Cour d'appel, 08 juin 2023. 22/00018

N° 221 CG ------------- Copies authentiques délivrées à : - Me Mikou, - Me Algan, - Ministère Public, - Greffier RC, - Greffier TMC, le 14.06.2023. REPUBLIQUE FRANCAISE COUR D'APPEL DE PAPEETE Chambre Commerciale Audience du 8 juin 2023 RG 22/00018 ; Décision déférée à la cour : jugement n° 2021/259, rg 2020 000334 du Tribunal Mixte de Commerce de Papeete du 8 novembre 2021 ; Sur appel formé par requête déposée et enregistrée au greffe de la Cour d'appel le 19 janvier 2022 ; Appelant : M. [X] [I], né le [Date naissance 1] 1970 à [Localité 5] (Semeuse), de nationalité française, demeurant à [Adresse 4] ; Ayant pour avocat la Selarl Mikou, représentée par Me Mourad MIKOU, avocat au barreau de Papeete ; Intimé : M. [L] [E], [Adresse 3], es qualité de liquidateur judiciaire de la société In Vino Tahiti Eurl, entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, immatriculée au Rcs de Papeete sous le n° 14 99 B, n° Tahiti B 06 572, désigné par ordonnance présidentielle n° 203 du 30 septembre 2021, par laquelle ce dossier lui a été confié, après avoir été suivi pa M. [C] [Z], en qualité d'administrateur provisore de M. [G] [F], décédé le [Date décès 2] 2020 et précédemment désigné liquidateur judiciaire de la société par jugement n° 93 du Tribunal Mixte de Commerce de Papeete du 13 mars 2017 ; Ayant pour avocat la Selarl FMA Avocats, représentée par Me Vaitiare ALGAN, avocat au barreau de Papeete ; Le Ministère Public ; Ayant conclu ; Ordonnance de clôture du 21 novembre 2022 ; Composition de la Cour : Après communication de la procédure au ministère public conformément aux articles 249 et suivants du code de procédure civile de la Polynésie française et la cause a été débattue et plaidée en audience non publique du 27 avril 2023, devant Mme GUENGARD, président de chambre, Mme SZKLARZ, conseiller, Mme TEHEIURA, magistrat honoraire de l'ordre judiciaire aux fins d'exercer à la cour d'appel de Papeete en qualité d'assesseur dans une formation collégiale, qui ont délibéré conformément à la loi ; Greffier lors des débats : Mme SUHAS-TEVERO ; Arrêt contradictoire ; Prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 264 du code de procédure civile de Polynésie française ; Signé par Mme GUENGARD, président et par Mme SUHAS-TEVERO, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. A R R E T, EXPOSE DU LITIGE : La Société In Vino Tahiti EURL a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Papeete le 30 avril 2014 avec, pour activité principale, l'importation et la commercialisation de vins, alcools, champagnes et produits alimentaires. Son capital social s'élévait à 1.000.000 Fcfp et M. [X] [I] en était le gérant. Par jugement en date du 11 avril 2016 le tribunal mixte de commerce de Papeete a ouvert une procédure de redressement judiciaire selon le régime simplifié, avec désignation d'un représentant des créanciers en la personne de M. [B] [E]. La date de cessation des paiements a été fixée provisoirement au 30 mars 2016. Par jugement en date du 13 mars 2017 le tribunal mixte de commerce de Papeete a prononcé la liquidation judiciaire de l'EURL In Vino Tahiti et désigné M. [B] [E] en qualité de liquidateur judiciaire. A la suite de la cessation d'activité de M. [B] [E] le 30 juin 2018, le Président du tribunal mixte de commerce a, par ordonnance en date du 28 juin 2018, transféré les dossiers jusqu'alors suivis par M. [B] [E] à M. [G] [F]. La liste des dossiers, dont celui concernant la société In Vino Tahiti EURL, était annexée à l'ordonnance présidentielle. Par requête en date du 11 mars 2020 M. [G] [F] a engagé une action en comblement de passif contre M. [X] [I], lui reprochant plusieurs fautes de gestion ayant, selon lui, contribué à l'insuffisance d'actif et sollicitant sa condamnation au paiement d'une somme de 41.715.664 FCPF. M. [G] [F] est décédé en cours d'instance et celle-ci s'est poursuivie au nom de M. [C] [Z], en qualité d'administrateur provisoire, puis, M. [L] [E], successeur de M. [G] [F], s'est vu confier le suivi de la procédure concernant la société In Vino Tahiti EURL, par ordonnance présidentielle n°203 du 30 septembre 2021. Par jugement en date du 8 novembre 2021 le tribunal mixte de commerce de Papeete a : Condamné M. [X] [I] à supporter l'intégralité du passif admis de la société en liquidation judiciaire l'EURL In Vino Tahiti, Condamné M. [X] [I] à verser au liquidateur judiciaire la somme de 300.000 FCP par application de l'article 407 du code de procédure civile, Dit que la présente décision fait l'objet des notifications prévues aux articles 156 et suivants de la délibération du 15 février 1990, Condamné M. [X] [I] aux dépens. Par requête en date du 19 janvier 2022 M. [I] [X] a relevé appel de cette décision, demandant à la cour de : Sur l'annulation du jugement : Annuler le jugement rendu par le Tribunal mixte de commerce de Papeete le 8 novembre 2021, En conséquence : renvoyer l'affaire devant le Tribunal mixte de commerce de Papeete ; à défaut, évoquer l'affaire ; Sur le fond : Statuant à nouveau, débouter le liquidateur judiciaire de toutes ses demandes, fins et prétentions, En tout état de cause, infirmer le jugement en toutes ses dispositions et statuant à nouveau débouter le liquidateur judiciaire de toutes ses demandes, fins et prétentions, En tout état de cause, limiter l'éventuelle condamnation mise à la charge de M. [X] [I], Condamner le liquidateur judiciaire de la société In Vino à verser la somme de 350.000 FCFP à M. [X] [I] au titre des frais irrépétibles. Par ses dernières conclusions en date du 14 octobre 2022 M. [I] maintient ses mêmes demandes. Par ses dernières conclusions en date du 22 août 2022 M. [E] demande à la cour de : Vu les articles 152 et suivants de la délibération du 15 févríer 1990, Vu les articles L. 624-3 et suivants du code de commerce de la Polynésie française, Rejeter les moyens de nullité soutenus par M. [X] [I], En tout état de cause, Statuer sur le fond du litige, en application de l'effet dévolutif de l'appel, Rejeter la requête d'appel de M. [X] [I] comme étant non fondée, Confirmer le jugement rendu le 8 novembre 2021 par le tribunal mixte de commerce en toutes ses dispositions, En tout état de cause, Condamner M. [X] [I] à combler le passif social de la société In Vino Tahiti EURL à concurrence de la somme de 41.715.664 Fcfp correspondant au passif déclaré aprés déduction des crédits résultant de la vente aux enchères du stock, Le condamner à payer la somme de 300.000 Fcfp au titre des frais irrépétibles de première instance et à payer la somme de 400.000 Fcfp au titre des frais irrépétibles d'appel, ainsi qu'aux entiers dépens. Le dossier a été communiqué au procureur général qui l'a visé le 30 mars 2022. L'ordonnance de clôture est intervenue le 21 novembre 2022. MOTIFS DE LA DECISION : Sur la nullité du jugement : L'article 153 de la délibération n°90-36 AT du 15 février 1990 prévoit que, pour l'application des articles 180 à 182 de la loi (du 25 janvier 1985 - devenus les articles L.624-3 à L. 624-5 du Code de commerce de la Polynésie française), le ou les dirigeants mis en cause sont convoqués un mois au moins avant leur audition en chambre du conseil, par acte d'huissier de justice ou dans les formes prévues aux articles 9 ou 10 de la présente délibération. Les mandataires de justice mentionnés à l 'article 183 de la loi du 25 janvier 1985 sont convoqués par lettre simple du greffier lorsqu 'ils ne sont pas demandeurs et le tribunal statue en audience publique, le juge-commissaire entendu en son rapport. Si le rapport du juge-commissaire n'est soumis à aucune forme particulière par ce texte, le jugement qui prononce la liquidation judiciaire doit mentionner expressément l'accomplissement de cette formalité. L'obligation du rapport étant une formalité substantielle dictée par des considérations d'ordre public, le jugement qui a été rendu sans rapport ou dont, ni le contenu, ni les pièces du dossier ne révèlent qu'il a été présenté, doit étre déclaré nul. En l'espèce, force est de constater que ni le contenu du jugement, ni les pièces du dossier ne revèlent que le rapport du juge commissaire a été presenté. En effet l'avis du juge commissaire s'en remetant à la sagesse du tribunal n'étant pas un rapport, cette mention dans la décision entreprise ne suffit pas à justifier que la formalité du rapport a été accomplie. Il convient dans ces conditions, d'annuler le jugement rendu par le tribunal de commerce du Papeete le 8 novembre 2021 qui a prononcé la liquidation judiciaire. Au vu de l'annulation prononcée, il n'est pas utile de statuer sur l'absence de respect de la forme du jugement. Sur l'évocation de l'affaire : Aux termes des dispositions de l'article 353 du code de procédure civile de la Polynésie française, en cas d'annulation du jugement la cour peut évoquer l'affaire. La régularité de la saisine du tribunal n'étant pas contestée et aucun texte similaire à l'article 153 de la délibération n°90-36 AT du 15 février 1990 ne faisant obligation à la cour de statuer sur une demande de liquidation judiciaire au vu du rapport du juge-commissaire, il appartient à la cour, par l'effet dévolutif de l'appel, de statuer au fond. Sur le fond : Aux termes des dispositions de l'article L 624-3 du code de commerce lorsque le redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaitre une insuffisance d'actif le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que les dettes de la personne morale seront supportées, en tout ou en partie, avec ou sans solidarité pour tous les dirigeants de droit ou de fait, rémunérés ou non, ou par certains d'entre eux. Il appartient donc au demandeur d'établir que le dirigeant a commis une faute, c'est à dire l'existence d'un acte qui n'aurait pas dû être accompli par un dirigeant normalement diligent et éclairé. En l'espèce, le liquidateur judiciaire reprochait un certain nombre de fautes de gestion au dirigeant ayant contribué à l'insuffisance d'actif, à savoir : - Une fraude douanière et fiscale ; - Une mauvaise gestion des fonds ; et - Un défaut de convocation d'une assemblée à la suite de la perte de la moitié des capitaux propres. Concernant l'absence de déclarations douanières : En l'espèce la société In Vino Tahiti EURL avait demandé à bénéficier du régime de l'entrepôt sous douane, régime sous lequel des marchandises tierces peuvent être placées sous couvert d'une déclaration en douane, en vue de leur stockage. Ces marchandises restent sous surveillance douanière. Ce régime permet de disposer en permanence d'un stock de marchandises et de les utiliser au fur et à mesure des besoins de l'entreprise. Les marchandises sont stockées dans des locaux appartenant à l'entreprise ou à un prestataire de service. Les droits et taxes sont acquittés en sortie d'entrepôt des marchandises, au taux applicable à cette date. M. [X] [I], déclare avoir procédé à l'ensemble de ses décla-rations douanières par l'intermédiaire d'un transitaire professionnel, ces déclarations devant être réalisées en Polynésie, depuis 1999, au travers d'un système informatisé appelé SOFIX (Système d'Ordinateur pour le Fret International sous UniX) dont l'accès n'était réservé qu'à des professionnels agréés et, depuis 2018, sur une nouvelle plateforme dématérialisée appelée FEN.I.X (Fenua Import Export). M. [X] [I] affirme lui-même qu'il n'a jamais eu l'accès direct à SOFIX et que c'est uniquement par l'intermédiaire de son déclarant en douane qui pouvait saisir les déclarations d'entrées et de sorties. M. [X] [I] qui avait choisi comme déclarant la société Polytrans, a travaillé avec cette dernière jusqu'au mois de janvier 2016, date des dernières factures établies par cette société qu'il produit aux débats en pièces N° 3-2. Cette société avançait le paiement des droits et taxes lors des sorties d'entrepôt des bouteilles d'alcool et les incluait ensuite dans les factures adressées à la société In Vino Tahiti EURL. N'ayant pas été réglée par L'EURL In Vino Tahiti, la société Polytrans a déclaré sa créance pour un montant total de 31 968 504 FCFP dont 29 024 147 FCFP à titre privilégié puisque correspondant à des droits et taxes douanières et 2 944 357 FCFP à titre chirographaire. Ces créances n'ont pas été contestées par M. [I]. M. [I] justifie qu'à compter du mois de juin 2016 les déclarations de douanes étaient effectuées par la Société Pacific Gate Logistic (ci-après «PGL»), qui figure également sur la liste des transitaires de la CCISM, ce qui permet d'établir qu'entre le mois de janvier 2016 et le mois de juin 2016 M. [I] a poursuivi son activité sans qu'aucune déclaration de sortie de l'entrepôt sous douane n'a été transmise à l'administration des douanes. Le 7 juin 2017 les services des douanes ont établi un procès verbal suite à la non présentation des justificatifs de paiement des droits et taxes pour la sortie d'entrepôt sous douane de 23 307 bouteilles de vins et alcools et, à l'occasion de ce procès verbal, M. [I] a reconnu qu'il avait continué à sortir des bouteilles sans effectuer les déclarations de douanes correspondantes déclarant : 'je manquais de trésorerie et de marges. Je savais que je devais payer les droits et taxes sur les bouteilles que je sortais mais je pensais que j'allais m'en sortir sur plusieurs années et payer l'ensemble de mes dettes.' La paierie de la Polynésie française a déclaré le 23 mai 2017 une créance de 27 174 316 XPF au titre de la 'dette douanière des marchandises manquantes droits et taxes de sorties sur 23 307 bouteilles d'alcool', laquelle a fait l'objet d'une contestation en date du 3 février 2021. Le jugement en date du 13 mars 2017 du tribunal mixte de commerce de Papeete qui a prononcé la liquidation judiciaire de la société In Vino Tahiti fait état d'un passif déclaré de 49 103 441 FCFP. L'état définitif des créances versé aux débats en pièce n° 5 par M. [E] pour un montant définitif de 46 594 528 FCFP ne comprend pas cette créance de 27 174 316 FCFP de sorte qu'il ne peut être considéré que l'attitude fautive de M. [I] vis à vis de l'absence de déclarations aux douanes a aggravé la situation de l'entreprise. Sur la faute de gestion : M. [E] n'invoque, au soutien de cette demande, aucun acte particulier hors l'absence de règlement des factures de la société Polytrans dont il ne saurait s'évincer, par cette seule carence, une faute de gestion. Concernant la créance de 27 174 316 XPF au titre de la 'dette douanière', il a déjà été indiqué que celle-ci ne figurait pas au passif de la société In Vino Tahiti. Sur la mauvaise gestion des fonds : La faute d'un associé, lors de la constitution de la société, ne peut être assimilée à la faute d'un dirigeant et, en l'espèce, l'insuffisance d'apport en numéraire à la création d'une société n'est pas constitutive d'une faute de gestion imputable au dirigeant. M. [I] justifie son choix de définir une marge de revente faible par l'importance de la concurrence en ce domaine et la volonté de s'implanter, tout en démontrant qu'il procédait à une analyse de ses coûts de revient et qu'il s'agissait d'une stratégie commerciale. M. [I] fait valoir qu'au vu de l'intensité concurrentielle, une augmentation substantielle de ses prix aurait pu conduire à exclure ses produits du marché. M. [E] ne démontre d'ailleurs pas que l'augmentation de la marge bénéficiaire qui aurait entrainé une majoration des prix de revente aurait permis à la société In Vino Tahiti de rééquilibrer sa trésorerie. Aucune faute ne peut donc être retenue à l'encontre de M. [I] à ce titre. Sur l'absence de convocation d'une assemblée générale : Aux termes des dispositions de l'article L 223-42 du code de commerce de la Polynésie française si, du fait de pertes constatées dans les documents comptables, les capitaux propres de la société deviennent inférieurs à la moitié du capital social, les associés décident, dans les quatre mois qui suivent l'approbation des comptes ayant fait apparaitre cette perte s'il y a lieu à dissolution anticipée de la société. Si la dissolution n'est pas prononcée à la majorité exigée pour la modification des statuts, la société est tenue, au plus tard à la clôture du deuxième exercice suivant celui au cours duquel la constatation des pertes est intervenue, de réduire son capital d'un montant au moins égal à celui des pertes qui n'ont pu être imputées sur les réserves, et si, dans ce délai, les capitaux propres n'ont pas été reconstitués à concurrence d'une valeur au moins égale à la moitié du capital social. S'il n'est pas contesté que ces règles s'appliquent à toute société, fut-elle constitué d'un seul associé et quand bien même ce dernier serait-il aussi le dirigeant de cette même société, M. [E] n'explique pas quel serait le lien entre cette absence de convocation et l'augmentation de l'insuffisance d'actif entre le jour où la faute a été commise et l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire dès lors qu'en l'espèce il n'y avait pas eu de désignation d'un administrateur judiciaire. Le premier exercice social a été clôturé le 31 décembre 2015 de sorte que , suite à l'approbation des comptes au plus tard le 30 juin 2016, la décision de continuation de l'activité devait donc être prise au plus tard le 30 octobre 2016 et ensuite faire l'objet d'une publication au Journal officiel en vue d'informer les tiers. Par cette publication au JOPF, les tiers sont donc informés du niveau insuffisant des capitaux propres de la société et de l'engagement pris par les associés de reconstituer les capitaux propres de la société dans un délai de 2 années à compter de la publication au journal officiel de la décision de poursuite de l'activité. M. [I] étant l'unique associé et dirigeant, la tenue d'une assemblée générale l'aurait nécessairement conduit , pris cette fois en sa qualité d'associé, à décider la poursuite de l'activité si une assemblée s'était tenue le 30 octobre 2016. D'autre part à cette date, les tiers étaient déjà informés de l'état de cessation des paiements de la société In Vino depuis la publication de l'annonce du redressement judiciaire parue au Journal officiel de la Polynésie française le 22 avril 2016. En l'absence de lien de causalité entre l'absence de convocation d'assemblée générale et l'aggravation de l'insuffisance d'actif de la société In Vino, cet élément ne saurait justifier la demande formée par M. [E] à l'encontre de M. [I]. Au vu de l'ensemble de ces éléments la requête présentée sera rejetée. Sur les dépens et les frais irrépétibles : M. [L] [E], pris en sa qualité de liquidateur de la société In Vino Tahiti EURL sera condamné aux entiers dépens sans qu'aucune raison d'équité ne commande de faire application des dispositions de l'article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française. PAR CES MOTIFS, La cour, statuant par mise à disposition, publiquement, contradictoirement, en matière commerciale et en dernier ressort ; Annule le jugement attaqué, évoquant : Déboute M. [L] [E] de sa requête, Rejette toute demande plus ample ou contraire, Condamne M. [L] [E], pris en sa qualité de liquidateur de la société In Vino Tahiti EURL aux entiers dépens. Prononcé à Papeete, le 8 juin 2023. Le Greffier, Le Président, signé : M. SUHAS-TEVERO signé : C. GUENGARD