Cour d'appel, 07 novembre 2023. 23/00043

N° RG 23/00043 - N° Portalis DBVC-V-B7H-HH5P   COUR D'APPEL DE CAEN Minute n° 54/2023 PREMIÈRE PRÉSIDENCE ORDONNANCE DE RÉFÉRÉ DU 07 NOVEMBRE 2023 DEMANDEURS AU RÉFÉRÉ : Société DU NOIREAU prise en la personne de son représentant légal N° SIRET : 421 533 241 [Adresse 4] [Adresse 4] [Adresse 4] Non comparante, représentée par Me Stéphane PIEUCHOT, avocat au barreau de CAEN Maître Me [R] [V] en sa qualité de mandataire judiciaire de la société du Noireau [Adresse 1] [Adresse 1] Non comparant, représenté par Me Stéphane PIEUCHOT, avocat au barreau de CAEN DÉFENDERESSES AU RÉFÉRÉ : S.A.S. ITM ALIMENTAIRE OUEST Société immatriculée au RCS de PARIS, Prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège. N° SIRET : 452 53 4 4 15 [Adresse 2] [Adresse 2] Non comparante, représentée par Me Jean-Jacques SALMON, avocat au barreau de CAEN, substitué par Me HUTIN, avocat au Barreau de CAEN Société FONCIERE CHABRIERES Société Civile à capital variable immatriculée au RCS de PARIS, Prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège. N° SIRET : 344 09 2 3 41 [Adresse 2] [Adresse 2] Non comparante, représentée par Me Jean-Jacques SALMON, avocat au barreau de CAEN, substitué par Me HUTIN, avocat au Barreau de CAEN Copie certifiée conforme délivrée à Me PIEUCHOTet Me SALMON le COMPOSITION LORS DES DÉBATS : PRÉSIDENTE Madame Sandra ORUS GREFFIERE Madame Jocelyne LEBOULANGER DÉBATS L'affaire a été appelée à l'audience publique du 19 Septembre 2023 puis renvoyée à la demande des parties à l'audience du 17 Octobre 2023 au cours de laquelle elle a été débattue. ORDONNANCE Prononcée publiquement le 07 Novembre 2023 par mise à disposition au greffe de la cour et signée par Madame Sandra ORUS, première présidente de la cour d'appel de Caen et par Madame Jocelyne LEBOULANGER, greffière. FAITS ET PROCEDURE La société Du Noireau exploite une grande surface alimentaire sous l'enseigne Système U (anciennement sous l'enseigne Intermarché) à [Localité 3]. La société ITM Alimentaire Ouest a donné bail commercial de sous-location l'ensemble immobilier dans lequel la société Du Noireau exploite son supermarché. Une procédure de sauvegarde a été prononcée à l'endroit de la société Du Noireau, par une décision du tribunal de commerce de Caen le 11 avril 2018. Le 27 février 2020, le juge commissaire du tribunal de commerce de Caen a autorisé la société Du Noireau à changer d'enseigne pour rallier le réseau U, situation devenue effective le 11 mars 2020. A l'échéance du bail de sous location commercial, la société ITM Alimentaire Ouest et la société Immobilière Européenne des Mousquetaires ont refusé le renouvellement du bail. Elles ont saisi le tribunal judiciaire de Caen d'une demande de fixation du montant de l'indemnité d'éviction due à la SAS Du Noireau. Par un jugement du 2 mai 2023 auquel il est expressément référé, le tribunal judiciaire de Caen a constaté la fin du bail commercial de sous-location liant la SASU ITM Alimentaire Ouest et la SAS du Noireau par l'effet d'un refus de renouvellement régulièrement signifié, fixé l'indemnité d'occupation et son point de départ, ordonné avant dire droit une expertise aux fins de fixer le montant de l'indemnité d'éviction due à la SAS du Noireau. Le tribunal a par ailleurs condamné la SASU ITM Alimentaire Ouest à rembourser à la SAS du Noireau la différence entre les sommes réglées par elle au titre des loyers réglés et l'indemnité d'occupation fixée et dit n'y avoir lieu au prononcé de l'exécution provisoire. Les sociétés ITM Alimentaires Ouest et Foncière Chabrière ont formé un appel limité de cette décision par déclaration du 5 juin 2023, tendant à la réformation des dispositions fixant le montant de l'indemnité d'occupation due par la société occupante. Par assignation en référé du 13 juillet 2023, la société SAS Du Noireau et son mandataire judiciaire Me [R] [V] ont saisi le premier président de la cour d'appel de Caen aux fins de constater l'urgence à prononcer l'exécution provisoire du jugement du 2 mai 2023, d'ordonner l'exécution provisoire du jugement et condamner in solidum la société ITM Alimentaire Ouest et la société Foncière Chabrière au paiement des dépens. Dans leurs dernières conclusions soutenues oralement à l'audience, la société SASA Du Noireau et Me [R] [V] font essentiellement valoir que s'agissant d'une instance antérieure à la réforme introduite par le décret du 11 décembre 2019, la demande relève des articles 525 voire 525-1 anciens du code de procédure civile; que l'indemnité d'occupation fixée par le jugement du tribunal judiciaire de Caen fait apparaître une créance au bénéfice de la société Du Noireau d'un montant de 956 680,46 euros ; que la perception de l'écart entre le loyer facturé et l'indemnité d'occupation représenterait au bénéfice de la société Du Noireau « un enjeu considérable » et permettrait notamment de réduire de façon significative le montant des charges supportées par la société ; qu'en l'absence de fonds propres significatifs, elle est dans l'impossibilité de financer ses investissements ; que l'expertise ordonnée est susceptible de retarder encore la procédure ; que l'urgence à statuer sur le prononcé de l'exécution provisoire est donc caractérisée. Surabondamment, les requérants rappellent que désormais le caractère suspensif de l'appel est dérogatoire de droit commun et que dans la rigueur des principes c'est l'article 525-1 qui devrait recevoir application. Elles sollicitent en outre pour chacune d'entre elles le paiement de la somme de 2500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La société Foncière Chabrières et la société ITM Alimentaire Ouest, dans leurs dernières conclusions soutenues oralement à l'audience, concluent essentiellement d'une part, que c'est bien sur le fondement de l'article 525 ancien du code de procédure que le premier président est saisi et que sur ce seul fondement les requérants sont tenus de caractériser l'urgence ; que d'autre part, le juge de la mise en état a d'ores et déjà refusé de fixer une indemnité d'occupation à titre provisoire et que la société Du Noireau n'a pas relevé appel de cette décision ; que la demande de la société se heurte par conséquent à l'autorité de la chose jugée. Subsidiairement, elles soutiennent que la condition tenant à l'urgence n'est pas remplie ; que les documents comptables fournis datent de 2022 ; que la procédure est ancienne, de plus de trois années alors que la société Du Noireau n'a jamais évoqué l'urgence ; qu'il n'existe aucun péril commercial démontré ; que le calendrier procédural ne justifie pas davantage la demande puisque les deux questions liées à l'indemnité d'occupation et à l'indemnité d'éviction ont été disjointes et suivront des calendriers autonomes ; que d'ores et déjà la différence entre l'indemnité facturée et l'indemnité d'occupation fixée ne peut conduire à une somme en faveur de la SAS Noireau supérieure à 943 937,73 euros. Subsidiairement, dans l'hypothèse où l'exécution provisoire viendrait à être prononcée, les défenderesses demandent à se prémunir d'une inexécution de l'arrêt à venir et sollicite que l'exécution provisoire soit subordonnée à l'inscription conventionnelle d'un nantissement sur le fonds de commerce de la société Du Noireau à hauteur de la somme de 943 937,73 euros venant après les 3 inscriptions existantes à la date du 12 septembre 2023. Elles sollicitent enfin pour chacune d'entre elles l'octroi d'une indemnité de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. MOTIFS : Il n'est pas sérieusement débattu que les textes applicables à l'exécution provisoire en l'espèce relèvent du régime antérieur à la réforme du décret du 11 décembre 2019, l'instance ayant été introduite avant le ler janvier 2020. Il résulte des dispositions de l'article 515 ancien du code de procédure civile que hors les cas où elle est de droit, l'exécution provisoire peut être ordonnée, à la demande des parties ou d'office, chaque fois que le juge l'estime nécessaire et compatible avec la nature de l'affaire, à condition qu'elle ne soit pas interdite par la loi. Elle peut être ordonnée pour tout ou partie de la condamnation. L'article 525 ancien du code de procédure civile dispose en outre que lorsque l'exécution provisoire a été refusée, elle ne peut être demandée, en cas d'appel, qu'au premier président « statuant en référé » ou dès lors qu'il est saisi, au magistrat chargé de la mise en état et à condition qu'il y ait urgence. Il résulte des termes du jugement du 2 mai 2023, dont appel a été interjeté devant la cour, que l'exécution provisoire sollicitée a été rejetée dans les termes suivants « aucune nécessité n'impose d'assortir le prononcé de la présente décision de l'exécution provisoire ». Il est relevé que la juridiction de première instance a été saisie par l'une des parties d'une demande portant sur l'octroi de l'exécution provisoire de la décision à intervenir « en toutes ses dispositions ». Il s'ensuit que le premier juge ayant expressément exclu l'application de l'exécution provisoire demandée, les conditions de l'article 525-1 ancien du code de procédure civile ne sont pas réunies dès lors qu'elles font référence à une exécution provisoire qui n'a pas été demandée ou que l'ayant été, le juge a omis de statuer. Il s'ensuit encore que sur le fondement des textes susvisés, seul l'article 525 ancien est applicable en l'espèce et que le requérant recevable à s'en prévaloir est tenu de justifier de l'urgence à l'appui de sa demande tendant à obtenir l'exécution provisoire devant le premier président, Le moyen tiré de l'autorité de la chose jugée revêtue par l'ordonnance du juge de la mise en état du 7 novembre 2022 , qui a statué sur une demande de provision, est sans pertinence en l'espèce et sera rejeté, la demande d'exécution provisoire portant sur la décision au fond du tribunal qui a fixé l'indemnité d'occupation. Au regard des circonstances, sans retenir les considérations générales relatives à une man'uvre dilatoire ou à l'excessive longueur de la procédure pour écarter l'urgence, il résulte de la note circonstanciée, contradictoirement versée au dossier par l'expert-comptable de la SAS du Noireau, M. [T], le 12 juin 2023 que le montant du trop versé entre le loyer facturé et l'indemnité d'occupation au cours de la période 2019-2023 a dégradé fortement la situation financière de la société , qu'au 31 août 2022, le fond de roulement ressortait à ' 96 616 euros, que les fonds propres sont à -573 606 euros ; que le remboursement du trop perçu est selon l'expert- comptable indispensable à la reconstituion du fonds de roulement ; que la perception immédiate de l'indemnité d'occupation permettrait de réduire le montant des charges supportées par la SAS du Noireau qui se trouve encore, selon l'analyse de l'expert comptable, en situation de fragilité au sortir de la période d'observation pour financer ses investissements à long terme. Au regard de ces éléments d'appréciation, l'urgence à assortir la décision déférée devant la cour de l'exécution provisoire est en conséquence suffisamment établie, alors qu'il est relevé par ailleurs que les sociétés défenderesses ne contestent pas le montant du trop perçu en faveur de la société Du Noireau à hauteur de la somme de 943 937,73 euros. L'exécution provisoire sera ordonnée mais subordonnée toutefois à une inscription conventionnelle de 4ème rang afin de garantir une éventuelle créance de remboursement. En équité, chacune des parties conservera la charge de ses frais irrépétibles et ses dépens. PAR CES MOTIFS Nous Sandra Orus, Déclarons la société Sas Du Noireau recevable en sa demande ; Ordonnons l'exécution provisoire du jugement du 2 mai 2023 prononcé par le tribunal judiciaire de Caen ; Subordonnons le prononcé de l'exécution provisoire du jugement à une inscription conventionnelle de nantissement de 4ème rang sur le fonds de commerce exploité par la société SAS Du Noireau afin de garantir le paiement le cas échéant de la restitution par la société SAS Du Noireau de sommes perçues à tort lors de la restitution des comptes entre les parties ; Disons que chacune des parties conservera la charge de ses frais irrépétibles et des dépens. LA GREFFIÈRE LA PREMIERE PRÉSIDENTE Jocelyne LEBOULANGER Sandra ORUS