Cour d'appel, 11 mai 2023. 22/00575

SM/RP COPIE OFFICIEUSE COPIE EXÉCUTOIRE à : - SCP AVOCATS CENTRE - SCP AVOCATS BUSINESS CONSEILS LE : 11 MAI 2023 COUR D'APPEL DE BOURGES CHAMBRE CIVILE ARRÊT DU 11 MAI 2023 N° - Pages N° RG 22/00575 - N° Portalis DBVD-V-B7G-DOUG Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Commerce de BOURGES en date du 17 Mai 2022 PARTIES EN CAUSE : I - S.A. AXA FRANCE IARD, agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social : [Adresse 2] [Localité 4] N° SIRET : 722 057 460 Représentée par Me Stéphanie VAIDIE de la SCP AVOCATS CENTRE, avocat au barreau de BOURGES Plaidant par la SARL ARCOLE, avocat au barreau de TOURS substituée à l'audience par le Cabinet ORMEN PASSEMARD, avocats au barreau de PARIS timbre fiscal acquitté APPELANTE suivant déclaration du 03/06/2022 INCIDEMMENT INTIMÉE II - S.A.S. LE BIEN ALLER, agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social : [Adresse 1] [Localité 5] N° SIRET : 834 929 655 Représentée et plaidant par la SCP AVOCATS BUSINESS CONSEILS, avocat au barreau de BOURGES timbre fiscal acquitté INTIMÉE INCIDEMMENT APPELANTE 11 MAI 2023 N° /2 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 21 Mars 2023 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme CIABRINI, Conseiller chargé du rapport. Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : M. TESSIER-FLOHIC Président de Chambre M. PERINETTI Conseiller Mme CIABRINI Conseiller *************** GREFFIER LORS DES DÉBATS : Mme MAGIS *************** ARRÊT : CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. ************** Exposé : La SAS LE BIEN ALLER, exploitant un restaurant sur la commune d'[Localité 5], a souscrit auprès d'AXA un contrat multirisque professionnel n°10167047604 prévoyant l'indemnisation de son préjudice subi au titre de sa perte d'exploitation suite à la fermeture administrative de son établissement. Selon arrêté pris par le ministre des solidarités et de la santé le 14 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus COVID 19 , il a été fait interdiction aux restaurants d'accueillir du public, de sorte que la société LE BIEN ALLER a fermé son établissement. Par courrier du 25 novembre 2020, la compagnie AXA a prononcé la résiliation du contrat à la date du 1er février 2021. Par courrier recommandé du 13 avril 2021 la SAS LE BIEN ALLER, par l'intermédiaire de son conseil, a sollicité l'indemnisation de son préjudice, ce qui a été refusé par la société AXA le 23 avril suivant. Le 11 juin 2021, la SAS LE BIEN ALLER a assigné la société AXA devant le tribunal de commerce de Bourges afin de l'entendre condamnée à lui payer au titre de la garantie perte d'exploitation la somme de 118.611 € sur la période du 1er janvier au 31 décembre 2020 et la somme de 3832 € sur la période de janvier 2021 à parfaire à la date de liquidation outre la somme de 3000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens. Par conclusions subséquentes, il a été sollicité à titre subsidiaire l'organisation d'une expertise et l'octroi d'une provision de 50 000 €. Par jugement du 17 mai 2022 le tribunal de commerce de Bourges a : - Dit l'extension de garantie pour perte d'exploitation suite à fermeture administrative applicable ; - Déclaré la clause d'exclusion inopérante ; - Condamné la SA AXA FRANCE IARD à verser à la SAS LE BIEN ALLER la somme de 50 000 € à titre de provision. - Ordonné une mesure d'expertise, confiée à Monsieur [B] [D] afin de déterminer le préjudice de la SAS LE BIEN ALLER et l'indemnisation à laquelle elle peut prétendre dans le cadre de son contrat d'assurance ; - Condamné la société AXA à verser à la SAS LE BIEN ALLER la somme de 2000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi que les dépens ; - Ordonné l'exécution provisoire. La société AXA FRANCE IARD a interjeté appel de cette décision selon déclaration enregistrée le 3 juin 2022 et demande à la cour, dans ses dernières écritures notifiées par voie électronique le 3 février 2023, à la lecture desquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens en application de l'article 455 du code de procédure civile, de : Vu la clause d'exclusion stipulée dans le contrat d'assurance souscrit par l'Assurée auprès d'AXA FRANCE IARD, Vu les pièces produites aux débats, Vu les articles 1103, 1170 et 1192 du Code civil, Vu les articles L. 112-4, L. 113-1 et L. 121-1 du Code des assurances, Vu le jugement dont appel, - DECLARER recevable et bien-fondé l'appel interjeté par la société AXA FRANCE IARD et, y faisant droit : A TITRE PRINCIPAL - INFIRMER le jugement du 17 mai 2022du Tribunal de commerce de Bourges en ce qu'il : ' « Disant l'extension de garantie pour perte d'exploitation suite à fermeture administrative applicable ; ' Déclarant la clause d'exclusion, inopérante ; ' Condamne la SA AXA FRANCE LARD à verser à la SAS LE BIEN ALLER, la somme de 50 000 € à titre de provision ; ' Ordonne une mesure d'expertise ; ' Désigne pour y procéder, Monsieur [B] [D], demeurant [Adresse 3], avec pour mission de : - Se faire communiquer tous documents et pièces qu'il estimera utile à l'accomplissement de sa mission, notamment l'estimation effectuée par la SAS LE BIEN ALLER et/ou son expert-comptable, accompagné de ses bilans sur les trois dernières années, - Entendre les parties ainsi que tout sachant et évoquer à l'issue de la première réunion avec les parties, le calendrier possible de la suite de ses opérations ; - Donner son avis sur le montant des pertes d'exploitation consécutives à la baisse du chiffre d'affaires causée par l'interruption ou la réduction de l'activité, de ta marge brute (chiffre d'affaires - charges variables) incluant les charges salariales et les économies réalisées ; - Donner son avis sur le montant des aides/subventions d'Etat perçus par l'assuré ; - Chiffrer les pertes d'exploitation garanties conformément au contrat d'assurance liant les sociétés AXA FRANCE LARD (SA) et LE BIEN ALLER (SAS), sur une période de trois mois maximum au titre de chaque confinement, et en tenant compte de la franchise de 3 jours ouvrés applicable ; ' Dit que le présent Jugement sera notifié à l'expert par Madame le Greffier de ce Tribunal, qui devra faire connaître sans délai au Tribunal, son acceptation ; ' Dit que l'expert dressera du tout un rapport qu'il déposera au Greffe de ce Tribunal dans le délai de trois mois à compter de la consignation complète des fonds ; ' Dit qu'en cas de difficultés dans l'accomplissement de sa mission l'empêchant notamment de respecter le délai prescrit, l'expert en fera rapport au Tribunal ; ' Fixe à la somme de 3 000 € te montant de la provision à valoir sur la rémunération de l'expert, laquelle sera à la charge de la société AXA FRANCE IARD qui devra la consigner au Greffe dans le délai d'un mois suivant le prononcé de la présente décision, sous peine de caducité de la mesure d'expertise ; ' Dit que Madame le Greffier informera l'expert de la consignation intervenue ; ' Dit qu'en cas d'empêchement de l'expert ou de refus de sa part, il sera, à la requête de la partie la plus diligente, procédé à son remplacement par ordonnance de Monsieur le Président de ce Tribunal à qui est confié le contrôle de l'exécution de la mesure d'instruction ; ' Dit que l'affaire sera réinscrite d'office au rôle de l'audience de ce Tribunal qui suivra le dépôt du rapport de l'expert, pour être ensuite par les parties conclues et par le Tribunal statué ce qu'il appartiendra ; ' Condamne la SA AXA FRANCE IARD à verser à la SAS LE BIEN ALLER, une indemnité d'un montant de 2 000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile ; ' Dit que les dépens sont à la charge de la SA AXA FRANCE TARD taxés et liquidés concernant les frais de Greffe, à la somme de 80,28 € TTC ; ' Rappelle l'exécution provisoire de ce jugement pour l'ensemble du dispositif. » - INFIRMER le jugement du 17 mai 2022 du Tribunal de commerce de BOURGES en ce qu'il a débouté AXA FRANCE IARD de ses demandes tendant à juger de la validité de la clause d'exclusion ; STATUANT A NOUVEAU - JUGER que l'extension de garantie relative aux pertes d'exploitation consécutives à une fermeture administrative pour cause d'épidémie est assortie d'une clause d'exclusion, qui est applicable en l'espèce ; - JUGER que cette clause d'exclusion respecte le caractère formel exigé par l'article L. 113-1 du Code des assurances ; - JUGER que cette clause d'exclusion ne vide pas l'extension de garantie de sa substance et respecte le caractère limité de l'article L. 113-1 du Code des assurances et qu'elle ne prive pas l'obligation essentielle d'AXA FRANCE IARD de sa substance au sens de l'article 1170 du Code civil ; En conséquence : - JUGER applicable en l'espèce la clause d'exclusion dont est assortie l'extension de garantie relative aux pertes d'exploitation consécutives à une fermeture administrative pour cause d'épidémie ; - DEBOUTER la Société LE BIEN ALLER de l'intégralité de ses demandes formées à l'encontre d'AXA FRANCE IARD et la condamner à lui restituer les sommes perçues au titre de l'exécution du jugement du 17 mai 2022 ; - ANNULER la mesure d'expertise judiciaire ordonnée par le Tribunal de commerce de Bourges ; A TITRE SUBSIDIAIRE - ORDONNER la fixation de la mission de l'Expert désigné par le Tribunal de commerce de Bourges comme suit : ' Se faire communiquer tous documents et pièces qu'il estimera utile à l'accomplissement de sa mission, notamment l'estimation effectuée par l'Assurée et/ou son expert-comptable, accompagnée de ses bilans et comptes d'exploitation sur les trois dernières années ; ' Entendre les parties ainsi que tout sachant et évoquer, à l'issue de la première réunion avec les parties le calendrier possible de la suite de ses opérations ; ' Examiner les pertes d'exploitation garanties contractuellement par le contrat d'assurance, sur une période maximum de trois mois et en tenant compte de la franchise de 3 jours ouvrés applicable ; ' Donner son avis sur le montant des pertes d'exploitation consécutives à la baisse du chiffre d'affaires causée par l'interruption ou la réduction de l'activité, comprenant le calcul de la perte de marge brute et déterminer le montant des charges salariales et des économies réalisées ; ' Donner son avis sur le montant des aides/subventions d'Etat perçues par l'Assurée ; ' Donner son avis sur les coefficients de tendance générale de l'évolution de l'activité et des facteurs externes et internes susceptibles d'être pris en compte pour le calcul de la réduction d'activité imputable à la mesure de fermeture en se fondant notamment sur les recettes encaissées dans les semaines ayant précédé le 15 mars et le 29 octobre 2020. DEBOUTER LA Société LE BIEN ALLER de son appel incident, EN TOUT ETAT DE CAUSE - DEBOUTER l'Assurée de toutes demandes, fins ou conclusions contraires au présent dispositif ; - CONDAMNER l'Assurée à payer à AXA FRANCE IARD la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, outre les entiers dépens de première instance et d'appel. La SAS LE BIEN ALLER, intimée et appelante à titre incident , demande pour sa part à la cour, dans ses dernières écritures notifiées par RPVA le 13 décembre 2022, à la lecture desquelles il est pareillement renvoyé pour plus ample exposé des moyens en application de l'article 455 du code de procédure civile, de : DECLARER IRRECEVABLE et en tout cas mal fondé l'appel régularisé par la société AXA à l'encontre du jugement rendu le 17 mai 2022 par le Tribunal de Commerce de Bourges. CONFIRMER le jugement rendu le 17 mai 2022 par le Tribunal de Commerce de Bourges en ses dispositions non contraires aux prétentions de la SAS LE BIEN ALLER. L'EMENDER pour le surplus en faisant droit à l'APPEL INCIDENT de la SAS LE BIEN ALLER. CONDAMNER la société AXA à payer à la SAS LE BIEN ALLER la somme globale de 122.443 euros à parfaire, selon les termes du rapport d'expertise judiciaire à venir, déduction faite de la provision de 50.000 euros versée par AXA en exécution du jugement, se décomposant ainsi : - 118.611 euros sur la période du 1 er janvier au 31 décembre 2020 ; - 3.832 euros sur la période de janvier 2021 à parfaire à la date de liquidation, DEBOUTER la S.A AXA FRANCE IARD de l'ensemble de ses demandes. CONDAMNER la société AXA à payer à la SAS LE BIEN ALLER la somme de 5.000 euros sur le fondement article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens, lesquels seront recouvrés par la SCP ABC ' Me Hervé RAHON, avocat, selon les dispositions de l'article 699 du Code de Procédure Civile. L'ordonnance de clôture est intervenue le 28 février 2023. Sur quoi : Selon l'article L 113 ' 1 du code des assurances, les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l'assuré sont à la charge de l'assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police. Une clause d'exclusion de garantie ne revêt pas le caractère formel requis par ce texte lorsqu'elle ne se réfère pas à des critères précis et nécessite une interprétation. L'article 1170 du Code civil énonce que toute clause qui prive de sa substance l'obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite. En application de ces textes, une clause d'exclusion de garantie n'est pas limitée lorsqu'elle vide la garantie de sa substance, en ce qu'après son application elle ne laisse subsister qu'une garantie dérisoire. Il est constant, en l'espèce, que le 31 janvier 2018 la SAS LE BIEN ALLER a conclu avec la société AXA France IARD un contrat d'assurance Multirisque Professionnelle dont les conditions générales, référencées sous le numéro 690200 P, prévoient, dans le paragraphe 2.1 (page 20) une garantie de la « perte d'exploitation, perte de revenus » faisant suite à l'interruption ou la réduction temporaire de l'activité professionnelle assurée résultant directement soit d'un dommage matériel garanti au titre de l'une des garanties suivantes (incendie, explosion et risques divers, événements climatiques, catastrophes naturelles, attentats et actes de terrorisme, effondrement, dommages électriques, dégâts des eaux, vol et vandalisme) ou à l'impossibilité ou une difficulté d'accès aux locaux professionnels notamment en cas d'interdiction par les autorités compétentes consécutive à l'un des événements suivants survenus dans le voisinage : incendie, explosion et risques divers, événements climatiques de la nature de ceux décrits dans la garantie, catastrophe naturelle. Les conditions particulières de ce contrat, référencées sous le numéro 10167047604, prévoient, en page 9, dans un paragraphe intitulé « perte d'exploitation suite à fermeture administrative » que : « la garantie est étendue aux pertes d'exploitation consécutives à la fermeture provisoire totale ou partielle de l'établissement assuré, lorsque les deux conditions suivantes sont réunies : 1) la décision de fermeture a été prise par une autorité administrative compétente, et extérieure à vous-même 2) la décision de fermeture est la conséquence d'une maladie contagieuse, d'un meurtre, d'un suicide, d'une épidémie ou d'une intoxication. Durée limite de garantie : la garantie intervient pendant la période d'indemnisation, c'est-à-dire la période commençant le jour du sinistre et qui dure tant que les résultats de l'établissement sont affectés par ledit sinistre, dans la limite de trois mois maximum. Le montant de la garantie est limité à 300 fois l'indice. L'assuré conservera à sa charge une franchise de trois jours ouvrés ». Il n'est pas contesté que la SAS LE BIEN ALLER a été contrainte de fermer son établissement de restauration ensuite de l'arrêté pris le 14 mars 2020 par le ministre des solidarités et de la santé portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus Covid-19, et n'a été autorisée à rouvrir le restaurant d'[Localité 5] uniquement en terrasse qu'à partir du 2 juin 2020 ensuite du décret numéro 2020 ' 663 du 31 mai 2020. Les deux conditions de la garantie prévues par le texte précité se trouvent donc réunies, dès lors que la fermeture du restaurant exploité par la SAS LE BIEN ALLER a été ordonnée par une autorité administrative compétente en raison d'une épidémie. Pour s'opposer toutefois aux prétentions de l'intimée, l'assureur appelant se prévaut d'une clause d'exclusion de garantie figurant dans le paragraphe précité des conditions particulières ainsi libellée : « SONT EXCLUES : LES PERTES D'EXPLOITATION, LORSQUE, A LA DATE DE LA DECISION DE FERMETURE, AU MOINS UN AUTRE ETABLISSEMENT, QUELLE QUE SOIT SA NATURE ET SON ACTIVITE [sic] , FAIT L'OBJET, SUR LE MEME TERRITOIRE DEPARTEMENTAL QUE CELUI DE L'ETABLISSEMENT ASSURE, D'UNE MESURE DE FERMETURE ADMINISTRATIVE, POUR UNE CAUSE IDENTIQUE ». Force est de constater que la conformité de cette clause d'exclusion de garantie aux dispositions des articles L 113 ' 1 du code des assurances et 1170 du code civil précités, et donc son applicabilité, ont fait l'objet d'un important contentieux devant les juges du fond ayant donné lieu à des décisions divergentes des cours d'appel amenées à se prononcer, certaines considérant qu'une telle clause devait être réputée non écrite sur le fondement des deux textes précités en l'absence de caractère formel et limité, alors que d'autres faisaient application de ladite clause qu'elles estimaient régulière - les dernières écritures des parties comprenant de nombreux exemples de telles décisions. Face à de telles discordances jurisprudentielles, il convient d'observer que la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a rendu quatre arrêts le 1er décembre 2022 (numéros 21-15.392 , 21-19.341, 21-19.342 et 21-19.343) qui doivent être considérés comme des arrêts de principe en raison de leur publication tant au Bulletin des arrêts de la Cour de cassation qu'au Rapport annuel d'activité de la Cour de cassation. Il devra être considéré que la circonstance particulière de réalisation du risque privant l'assurée du bénéfice de la garantie n'est pas l'épidémie, mais la situation dans laquelle, à la date de la fermeture, un autre établissement faisait l'objet d'une mesure de fermeture administrative pour une cause identique à l'une de celles énumérées par la clause d'exclusion de garantie. En conséquence, l'ambiguïté du terme « épidémie », alléguée par la SAS LE BIEN ALLER en pages 17 et 18 de ses dernières écritures, se trouve sans incidence sur la compréhension, par celle-ci, des cas dans lesquels l'exclusion s'appliquait. Le caractère formel de la clause d'exclusion de garantie, dont les termes ne sont pas de nature à créer un doute sur la portée de l'exclusion et qui ne nécessite aucune interprétation, sera en conséquence retenu. En outre, dès lors que la garantie couvrait le risque de perte d'exploitation consécutive, non pas à une épidémie, mais à une fermeture administrative ordonnée à la suite d'une maladie contagieuse, d'un meurtre, d'un suicide, d'une épidémie ou d'une intoxication, il devra être considéré que la clause d'exclusion critiquée n'avait pas pour effet de vider la garantie de sa substance, dès lors qu'elle laissait dans le champ de la garantie les pertes d'exploitation consécutives à une fermeture administrative liée aux causes autres que l'épidémie mentionnées, ou survenue dans d'autres circonstances que celles prévues par la clause d'exclusion. En outre, la circonstance alléguée par la SAS LE BIEN ALLER que la compagnie AXA ait supprimé la clause litigieuse des nouveaux contrats et lui ait proposé un nouvel avenant le 29 septembre 2020 excluant expressément les pertes d'exploitation suite à une fermeture administrative pour cause d'épidémie n'a pas pour effet de remettre en cause la validité de la clause d'exclusion litigieuse et ne saurait constituer un aveu d'inopposabilité de celle-ci par l'appelante. La clause d'exclusion de garantie prévue au contrat d'assurance liant les parties devant ainsi trouver à s'appliquer, il y aura lieu d'infirmer en toutes ses dispositions la décision rendue le 17 mai 2022 par le tribunal de commerce de Bourges ayant alloué une provision à la SAS LE BIEN ALLER et ayant ordonné une mesure d'expertise. Les dépens de première instance et d'appel seront ainsi laissés à la charge de la SAS LE BIEN ALLER, sans qu'aucune considération d'équité ne commande toutefois de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit de la société AXA France IARD. Dans le dispositif de ses dernières écritures, la compagnie AXA demande à la cour de condamner la SAS LE BIEN ALLER à lui restituer les sommes perçues au titre de l'exécution du jugement dont appel. Cependant, le présent arrêt infirmatif constitue le titre ouvrant droit à la restitution des sommes versées en exécution du jugement de première instance, de sorte qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ladite demande. Par ces motifs : La cour, ' Infirme le jugement entrepris Et, statuant à nouveau, ' Déboute la SAS LE BIEN ALLER de l'ensemble de ses demandes ' Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ' Dit n'y avoir lieu à statuer sur la demande de restitution des sommes versées en vertu de l'exécution provisoire du jugement déféré à la cour ' Dit que les entiers dépens de première instance et d'appel seront à la charge de la SAS LE BIEN ALLER. L'arrêt a été signé par A. TESSIER-FLOHIC, Président, et par S. MAGIS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT, S. MAGIS A. TESSIER-FLOHIC