Cour d'appel, 22 décembre 2023. 20/10120

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-1 ARRÊT AU FOND DU 22 DECEMBRE 2023 N° 2023/376 Rôle N° RG 20/10120 - N° Portalis DBVB-V-B7E-BGNNN [N] [W] C/ [OW] [OX] Copie exécutoire délivrée le : 22 DECEMBRE 2023 à : Me Steve DOUDET, avocat au barreau de MARSEILLE Me Bernard KUCHUKIAN, avocat au barreau de MARSEILLE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 23 Septembre 2020 enregistré b au répertoire général sous le n° 18/00828. APPELANT Monsieur [N] [W], demeurant [Adresse 4] - [Localité 5] comparant en personne, assisté de Me Steve DOUDET, avocat au barreau de MARSEILLE INTIME Monsieur [OW] [OX] , demeurant [Adresse 3] - [Localité 2] comparant en personne, assisté de Me Bernard KUCHUKIAN, avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 09 Novembre 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Emmanuelle CASINI, Conseiller, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Véronique SOULIER, Président Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller Mme Emmanuelle CASINI, Conseiller Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 22 Décembre 2023. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 22 Décembre 2023 Signé par Madame Véronique SOULIER, Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** Monsieur [N] [W] a été engagé en contrat d'apprentissage par Monsieur [OW] [OX], prothésiste dentaire, du 1er septembre 1997 jusqu'au 31 décembre 1999. La relation contractuelle s'est poursuivie à compter du 1er janvier 2000, Monsieur [W] étant embauché par Monsieur [OX] en qualité de prothésiste dentaire suivant contrat de travail verbal à durée indéterminée Un contrat de travail à durée indéterminée écrit a été établi le 20 novembre 2017, Monsieur [OW] étant embauché en qualité de prothésiste dentaire hautement qualifié pour 39 heures hebdomadaires du travail. Dans le dernier état de la relation contractuelle, Monsieur [W] percevait une rémunération brute moyenne mensuelle égale à 4 114, 32 euros (moyenne établie sur les 3 derniers mois travaillés précédant la saisine du conseil de prud'hommes en avril 2018, soit de février 2018 à avril 2018). Par courriel du 17 janvier 2018, le salarié a adressé un courriel à son employeur, lui demandant de régulariser le paiement d'heures supplémentaires, auquel Monsieur [OX] a répondu le 2 février 2018, qu'il ne lui avait jamais demandé d'effectuer d'heures supplémentaires. Par requête en date du 19 avril 2018, Monsieur [W] a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille afin de solliciter la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur et le paiement d'heures supplémentaires, indemnités pour travail dissimulé et indemnités de rupture. Une audience du Bureau de Conciliation et d'Orientation s'est tenue le 31 mai 2018, à l'issue de laquelle aucune conciliation n'est intervenue. Par courrier du 3 août 2018, Monsieur [W] a pris acte de la rupture du contrat de travail. Par jugement du 23 septembre 2020, le conseil de prud'hommes de Marseille a débouté le salarié de l'intégralité de ses demandes. Suivant déclaration du 21 octobre 2020, Monsieur [W] a interjeté appel de cette décision. Par conclusions notifiées par voie électronique n°3 en date du 16 octobre 2023, Monsieur [W] demande à la cour de : INFIRMER le Jugement entrepris, Statuant à nouveau, JUGER que les manquements reprochés à Monsieur [OW] [OX] justifient la prise d'acte aux torts exclusifs de l'employeur et doivent produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, En conséquence, CONDAMNER Monsieur [OW] [OX] au paiement des sommes suivantes : ' Rappel d'heures supplémentaires du 18 avril 2015 au 31 décembre 2017 : 27.260, 541 euros ' Congés payés incidents : 2.726, 05 euros ' Indemnité pour travail dissimulé : 24.685.92 euros ' Indemnité compensatrice de préavis : 8.228,64 euros ' Congés payés incident : 822.81 euros ' Indemnité légale de licenciement : 25.371,64 euros ' Indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse : 63.767 euros ' Indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile : 2.500 euros ' Entiers dépens d'instance ' Intérêts au taux légal DEBOUTER Monsieur [OW] [OX] de ses demandes reconventionnelles. Par conclusions notifiées par voie électronique le 23 octobre 2023, Monsieur [OW] [OX] demande à la cour de : REJETER de ceux-ci les conclusions prises sous le n° 3 au nom de Monsieur [W] le 16 octobre 2023, ses pièces n° 35 et 36, ainsi que toutes éventuelles conclusions et pièces nouvelles qu'il prendrait désormais CONFIRMER le jugement frappé d'appel, Reconventionnellement, CONDAMNER Monsieur [W] à lui payer une somme de 10.000 euros au titre de dommages-intérêts en indemnisation des nuisances de toute sorte de son activité personnelle non salariée dans l'entreprise, Et aux dépens de première instance et d'appel ainsi qu'au paiement de 7.000 euros au titre de participation aux frais irrépétibles de l'article 700 du code de procédure civile. Par conclusions notifiées par voie électronique n°4 en date du 23 octobre 2023, Monsieur [W] demande à la cour de : DEBOUTER Monsieur [OW] [OX] de sa demande de rejet de ses conclusions n° 3 et les pièces 35 et 36, transmises le 16 octobre 2023, soit avant l'ordonnance de cloture, INFIRMER le Jugement entrepris, Statuant à nouveau, JUGER que les manquements reprochés à Monsieur [OW] [OX] justifient la prise d'acte aux torts exclusifs de l'employeur et doivent produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, En conséquence, CONDAMNER Monsieur [OW] [OX] au paiement des sommes suivantes : ' Rappel d'heures supplémentaires du 18 avril 2015 au 31 décembre 2017 : 27.260, 541 euros ' Congés payés incidents : 2.726, 05 euros ' Indemnité pour travail dissimulé : 24.685.92 euros ' Indemnité compensatrice de préavis : 8.228,64 euros ' Congés payés incident : 822.81 euros ' Indemnité légale de licenciement : 25.371,64 euros ' Indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse : 63.767 euros ' Indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile : 2.500 euros ' Entiers dépens d'instance ' Intérêt au taux légal DEBOUTER Monsieur [OW] [OX] de ses demandes reconventionnelles. La procédure a été close suivant ordonnance du conseiller de la mise en état en date du 26 octobre 2023. MOTIFS DE L'ARRET Sur la recevabilité des conclusions n°3 et n° 4 et des pièces 35 et 36 de Monsieur [W] Monsieur [OX] demande à la cour de rejeter les conclusions n°3 prises par Monsieur [W] le 16 octobre 2023, ses pièces 35 et 36, ainsi que toutes les éventuelles conclusions et pièces nouvelles postérieures. Il fait valoir qu'alors que l'avis de clôture est daté du 17 avril 2023 pour une clôture prévue le 26 octobre 2023, le salarié a déposé des conclusions le 16 octobre 2023 modifiant considérablement ses conclusions antérieures et communiquant deux nouvelles pièces, 13 jours avant la date de l'ordonnance de clôture, ce qui n'est pas conforme au principe du contradictoire prévu aux articles 15 et 16 du code de procédure civile. Monsieur [W] réplique que ses conclusions en date du 16 octobre 2013 ont été notifées 10 jours avant l'ordonnance de clôture; qu'elles visent essentiellement à actualiser la jurisprudence applicable pour trancher le litige en y ajoutant une décision de la chambre sociale de la cour de cassation intervenue le 5 juillet 2023; que l'intimé n'a pas jugé utile de solliciter un report de l'ordonnance de clôture à la date des plaidoiries le 9 novembre 2023 et qu'il a, en tout état de cause, pu y répondre par des conclusions du 23 octobre 2023 comprenant 5 pages au titre de la réplique. *** La cour constate qu'alors que les conclusions n°3 de Monsieur [W] ont été déposées le 16 octobre 2023 avec deux pièces nouvelles (35 et 36), 10 jours avant la date de l'ordonnance de clôture fixée le 26 octobre 2023, Monsieur [OX], qui n'a pas demandé le report de la date de clôture, a pu valablement y répondre sur le fond, point par point dans ses conclusions en réplique notifiées le 23 octobre 2023. De même, les conclusions en réplique n°4 notifiées par Monsieur [W] le 23 octobre 2023, soit avant la date de l'ordonnance de clôture, ne visent qu'à répliquer à la demande de rejet de ses conclusions n°3 et de ses pièces, sans ajouter d'autres éléments. Dès lors, il y a lieu de considérer que les parties ont été à même de débattre contradictoirement des moyens, explications et documents produits, de sorte que le principe du contradictoire prévu aux articles 15 et 16 du code de procédure civile a bien été respecté. Monsieur [OX] sera débouté de sa demande tendant au rejet des conclusions n°3 et n° 4 et des pièces 35 et 36 produites par Monsieur [W]. Sur la rupture du contrat de travail A titre liminaire, il convient d'observer que le litige s'inscrit initialement dans le cadre d'une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur. Cependant, le salarié a pris acte de la rupture du contrat de travail le 3 août 2018, postérieurement à la saisine du conseil de prud'hommes le 19 avril 2018. Dans ce cas, la prise d'acte de la rupture par le salarié en raison de faits qu'il reproche à l'employeur entrainant la cessation immédiate du contrat de travail, le juge prud'homal doit se prononcer sur la seule prise d'acte, en fondant sa décision sur les manquements de l'employeur invoqués par le salarié tant à l'appui de la demande de résiliation judiciaire devenue sans objet, qu'à l'appui de la prise d'acte. Sur la prise d'acte de la rupture du contrat de travail Monsieur [W] soutient que depuis le début de la relation contractuelle, Monsieur [OX] lui a demandé de travailler pendant les heures d'ouvertures du laboratoire de prothèse dentaire, soit 45 heures par semaines, sans que toutes ces heures ne donnent lieu à rémunération; que son employeur lui a laissé entendre qu'une association pourrait être envisagée, sans que ce projet ne voit le jour; que ce rythme de travail sans contrepartie ne devenant plus supportable, il a adressé un courriel à Monsieur [OX] le 17 janvier 2018 lui demandant de régler la situation; qu'une telle contestation ayant déplu à son employeur, celui-ci a pris des mesures de rétorsion à son encontre en lui retirant les clés du local à vélo du laboratoire, ainsi que le téléphone fixe qu'il utilisait depuis 17 ans. Il soutient en outre que le fait pour l'employeur de ne pas mettre en place un système objectif, fiable et accessible permettant de contrôler la durée de son travail constitue un manquement à son obligation de sécurité. Il estime que Monsieur [OX] a ainsi gravement manqué à ses obligations contractuelles, ce qui justifie la prise d'acte de la rupture du contrat de travail à ses torts exclusifs. Monsieur [OX], qui conteste avoir imposé à Monsieur [W] de réaliser des heures de travail non rémunérées, ainsi que s'être rendu coupable de travail dissimulé ou encore avoir manqué à son obligation de sécurité, explique que celui ci travaillait durant les horaires d'ouverture du laboratoire qui étaient de 39 heures par semaine; qu'il entretenait des relations d'amitié avec Monsieur [W] depuis de nombreuses années; que celui ci n'a pas voulu s'associer en raison des contraintes que cela procurerait notamment au regard de sa vie familiale; que fin 2017, il s'est engagé dans un projet personnel de déménagement dans une autre région avec sa famille et a saisi le conseil de prud'hommes afin de pouvoir partir avec des indemnités de rupture. Il fait valoir que Monsieur [W], en qui il avait confiance, utilisait en réalité les outils de travail pour réaliser des prothèses pour son propre compte. S'agissant de la jurisprudence du 5 juillet 2023 sur le manquement à l'obligation de sécurité, et l'obligation de mettre en place un système de mesure du temps de travail, il indique qu'il s'agit d'une législation européenne non encore transposée en droit interne. Monsieur [OX] conteste également avoir exercé des mesures de rétorsion à l'encontre de son salarié, le retrait des clés du local à vélo étant motivé par un courrier du syndic de copropriété de l'immeuble qui a précisé qu'il s'agissait d'un local technique EDF et interdit l'entreposage d'objets et le retrait du téléphone fixe étant une mesure prise dans l'intérêt de l'entreprise, de nombreuses attestations témoignant des difficultés de communication de Monsieur [W] avec les fournisseurs et les clients. *** La prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail. Lorsque le salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou nul si les faits invoqués la justifiaient, ou, dans le cas contraire, d'une démission. En l'espèce, Monsieur [W] articule 4 griefs à l'encontre de son employeur : -le non-paiement d'heures supplémentaires pour la période d'avril 2015 à décembre 2017; -un travail dissimulé; -des mesures de rétorsion suite à un courrier de revendication du paiement d'heures supplémentaires ainsi qu'un 4ème grief : le manquement à l'obligation de sécurité, résultant de l'application d'un arrêt de la chambre sociale de la cour de cassation en date du 5 juillet 2023. -sur les heures supplémentaires En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments, après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties. Dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Monsieur [W] soutient avoir accompli 45 heures de travail hebdomadaire, soit 195 heures par mois, indiquant que ses heures de travail correspondaient aux heures d'ouverture du laboratoire, soit du lundi au vendredi inclus, de 8h à 12h et de 14h à 19h et que son employeur ne lui a rémunéré que les heures comprises entre 35 h et 39 h au titre d'heures supplémentaires (soit 17,33 heures), sans lui payer les 26 heures par mois, restantes. Il explique ne pas avoir réclamé plus tôt le paiement de ces heures car Monsieur [OX] lui a fait 'miroiter' la possibilité d'être associé du laboratoire, dont il était le salarié depuis près de 20 ans. A l'appui de ses prétentions, Monsieur [W] produit notamment les éléments suivants : -l'attestation de Monsieur [T], coursier, ancien collègue de travail au laboratoire d'octobre 1999 à juin 2008 qui déclare : 'Les horaires du laboratoire impose : 8h/12h 14h/19h. J'ai travaillé avec Monsieur [W] et nous avons effectué ces horaires ', -l'attestation de Madame [B] [P], prothésiste dentaire qui a travaillé de 2005 à 2007 auprès de Monsieur [OX] en tant qu'apprenti BP qui indique : 'J'ai travaillé avec Mr [N] [W] au sein de ce laboratoire. Les horaires étaient 8h-12h 14h-19h du lundi au vendredi ', -l'attestation de Monsieur [FL] [K], prothésiste dentaire, qui travaillait du 16 avril 2002 au 28 juillet 2006 au laboratoire qui déclare : ' Les horaires du laboratoire étaient imposés et étaient de 8h à 12h et de 14h à 19h. J'ai effectué ces horaires avec mes collègues dont Monsieur [W] [N]', -l'attestation de Monsieur [TB] [WF], ambulancier, qui rapporte : 'J'ai travaillé de 2002 à 2004 au sein du laboratoire de Monsieur [OX] en tant qu'apprentis. Les horaires du laboratoire étaient de 8h à 12h et 14h à 19h. J'avais comme collègue de travail [W] [N]. Nous avons effectué ces horaires de travail comme le reste de l'équipe. J'ai réintégré le laboratoire de Mr [OX] l'année 2010. J'ai été salarié pendant 1 an dans le laboratoire.Pendant cette période j'ai effectué les horaires : 8h 12h 14h 18h, cependant j'étais au courant des heures qu'effectuait Monsieur [W] c'est-à-dire 8h 12h 14h 19h et voir plus. Cela m'a été confirmé par MR [OX] lui-même ', -l'attestation de Monsieur [LV] [LT], ancien collègue, qui ajoute : 'J'ai travaillé en tant que salarié en prothèse dentaire chez Mr [OX] [OW] pendant plus d'un an et demi dans la période 2008/2009. Mes horaires de laboratoire étaient de 8h à 12 h et de 14h à 19h, à cette époque Mr [W] était mon collègue de travail que Monsieur [OX] considéré comme chef du laboratoire', -l'attestation de Madame [A] [U], ancienne collègue de travail du salarié, qui indique : 'J'atteste sur l'honneur avoir travaillé au sein du cabinet [OX] [OW] dans le [Localité 6] du 1 er septembre 2014 au 31 août 2016. J'ai travaillé avec Monsieur [W] [N]. Les horaires sur la première année de formation sont les suivants : 8 h à 12 h ; 14 heures à 19 heures. Pour la deuxième année de formation, mes horaires étaient : 8h30 à 12 h ; 14 h à 19 h', -l'attestation du docteur [LU] [Y], chirurgien dentiste, qui déclare : ' Pendant la période où j'ai eu l'occasion de travailler au laboratoire [OX], j'ai eu à plusieurs reprises l'occasion de discuter avec Monsieur [W], qui m'a rapporté des heures de travail très importantes et souvent très tardives (minuit / une heure du matin) pour achever des cas en cours urgents ', -l'attestation du Docteur [FN] [WE], chirurgien dentiste, qui précise : 'J'atteste, par la présente, avoir travaillé avec Monsieur [OW] [OX], prothésiste dentaire des années 90 à 2013. J'ai apprécié sa qualité de travail ainsi que sa disponibilité. Les horaires du laboratoire communiqués par Monsieur [OX] étaient les suivants :8h-12h et 14h-19h du lundi au vendredi. J'apportais régulièrement mon travail au laboratoire (circulant en moto) et venais discuter de mes cas, en semaine ainsi que le samedi matin. À chacun de mes déplacements, que ce soit en fin de matinée ou le soir vers 19 heures, Monsieur [N] [W] était là, présent, à travailler aux côtés de Monsieur [OW] [OX] », -la photocopie de plusieurs photographies de prothèses dentaires datées de mai et novembre 2007 prises entre 18h et 19h et une photographie de Monsieur [W] prise sur son lieu de travail le 13 novembre 2007 à 20h09, -la copie d'un courriel du 2 février 2018 que lui a adressé Monsieur [OX] en réponse à sa demande de régularisation d'heures supplémentaires, indiquant ' je ne vous ai jamais demandé de réaliser de telles heures '. Il s'ensuit que Monsieur [W] présente des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Monsieur [OX] conteste le fait que son salarié ait pu effectuer des heures supplémentaires non rémunérées. Il fait valoir Monsieur [W] a bien effectué 39 heures de travail par semaine tel que mentionnées au contrat de travail; que ces horaires hebdomadaires correspondent exactement aux heures d'ouverture du laboratoire, à savoir du lundi au jeudi de 8h à 12h et de 14h à 18h et le vendredi de 8h à 12h et de 14h à17h; que Monsieur [W], avec qui il entretenait des relations d'amitiés, a renoncé lui même à un projet d'association en raison de l'accroissement de la charge de travail que cela représenterait et avait pour projet de quitter la région avec sa famille pour s'installer dans le sud ouest de la france. Monsieur [OX] ajoute que son salarié se rendait en réalité au laboratoire, au delà des heures prévues, pour se livrer à un travail clandestin à son propre bénéfice. L'employeur produit notamment : -l'attestation de M. [IR] [E], technico-commercial exerçant pour une société partenaire de M. [OX], qui rapporte que, lors de ses prises de rendez vous avec le laboratoire, il a toujours eu des RDV pendant les heures de travail, soit de 8h-12h et 14h-18h et précise que Monsieur [OX] lui aurait indiqué que Monsieur [W] n'en faisait qu'à sa tête et ne suivait pas ses directives sur la qualité esthétique du travail, -l'attestation de M. [ZI] [L], voisin de pallier du laboratoire, qui témoigne que les horaires du laboratoire ont toujours été 8h-12h 14h-18h et qui rapporte qu'il lui est arrivé de croiser M.[W] à quelques reprises sur le palier sortant ou rentrant du laboratoire le soir, ainsi que le weekend dans la journée ou tard dans la soirée. -l'attestation de M. [IP], gérant, qui atteste que les horaires d'ouverture du laboratoire de M. [OX] sont de 8h à 12h et de 14h à 18 h, -l'attestation de M. [V] [OW], chirurgien dentiste et son fils [F] [V], travaillant avec Monsieur [OX], qui rapportent que le laboratoire est joignable de 8h à 12h et de 14h à 18h et ajoutent qu'ils rencontraient des difficultés de communication avec Monsieur [W] qui supportait difficilement le travail d'équipe et les critiques sur son travail, -l'attestation de M.[WD] [I] et Mme [WC] [I], voisins du laboratoire, qui indiquent que M. [OX] leur a toujours dit qu'il fermait entre 12h et 14h et le soir à 18h car il va livrer les dentistes; qu'ils le croient volontiers car sa moto n'est plus là à ces horaires et qu'il ne circule qu'à moto, -l'attestation de Mme le Docteur [FM] [C], chirurgien dentiste qui rapporte que M. [OX] se rendait à son cabinet pour discuter des travaux à réaliser entre 12h et 14h ou entre 18h et 19h au moment où les coursiers ne travaillent pas, -l'attestation de M. [H] [D] et sa compagne, voisins d'en face du labratoire, indiquant que les horaires d'ouverture du laboratoire de M. [OX] sont entre 8h et 12h et entre 14h et 18h mais avoir constaté un fort éclairage parfois tard le soir, voir la nuit, y compris le weekend, -l'attestation de Mme [X] [R] [X] qui déclare que les horaires d'ouverture du laboratoire de M. [OX] sont de 8h à 12h et de 14h à 18h. Elle atteste en outre que M.[W] se rendait dans l'entreprise la nuit et en dehors des heures d'ouverture de la société, - M.[M] [ZJ], ami de Monsieur [OX] et connaissant M. [W] en raison de leur passion commune pour la chasse sous-marine, qui lui a indiqué qu'il souhaitait se consacrer à sa vie familiale et qu'à ce titre, travailler de 8h-12h/14h-18h était amplement suffisant et qu'il n'entendait pas travailler au-delà de ses horaires, précisant que M.[W] était jaloux de son employeur, - M. [S] [J], voisin, atteste qu'il voyait M. [W] quitter son travail entre 12h et 14h et après 18h 15 tantôt à vélo, tantôt au volant de son véhicule, ce qui était l'occasion de le saluer. Alors que l'employeur reconnait que les heures de travail de Monsieur [W] coincidaient avec les heures d'ouverture du laboratoire de prothèse dentaire [OX], la cour constate que le salarié verse aux débats de nombreux témoignages concordants d'anciens salariés et collaborateurs du laboratoire qui attestent que les horaires d'ouverture étaient du lundi au vendredi inclus, de 8h à 12h et de 14h à 19h, ce qui correspond à 45 heures de travail par semaine. Si Monsieur [OX] produit pour sa part de nombreuses attestations émanant de clients, fournisseurs de son laboratoire, voisins ou amis, qui certifient que les horaires d'ouverture étaients de 8h à 12h et de 14h à 18h, il convient de relever que ces témoignages, ne corroborent pas de manière exacte les horaires d'ouverture que l'employeur affirme avoir pratiqués, dans la mesure où il n'est pas fait référence à un horaire différent le vendredi après midi (fermeture à 17h au lieu de 18h). De plus, il convient de relever que certains témoins n'ont pas été en mesure de constater personnellement lesdits horaires de fermeture du laboratoire. Par ailleurs, Monsieur [OX] indique dans ses conclusions qu'il aurait autorisé Monsieur [W] à venir travailler entre 8h40 et 9h20 le matin pour pouvoir emmener ses enfants à la crèche, puis à l'école pour finir à 18h, ce qui conduirait à dire que le salarié a effectué 34 ou 35 heures de travail seulement, en contradiction avec les 39 heures rémunérées sur ses bulletins de salaire. Monsieur [OX] soutient encore qu'il faisait confiance à son salarié et prétend, sans le démontrer, qu'il travaillait tard au laboratoire, pour son propre compte. Alors qu'il appartient à l'employeur de procéder au contrôle du temps de travail de son salarié et ce, nonobstant la taille de l'entreprise ou la relation de confiance pouvant exister entre les parties, la cour constate que Monsieur [OX] n'apporte pas d'éléments objectifs et fiables permettant de décompter le temps de travail exact de Monsieur [W]. Ainsi, les attestations contradictoires et trop imprécises versées aux débats par l'employeur, ne permettent pas de remettre en cause les éléments concordants produits par le salarié établissant la réalisation d'heures supplémentaires non rémunérées imposées par l'employeur. Dans ces conditions, la cour a la conviction que Monsieur [W] a réalisé les heures supplémentaires qu'il revendique pour la période d'avril 2015 à janvier 2018 et qu'il convient d'évaluer à la somme de 27.260,54 euros, outre la somme de 272,60 euros au titre de congés payés afférents. Ainsi le grief tendant à la soumission du salarié à des heures supplémentaires non rémunérées est établi et constitue un manquement de l'employeur à ses obligations contractuelles. La décision du conseil de prud'hommes sera infirmée de ces chefs. Sur le travail dissimulé Aux termes des dispositions de l'article L 8221-5 alinéa 3 du code du travail, dans la version applicable au litige, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L3243 -2 relatif à la délivrance d'un bulletin de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli (...). L'intention résulte de la mention durant plusieurs années, sur les bulletins de M. [W] d'un nombre d'heure inférieur à celui de 195 heures effectué chaque mois, étant précisé qu'en l'espèce, le salarié exerçait ses fonctions de prothésiste dentaire dans une entreprise de très petite taille, composée d'un ou deux salariés, de sorte que l'employeur ne pouvait ignorer les horaires réellement accomplis par l'intimé. Ainsi le grief tendant à la caractérisation d'un travail dissimulé est établi et constitue un manquement de l'employeur à ses obligations contractuelles. Aux termes des dispositions de l'article L8223-1 du code du travail, 'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L8221-5 du code du travail, a doit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire'. En conséquence, Monsieur [OX] s'étant rendu coupable de dissimulation d'emploi salarié en ne mentionnant pas sur ses bulletins de salaire l'intégralité des heures réellement accomplies par Monsieur [W], sera condamné, sur la base d'un salaire mensuel de référence de 4.114,32 euros, à lui payer une indemnité de 24.685,92 euros au titre du travail dissimulé. La décision du conseil de prud'hommes sera infirmée de ces chefs. Sur les mesures de rétorsion Monsieur [W] verse aux débats un courrier de son conseil en date du 25 mai 2018 adressé au conseil de Monsieur [OX], lui faisant savoir que depuis son mail de contestation du 17 janvier 2018 et la saisine du conseil de prud'hommes le 20 avril 2018, l'employeur a pris des mesures de rétorsion à son encontre, en ce qu'il lui a retiré les clés du local qu'il avait sur son trousseau personnel afin de pouvoir entreposer son vélo, ainsi que retiré le téléphone fixe du laboratoire qu'il utilisait depuis plus de 17 ans. Pour soutenir que les clés du local où était entreposé habituellement le vélo du salarié lui ont été retirées, à la demande du syndic, Monsieur [OX] produit un courrier du syndic de copropriété [Adresse 7] situé à [Localité 6] [Adresse 1] [Localité 6] rédigé en ces termes 'nous vous confirmons que le local technique n'a pas vocation de lieu d'entreposage. Ce dernier doit rester libre et accessible'. Il convient de relever que les termes ' nous vous confirmons' induisent que ce courrier a été établi par le syndic à la demande de l'employeur et ce, alors que ce dernier ne conteste pas que le salarié entreposait son vélo dans ce local durant de nombreuses années auparavant. De même, si Monsieur [OX] produit trois témoignages de chirurgiens dentiste, Mme [G], Mme [O], M. [Z] qui ont constaté une dégradation de la qualité du travail de Monsieur [W] les derniers temps de la relation contractuelle et qui ont déploré, pour l'une d'entre eux, la manière dont le salarié lui avait répondu au téléphone, la cour observe que la concomitance entre la saisine du conseil de prudhomme le 20 avril 2018 et la suppression du téléphone fixe du laboratoire en possession du salarié durant 17 années, le 25 avril 2018, constitue une mesure de rétorsion à son encontre. Le droit d'agir en justice étant une liberté fondamentale du salarié, les mesures de rétorsion prises par l'employeur constituent des manquements fautifs à ses obligations contractuelles. La décision du conseil de prud'hommes sera infirmée de ce chef. Ainsi, et sans qu'il soit nécessaire d'examiner le manquement de l'employeur à son obligation de sécurité découlant de l'absence de mise en place d'un système de mesure objectif et fiable du temps de travail, il résulte des éléments qui précèdent que Monsieur [W] justifie qu'en lui imposant d'être présent pendant les heures d'ouverture du laboratoire et d'effectuer ainsi des heures supplémentaires non rémunérées, se rendant coupable de travail dissimulé, et en exerçant des mesures de rétorsion à son encontre, l'employeur a commis des manquements suffisamment graves empêchant la poursuite du contrat de travail. En conséquence, la cour dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail est aux torts de l'employeur et s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. La décision du conseil de prud'hommes sera infirmée de ce chef. Sur les demandes indemnitaires Sur l'indemnité de préavis et l'indemnité de licenciement Le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, Monsieur [W] est fondé à solliciter une indemnité compensatrice de préavis en application de l'article L 1234-1 du code du travail et à l'article 17 de la convention collective, qui, au regard de son ancienneté dans l'entreprise supérieure à 2 ans, est égale à deux mois de salaire, soit la somme de 8.228,64 euros, outre 822,81 euros au titre des congés payés y afférents. Monsieur [W] est également fondé, en application de l'article L1234-9 et R1234-2 du code du travail à obtenir une indemnité de licenciement d'un montant de 25.371,64 euros. La décision du conseil de prud'hommes sera infirmée de ces chefs. Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse L'article L 1235-3 du code du travail modifié par l'ordonnance du 22 septembre 2017, applicable au présent litige, prévoit que si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, et en l'absence de réintégration de celui-ci dans l'entreprise, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés par un barème. Il résulte de ce barème que, lorsque le salarié a 20 ans d'ancienneté dans la société comme en l'espèce, l'indemnité doit être comprise entre 3 et 15,5 mois de salaire brut. Monsieur [W] justifie d'un préjudice moral établi par un certificat médical du docteur [AL] en date du 6 juin 2018 faisant état d'un syndrôme évolutif réactionnel à une souffrance au travail évoluant vers un syndrôme dépressif. Il a été réembauché en contrat à durée indéterminée le 1er octobre 2018, mais à temps partiel (24heures par semaine), pour un salaire de 1.302,83 euros par mois. Compte tenu de son âge au moment de la rupture du contrat de travail (49 ans), de son ancienneté dans l'entreprise (20 ans et 10 mois), de sa qualification, de sa rémunération mensuelle moyenne (4.114,32 euros bruts), des circonstances de la rupture ayant engendré un préjudice moral et du fait qu'il a retrouvé un emploi moins rémunéré, il convient de lui accorder la somme de 42.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. La décision du conseil de prud'hommes sera infirmée de ce chef. Sur la demande reconventionnelle de dommages et intérêts formée par Monsieur [OX] Monsieur [OX] sollicite, sur le fondement de l'article 1240 du code civil, la condamnation de Monsieur [W] à lui payer une somme de 10.000 euros en réparation du préjudice qu'il a subi en raison d'une atteinte à la réputation et à l'image commerciale du laboratoire et du fait des accusations mensongères du salarié. Il soutient que Monsieur [W] se rendait en dehors des heures d'ouverture dans le laboratoire et notamment la nuit, occasionnant des nuisances lumineuses au voisinage; qu'il a fabriqué des outils au sein du laboratoire dont il se revendique le créateur; qu'il a travaillé au laboratoire pour son propre compte, alors que la qualité de son travail pour son employeur se dégradait, tel qu'en atteste de nombreux témoignages. Il indique que le comportement fautif de Monsieur [W] lui a causé des tracas et des angoisses dont il demande réparation. Monsieur [W] soutient que la demande de Monsieur [OX] ne peut prospérer dans la mesure où son ancien employeur n'établit pas que son comportement relèverait d'une faute lourde, ni en quoi son action prud'homale aurait dégénéré en abus de droit. *** La responsabilité pécuniaire d'un salarié à l'égard de son employeur ne peut résulter que de sa faute lourde. La faute lourde suppose que soit démontrée l'intention de nuire à autrui. En l'espèce, si Monsieur [OX] verse aux débats plusieurs attestations de voisins qui rapportent que Monsieur [W] se rendait parfois tard au laboratoire, aucun élément n'est apporté par l'employeur permettant de dire qu'il aurait travaillé, avec les moyens de l'entreprise, pour son propre compte. Le fait qu'il ait sollicité la restitution d'une liste d'effets personnels dont des outils professionnels (cf pièce 7) n'est pas de nature à apporter cette preuve, le salarié s'étant investi et ayant travaillé au sein du laboratoire de Monsieur [OX] durant plus de 20 ans, pouvait y avoir entreposé du matériel et des effets personnels avec l'accord de l'employeur. De même, si trois clients chirurgiens dentiste ont relevé que la qualité du travail de Monsieur [W] était moins efficiente, Monsieur [OX] n'établit pas l'atteinte à l'image de l'entreprise qui en serait résultée, ces dentistes ayant poursuivi leur collaboration avec le laboratoire [OX]. En outre, le salarié a également versé aux débats plusieurs attestations de clients chirurgien dentistes satisfaits de son travail. Enfin, Monsieur [OX] n'établit pas en quoi l'action en justice engagée par Monsieur [W] aurait dégénéré en abus de droit, et ce d'autant plus que la cour a fait droit à la plupart de ses demandes. Ainsi, la faute lourde du salarié, supposant l'intention de nuire à son employeur, n'est pas rapportée et Monsieur [OX] sera débouté de sa demande de dommages et intérêts formée à l'encontre de son ancien salarié. La décision du conseil de prud'hommes sera confirmée de ce chef. Sur les intérêts Les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation et les sommes allouées de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt. Sur les frais irrépétibles et les dépens L'équité commande d'infirmer le jugement de première instance relativement aux frais irrépétibles et de condamner Monsieur [OX] à payer à Monsieur [W] une indemnité de 2.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel. L'employeur qui succombe, doit être tenu aux dépens de première instance et d'appel. PAR CES MOTIFS La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud'homale, Dit n'y avoir lieu de rejeter les conclusions n°3 notifiées le 16 octobre 2023 et les conclusions n°4 notifiées le 23 octobre 2023 par Monsieur [W], ni les pièces 35 et 36 communiquées par ce dernier, Infirme le jugement déféré, sauf sur le rejet de la demande de dommages et intérêts formée par Monsieur [OW] [OX], Statuant à nouveau et y ajoutant : Dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail de Monsieur [N] [W] s'analyse en licenciement sans cause réelle et sérieuse, Condamne Monsieur [OW] [OX] à payer à Monsieur [N] [W] les sommes suivantes: -la somme de 27.260,54 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires du 18 avril 2015 au 31 décembre 2017, -la somme de 2.726,05 euros au titre des congés payés y afférents, -la somme de 24.685,92 euros au titre de l'indemnité de travail dissimulé, -la somme de 8.228,64 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, -la somme de 822,81 euros au titre des congés payés y afférents, -la somme de 25.371,64 eurosà titre d'indemnité de licenciement, -la somme de 42.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Dit que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation et les sommes allouées de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, Condamne Monsieur [OW] [OX] à payer la somme de 2.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, Condamne Monsieur [OW] [OX] aux dépens de première instance et d'appel. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT