Cour d'appel, 27 septembre 2024. 22/12059

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-8b ARRÊT AU FOND DU 27 SEPTEMBRE 2024 N°2024/. Rôle N° RG 22/12059 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BJ6WN URSSAF PACA C/ Société [4] Copie exécutoire délivrée le : à : - URSSAF PACA ' Me Sylvain JACQUES Décision déférée à la Cour : Jugement du Pole social du TJ de NICE en date du 06 Novembre 2020,enregistré au répertoire général sous le n° 14/1257. APPELANT URSSAF PACA, demeurant [Adresse 2] représenté par M. [D] [S] en vertu d'un pouvoir spécial INTIMEE Société [4], demeurant [Adresse 1] représentée par Me Sylvain JACQUES de la SELARL SOPHIA LEGAL SOCIETE D'AVOCATS, avocat au barreau de GRASSE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 26 Juin 2024, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Isabelle PERRIN, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de : Madame Colette DECHAUX, Présidente de chambre Monsieur Benjamin FAURE, Conseiller Mme Isabelle PERRIN, Conseiller Greffier lors des débats : Madame Isabelle LAURAIN. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 27 Septembre 2024. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 27 Septembre 2024 Signé par Madame Colette DECHAUX, Présidente de chambre et Madame Isabelle LAURAIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSÉ DU LITIGE A l'issue d'un contrôle portant sur l'application des législations de sécurité sociale, d'assurance chômage et de la garantie des salaires au sein de l'établissement de [Localité 7] de la société [4] ('la société') sur les années d'exercice 2009 et 2010, l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur lui a notifié une lettre d'observations en date du 22 octobre 2012 portant sur un redressement total de 152 077 euros de cotisations, concernant sept chefs : - n°2: primes diverses, - n°3 : frais professionnels : limite d'exonération : petits déplacements ETT BTP tôlerie chaudronnerie - n°4: frais professionnels non justifiés-principes généraux, - n°5: frais professionnels non jutifiés- indemnités de salissure, - n°6 : réduction Fillon- entreprise de travail temporaire - n°7 : assiette minimum de cotisations - n°8: réduction Fillon: entreprise de travail temporaire, étant précisé que le chef n°1 portant sur le versement transport pour 2010 a donné lieu à un crédit en faveur de la société de 11 120 euros.. Après échanges d'observations, l'Urssaf a, par courrier en date du 27 novembre 2012, maintenu le redressement en son intégralité. L'Urssaf a émis à l'encontre de la société une mise en demeure datée du 14 décembre 2012, pour un montant total de 176 432 euros dont 152 078 euros de cotisations et 24 354 euros au titre des majorations de retard, que cette dernière a contestée devant la commission de recours amiable. Par décision du 12 décembre 2013, la commission de recours amiable a : - maintenu en leur totalité les redressements des chefs n°2, 3, 4, et 5, - ramené le redressement du chef n° 6 à la somme de 1754 euros pour 2009 et 7 285 euros pour 2010, - ramené le redressement du chef n° 7 à la somme de 1939 euros pour 2009 et 9227 euros pour 2010, - ramené le redressement du chef n° 8 à la somme de 1261 euros pour 2009 et 5 733 euros pour 2010. La société a alors porté son recours devant le pôle social du tribunal judiciaire de Nice. Par jugement du 6 novembre 2020, le tribunal a, après avoir déclaré le recours recevable: - débouté la société prestataire de sa demande d'annulation du contrôle, - annulé le redressement afférent aux points n°3,4 et 5 de la lettre d'observations, - débouté la société [4] de sa demande au titre des frais irrépétibles, - dit que chacune des parties supportera les dépens par moitié. L'Urssaf Provence Alpes Côte d'Azur a interjeté appel de ladite décision dans des conditions de forme et de délais qui ne sont pas discutées. Après avoir fait l'objet d'une radiation par ordonnance du 21 avril 2021, l'affaire a été réinscrite au rôle sur requête de l'Urssaf à laquelle étaient jointes ses conclusions reçues au greffe le 12 juillet 2022. Par conclusions en réplique déposées au greffe le 10 juin 2024, reprises oralement à l'audience et auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé plus ample de ses moyens et arguments, l'Urssaf sollicite: - l'infirmation du jugement entrepris en ce qu'il a annulé les points de redressements 3, 4 et 5, - sa confirmation pour le surplus, et demande à la cour de: - condamner en denier ou quittance la société au paiement de la mise en demeure du 14 décembre 2012 en son entier montant rectifié par la commission de recours amiable, soit 138 181 euros de cotisations, - débouter la société de l'ensemble de ses demandes, - condamner la société aux dépens. Par conclusions d'intimée et d'appel incident déposées au greffe le 25 juin 2024, reprises oralement et auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé plus ample de ses moyens et arguments, la société demande à la cour : - à titre principal, d'annuler l'entier redressement - subsidiairement, de confirmer le jugement en ce qu'il a annulé les points n°3, 4 et 5 du redressement, - de condamer l'Urssaf à lui payer la somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. MOTIFS 1. Sur la régularité du redressement Sur le moyen tiré de l'irrégularité du contrôle par échantillonnage et extrapolation Pour juger ce moyen infondé, les premiers juges ont retenu : - que la lettre d'observations mentionne la liste des pièces consultées en particulier les bulletins de salaires, les états mensuels justificatifs des réductions Fillon, le grand livre de clôture, les pièces justificatives de remboursements des frais professionnels, le livre de paie, les DADS et tableaux récapitulatifs annuels, les tableaux de régularisation annuelle adressés à Pôle Emploi, - que s'agissant des points n°6 et 7, la lettre d'observations précise qu'il a été demandé à la société de transmettre les données nécessaires à la vérification sous forme d'extraction du logiciel de paye à laquelle la société a déféré en adressant un support matériel CD ROM le 11 juin 2012, qui comporait un certain nombre de lacunes concernant d'autres établissements que celui objet du contrôle, - que sont jointes à la lettre d'observations une annexe portant sur le calcul de la réduction Fillon après régularisation des indemnités de mission et/ou indemnités compensatrices de congés payés pour l'établissement de [Localité 7], une seconde portant sur les sommes réintégrées au titre de ces diverses indemnités dont le paiement était omis, une troisième concernant le calcul de la réduction compte tenu des sommes omises, les trois étant constituées de tableaux comportant l'indication nominative de chacun des salariés, de la période d'emploi considéré et des sommes donnant lieu à régularisation ou réintégration, - que ces annexes suffisent à démontrer qu'il n'a pas été procédé par voie d'extrapolation puisque si tel était le cas, il serait tiré des conclusions générales pour l'ensemble de l'effectif de l'entreprise à partir d'un échantillon limité de salariés identifiés et que la seule circonstance que les agents du recouvrement aient pu commettre des erreurs dans le retraitement des données électroniques transmises par la société n'est pas de nature à démontrer le recours à un procédé par sondage et extrapolation, - le fait qu'au cours de la procédure certains documents électroniquement transmis aient pu êre désignés sous la terminologie d'échantillons n'est pas non plus de nature à remettre en cause la réalité de la transmission de l'intégralité des données de paie dont fait état la lettre d'observations. La société, se fondant sur les dispositions de l'article R 243-59-2 du code de la sécurité sociale, soutient que la dérogation prévue au dit article permettant à l'inspecteur en charge du contrôle de procéder par échantillonnage et extrapolation, ne peut être appliquée, sous peine de nullité du redressement, si l'employeur s'y est opposé ou n'a pas donné son accord. Elle affirme qu'elle a refusé la mise en oeuvre de cette méthode et qu'il résulte du contrôle que les inspecteurs ont cependant procédé un contrôle par échantillonnage, comme le démontrent: - des courriels que lui ont adressés les inspecteurs en phase de contrôle dont il résulte très clairement qu'ils ont procédé par échantillonnage, - le rapport d'enquête adressé par les inspecteurs à la commission de recours amiable qui reconnaissent avoir commis des erreurs sur certains salariés, - les erreurs matérielles s'agissant de la réduction Fillon et de l'assiette minimum des cotisations, qu'elle liste comme suit : * après avoir analysé 'quelques dossiers' de salariés intérimaires, les inspecteurs recouvrement a procédé à un redressement s'articulant sur une supposée mauvaise détermination de l'assiette du calcul de la réduction Fillon, à savoir une échéance différée de perception de l'indemnité compensatrice de congés payés et de l'indemnité de fin de mission, en systématisant l'extension de la correction d'assiette à tous les salariés depuis un panel de salariés intérimaires sans vérifier si la situation particulière des intéressés présentait une anomalie, alors que plusieurs noms de personnes figurant sur le redressement ne sont pas salariées de la société comme les DADS le prouvaient, * de nombreux salariés ont bien perçu une indemnité de fin de mission prise en compte immédiatement, tout comme l'indemnité compensatrice de congés payés, alors que l'Urssaf procède également pour eux à une réintégration et rectifie le montant de l'exonération Fillon, * la commission de recours amiable s'est contentée de minorer le redressement après avoir tenu compte de ces erreurs, ce qui revient à autoriser un redressement par extrapolation à charge pour le cotisant de rectifier la base du redressement, et est contraire au texte, * s'agissant de l'assiette minimum de cotisations, elle a, du fait de l'extrapolation précédemment effectuée, réintégré à l'assiette des éléments de salaire prétendument non réglés à des salariés (indemnités de fin de mission et indemnité compensatrice de congés payés) alors que les salariés les ont bien reçues. Elle fait observer que le tribunal des affaires de sécurité sociale de Bordeaux a annulé le redressement effectué suite au contrôle opéré dans son établissement de Brest pour ce motif, et que la succession d'incohérences ne relève pas de simples erreurs de calcul et d'anomalies d'imputation mais traduit une erreur systémique méthodologique par recours à un traitement global des données qu'elle a elle-même transmises. L'Urssaf répond que: - aucun élément concret ne permet à la société d'établir la méthode de contrôle par sondage et échantillonage et qu'elle ne se fonde que sur les demandes initiales faites par les inspecteurs, leur intention d'y procéder ne pouvant servir de preuve au fait qu'ils y aient effectivement recouru, - le fait de cibler les informations concernant certains salariés ne peut constituer une preuve de l'échantillonnage et la lettre d'observations ne fait aucunement mention de celui-ci ou d'une extrapolation. Sur quoi : Selon l'article R243-59-2 du code de la sécurité sociale dans sa version en vigueur du 1er septembre 2007 au 11 juillet 2016, les inspecteurs du recouvrement peuvent proposer à l'employeur d'utiliser les méthodes de vérification par échantillonnage et extrapolation définies par arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale. Au moins quinze jours avant le début de cette vérification, l'inspecteur du recouvrement remet à l'employeur un document lui indiquant les différentes phases de la mise en oeuvre des méthodes de vérification par échantillonnage et extrapolation et les formules statistiques utilisées pour leur application. Il lui remet également l'arrêté mentionné au présent article. Dès lors que l'employeur entend s'opposer à l'utilisation de ces méthodes, il en informe l'inspecteur du recouvrement, par écrit et dans les quinze jours suivant la remise des documents mentionnée à l'alinéa précédent. Dans ce cas, l'inspecteur du recouvrement lui fait connaître le lieu dans lequel les éléments nécessaires au contrôle doivent être réunis ainsi que les critères, conformes aux nécessités du contrôle, selon lesquels ces éléments doivent être présentés et classés. L'employeur dispose de quinze jours après notification de cette information pour faire valoir, le cas échéant, ses observations en réponse. A l'issue de ce délai, l'inspecteur notifie à l'employeur le lieu et les critères qu'il a définitivement retenus. La mise à disposition des éléments ainsi définis doit se faire dans un délai déterminé d'un commun accord entre l'inspecteur et l'employeur, mais qui ne peut être supérieur à soixante jours. Lorsque ces conditions ne sont pas remplies, l'opposition de l'employeur à l'utilisation des méthodes de vérification par échantillonnage et extrapolation ne peut être prise en compte. Lorsque ces méthodes sont mises en oeuvre, l'inspecteur du recouvrement informe l'employeur des critères utilisés pour définir les populations examinées, le mode de tirage des échantillons, leur contenu et la méthode d'extrapolation envisagée pour chacun d'eux. L'employeur peut présenter à l'inspecteur du recouvrement ses observations tout au long de la mise en oeuvre des méthodes de vérification par échantillonnage. En cas de désaccord de l'employeur exprimé par écrit, l'inspecteur du recouvrement répond par écrit aux observations de l'intéressé. Le document notifié par l'inspecteur du recouvrement à l'issue du contrôle, en application du cinquième alinéa de l'article R. 243-59, précise les populations faisant l'objet des vérifications, les critères retenus pour procéder au tirage des échantillons, leur contenu, les cas atypiques qui en ont été exclus, les résultats obtenus pour chacun des échantillons, la méthode d'extrapolation appliquée et les résultats obtenus par application de cette méthode aux populations ayant servi de base au tirage de chacun des échantillons. Il mentionne la faculté reconnue au cotisant en vertu du sixième alinéa du présent article. Dans le délai de trente jours fixé par le cinquième alinéa de l'article R. 243-59, l'employeur peut informer, par lettre recommandée avec avis de réception, l'organisme de recouvrement de sa décision de procéder au calcul des sommes dont il est redevable ou qu'il a indûment versées pour la totalité des salariés concernés par chacune des anomalies constatées sur chacun des échantillons utilisés. Lorsque, au terme du délai fixé par l'alinéa précédent, l'employeur n'a pas fait connaître à l'organisme de recouvrement sa décision de procéder au calcul des sommes dont il est redevable, la mise en recouvrement des cotisations, des majorations et pénalités faisant l'objet du redressement ne peut intervenir avant l'expiration de ce délai et avant la réponse de l'inspecteur du recouvrement aux éventuelles observations de l'employeur. Lorsque l'employeur a fait connaître dans le délai imparti sa décision de procéder au calcul des sommes dont il est redevable, l'engagement de la procédure de recouvrement ne peut intervenir qu'à l'issue d'un délai de trente jours courant à compter de la réception par l'organisme de recouvrement de la décision de l'employeur. Avant l'expiration de ce délai, ce dernier adresse à l'inspecteur du recouvrement les résultats de ses calculs accompagnés des éléments permettant de s'assurer de leur réalité et de leur exactitude. L'inspecteur du recouvrement peut s'assurer de l'exactitude de ces calculs, notamment en procédant à l'examen d'un nouvel échantillon. La mise en recouvrement des cotisations, des majorations et pénalités faisant l'objet du redressement ne peut intervenir avant l'expiration de ce délai de trente jours et avant la réponse de l'inspecteur du recouvrement aux éventuelles observations de l'employeur. L'inspecteur du recouvrement transmet à l'organisme chargé de la mise en recouvrement le procès-verbal de contrôle faisant état de ses observations, accompagné, s'il y a lieu, de l'ensemble des courriers et documents transmis par l'employeur et de la réponse de l'inspecteur du recouvrement. Le redressement encourt l'annulation s'il est établi qu'il a été réalisé à la suite d'un contrôle par échantillonnage et extrapolation sans l'accord du cotisant. Il est constant en l'espèce que la société n'a pas donné son accord aux inspecteurs en charge du contrôle pour qu'ils procèdent au contrôle par voie d'échantillonnage et d'extrapolation. Il résulte de la lettre d'observations du 22 octobre 2012 : - qu'elle mentionne la liste des pièces consultées en particulier les bulletins de salaires, les états mensuels justificatifs des réductions Fillon, le grand livre de clôture, les pièces justificatives de remboursements des frais professionnels, le livre de paie, les DADS et tableaux récapitulatifs annuels, les tableaux de régularisation annuelle adressés à Pôle Emploi, - que s'agissant des points n°6 et 7, elle précise qu'il a été demandé à la société de transmettre les données nécessaires à la vérification sous forme d'extraction du logiciel de paye, - que la société a adressé aux inspecteurs, à leur demande de transmission de données nécessaires à la vérification du logiciel sous format numérique excel ou à défaut compatible avec ce format, un support matériel CD ROM le 11 juin 2012, - qu'elle indique : 'après retraitement de votre fichier nous avons constaté l'anomalie suivante : paiement différé de l'IFM/ICP sur une partie de vos salariés intérimaires. Ce problème conduit à majorer la réduction Fillon du mois de contrat où les indemnités auraient dû être payées. En conséquence en application des textes précités nous réintégrons dans l'assiette de cotisation sociales les différences constatées. Vous trouverez en annexe jointe le détail des calculs par établissements', - qu'elle indique : 'suite à la vérification des données du fichier Excel reçu, nous avons constaté que certains de vos salariés intérimaires, à l'issue de leur contrat, ne percevaient pas les indemnités de mission IFM/ICP. Vous trouverez en annexe ci-jointe le détail des calculs par établissement'. A cette lettre d'observations sont jointes trois annexes, constituées de tableaux nominatifs de chacun des salariés pour lesquels les indemnités de congés payés/indemnités de fin de mission ont été régularisées. La lettre d'observations ne mentionne par ailleurs aucun recours au procédé d'échantillonnage et extrapolation. Il se déduit de ces éléments que les inspecteurs en charge du contrôle, s'ils ont pu procéder par échantillonnage comme tendent à le démontrer certains documents adressés par courriel à la société qui mentionnent le terme 'ECHANT', n'ont pas fondé leurs constatations par extrapolation mais sur la base des données exhaustives transmises par la société. Si la commission de recours amiable a réduit, au regard des justificatifs produits par la société, le montant du redressement opéré du chef n°6 au motif que certains des salariés concernés ont bien perçu les indemnités en cause à la fin de leur mission, et si elle a ramené le montant du redressement opéré au point n°7 au motif que certains salariés ont été comptabilisés dans la régularisation alors qu'ils n'étaient pas dans l'effectif de l'établissement contrôlé, cet argument est inopérant à établir que les inspecteurs ont procédé par voie d'extrapolation. Par conséquent, la société est mal fondée en son moyen. Sur le moyen tiré de l'irrégularité de la lettre d'observations La société, se fondant sur les dispositions de l'article R 243-59 du code de la sécurité sociale, soutient que la lettre d'observations est irrégulière faute d'avoir précisément indiqué les documents et fichiers ayant servi de base aux redressements opérés des chefs n°6, 7 et 8. Elle fait observer à cet égard que l'inspecteur mentionne des fichiers informatiques sur lesquels il a fondé son redressement sans préciser lesquels, ni à la façon dont ils auraient été utilisés, alors que la Cour de cassation juge qu'une cour d'appel ne peut rejeter la demande d'annulation de la procédure de contrôle au motif que l'employeur aurait connaissance précise et exacte des fichiers qu'il a lui-même transmis (2ème civ. 24 juin 2021 n° 20-10.139 et 10-10.136). L'Urssaf répond que la lettre d'observations est régulière pour viser précisément les documents consultés lors des vérifications, et indiquer les différents chefs de redressement eu égard aux textes en vigueur, les taux et montants des cotisations/contributions, les périodes concernées, les clients concernés, et que ses annexes détaillent par salarié les sommes concernées. Elle en déduit que le moyen nouveau tiré de l'absence de l'indication par l'inspecteur des fichiers consultés pour effectuer le contrôle est inopérant. Sur quoi : L'article R 243-59 dans sa version en vigueur du 1er septembre 2007 au 1er janvier 2014 dispose qu'à l'issue du contrôle, les inspecteurs du recouvrement communiquent à l'employeur ou au travailleur indépendant un document daté et signé par eux mentionnant l'objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée et la date de la fin du contrôle. Ce document mentionne, s'il y a lieu, les observations faites au cours du contrôle, assorties de l'indication de la nature, du mode de calcul et du montant des redressements envisagés. Le cas échéant, il mentionne les motifs qui conduisent à ne pas retenir la bonne foi de l'employeur ou du travailleur indépendant. Ce constat d'absence de bonne foi est contresigné par le directeur de l'organisme chargé du recouvrement. Il indique également au cotisant qu'il dispose d'un délai de trente jours pour répondre par lettre recommandée avec accusé de réception, à ces observations et qu'il a, pour ce faire, la faculté de se faire assister d'un conseil de son choix. En l'espèce, la lettre d'observations mentionne les documents consultés dont la liste a précédemment été rappelée de manière exhaustive. S'agissant particulièrement des points n°6, 7 et 8 du redressement dont fait état la société, si la lettre d'observations indique en conclusion de chaque point 'après retraitement de votre fichier nous avons constaté l'anomalie suivante [...]', les inspecteurs y mentionnent les constatations suivantes: ' conformément aux dispositions de l'article R 243-59-1 du code de la sécurité sociale, nous vous avons demandé par courrier recommandé avec avis de réception de bien vouloir mettre à notre disposition avant le 20 février 2012 la copie des données nécessaires à notre vérification sous forme de fichiers Excels ou, à défaut, compatibles avec ce format. Le 11 juin 2012, vous nous avez envoyé un CD contenant l'extraction de votre logiciel de paie. Le fichier fourni par vos soins ne comprenait pas la totalité de vos établissements et certains mois étaient manquants. En conséquence, la vérification a été effectuée sans les informations suivantes: Best Ile de France: - [Localité 5]: mois de mai, juin, août et octobre 2009 - [Localité 8] : mois d'octobre 2009, Best Interim : - [Localité 6]: mois de mai et juin 2010 - [Localité 9] : années 2009 et 2010 - [Localité 3] : mois d'octobre, novembre et décembre 2010". Il se déduit de ces éléments que les inspecteurs ont, outre les documents consultés listés supra, indiqué précisément le fichier informatique transmis par la société sur lequel ils ont fondé les chefs de redressements n°6 , 7 et 8. Par conséquent, la société est mal fondée en son moyen. 2. Sur les chefs de redressements n°3, 4 et 5 Les inspecteurs en charge du contrôle ont opéré les redressements suivants : - chef n°3: frais professionnels - limite d'exonération : petits déplacements ETT BTP tôlerie chaudronnerie, pour un montant de 15 433 euros dont 4 772 euros pour 2009 et 10 661 euros pour 2010 ; - chef n°4 : frais professionnels non justifiés: principes généraux: 99 347 euros dont 65 098 euros pour 2009 et 33 529 euros pour 2010 ; - chef n°5 : frais professionnels non justifiés-indemnités de salissure : 4 869 euros dont 2 671 euros pour 2009 et 2198 euros pour 2010. Pour annuler ces chefs de redressements, les premiers juges ont retenu qu'ils sont tous trois détaillés par les inspecteurs en charge du contrôle sous forme de tableaux annuels portant l'indication ''d'un client' du type d'indemnité et du montant des indemnités réintégrées', que la lettre d'observations indique que ces tableaux consolidés sont dressés selon les données fournies par la société, et que la société fait valoir à juste titre que les tableaux consolidés qui ne renvoient à aucune annexe nominative ne lui permettent pas d'identifier, sans avoir à procéder elle-même à un véritable travail de retraitement des données, les sommes réintégrées à l'assiette des cotisations, contrairement aux exigences de l'article R 243-59 du code de la sécurité sociale. L'Urssaf soutient, outre ses précédents développements relatifs à la régularité de la lettre d'observations querellée : - que l'article R 243-59 susvisé ne lui impose nullement de faire figurer ou de joindre à la lettre d'observations la mention nominative des salariés concernés par le contrôle, comme le juge de manière ancienne et constante la Cour de cassation (soc. 1er octobre 2000 98-22.918; soc. 24 octobre 2022 n°01-20.035), - que cette disposition n'impose pas à l'inspecteur de transmettre le rapport complet avec toutes ses annexes, mais l'oblige seulement à présenter ses observations à l'employeur pour lui permettre de faire des remarques, - que l'inspecteur n'est pas tenu de donner à l'employeur des indications détaillées sur chacun des chefs de redressement et le mode de calcul adopté pour le chiffrer, - qu'un employeur ne peut prétendre n'avoir eu connaissance du principe et des bases de calcul ayant permis de chiffrer le redressement dès lors que l'agent s'est fondé sur les chiffres mentionnés dans la comptabilité de la société, - qu'en l'espèce la lettre d'observations comporte la nature de chaque chef de redressement envisagé, le contenu et les modalités d'application des textes et la jurisprudence applicables, les constatations de fait amenant au redressement, les assiettes et le montant de chaque chef de redressement par année et les taux de cotisation appliqués, - que les inspecteurs ont répondu aux observations de la société en reprenant chacun des points contestés de sorte que celle-ci ne peut prétendre qu'ils n'ont pas tenu compte de ses observations et qu'elle n'a pas eu précisément connaissance de la nature, de la cause et de l'étendue de son obligation. Sur le fond, elle objecte en outre que ces trois chefs de redressement sont justifiés. Elle soutient que les inspecteurs ont d'abord travaillé sur un panel de salariés tirés au sort au moyen d'un sondage dont il est ressorti que pour certaines entreprises clientes de la société, les frais versés aux salariés n'étaient jamais justifiés, de sorte qu'ils lui ont demandé la communication des documents sociaux à l'appui de ces frais qui n'ont jamais été versés et qu'ils ont dès lors opéré le redressement sur la base des données extraites de la comptabilité de la société et son logiciel de paie. Elle ajoute que la société ne verse pas les pièces essentielles permettant de vérifier que les sommes pouvaient être exonérées de cotisations et notamment les bulletins de salaire, contrats de missions justificatifs de domicile, carnets de chantiers avec les heures de début et fin de mission, carnets de bord des véhicules avec kilométrage effectué, justificatifs de notes de frais et des indemnités d'outillage et salissure, de sorte que la réalité des frais engagés n'a pu être justifiée. La société répond que : - l'annexe portant la liste des salariés ayant motivé le redessement est fausse puisque certains d'entre eux ne faisaient pas partie de ses effectifs comme le démontrent les DADS, - en raison de la violation des droits de l'employeur, l'intégralité de la procédure de vérification est viciée et le redressement en son entier doit être annulé, - le tribunal a justement retenu que les nombreuses erreurs et généralités du redressement aboutissaient à violer les dispositions de l'article R 243-59 précité et que 'dans pareilles conditions la société serait bien en mal pour produire d'éventuelles pièces justificatives devant la commission de recours amiable ', puisque l'employeur ne peut appréhender les bases du redressement sans se livrer à une reprise totale des travaux des agents du recouvrement. Elle ajoute, au fond, qu'aucun de ces trois chefs de redressement n'est justifié en ce que : - le redressement a été réalisé de manière globale au regard de l'ensemble des frais versés aux intérimaires, par poste de client, et non salarié par salarié, ignorant ainsi la situation personnelle des intéressés comme le prouvent les intitulés du redressement réalisés par nom des clients de la société, - la Cour de cassation a jugé qu'il n'est pas nécessaire d'assortir des remboursements de frais professionnels des justificatifs y afférents lorsqu'il sont opérés sur une base forfaitaire et le redressement, fondé sur le seul fait que les remboursements ne seraient pas assortis de justificatifs, n'est pas légal. Sur quoi : Sur la régularité formelle des points de redressements 3,4 et 5 L'article R 243-59 du code de la sécurité sociale impose aux inspecteurs en charge du contrôle d'établir une lettre d'observations qui permet à l'employeur de connaître précisément la nature, la cause et l'étendue de ses obligations. A cette fin, elle doit indiquer la liste des documents consultés et pour chaque chef de redressement: - leur nature, - les dispositions légales et réglementaires et la jurisprudences applicables, - les constatations factuelles sur le fondement desquelles les inspecteurs fondent leur redressement, - les assiettes et les montants des redressements envisagés année par année d'exercice et les taux de cotisations applicables. Ces dispositions ne prescrivent pas en revanche aux inspecteurs de mentionner à la lettre d'observations ni à ses annexes éventuelles la liste nominative de chaque salarié concerné par le redressement. En l'espèce, il résulte de la lettre d'observations que, pour chacun des chefs de redressement n°3 4 et 5 : - elle précise la nature du redressement, - elle indique les textes et la jurisprudence applicables, - elle mentionne les constatations opérées par les inspecteurs en charge du contrôle, à savoir : * pour le chef n°3: 'pour vos salariés intérimaires, vous versez et exonérez du versement des cotisations et contributions sociales des indemnités au titre des remboursements de frais de déplacement. Vous n'avez pas été en mesure de nous produire soit la justification du domicile du salarié intérimaire, soit le lieu de la mission' * pour le chef n°4 : 'pour vos salariés intérimaires, vous versez et exonérez du versement des cotisations et contributions sociales des indemnités au titre des remboursements de fraisdivers tels que : remboursement de frais de repas, de grands déplacements, d'outillages, de notes de frais etc. Vous n'avez pas été en mesure de nous produire la justification de ces dépenses' * pour le chef n°5 : 'pour vos salariés intérimaires, vous versez et exonérez du versement des cotisations et contributions sociales des indemnités au titre des remboursements des frais de salissure.Vous n'avez pas été en mesure de nous produire la justification de ces dépenses', - elle mentionne : 'en l'absence de justificatifs prouvant la réalité des frais engagés par le salarié et nécessitant une exonération de charges sociales, nous réintégrons dans l'assiette des cotisations et contributions sociales les montants non justifiés. Cf tableau consolidé établi selon les données fournies par vos services' - elle dresse, année par année concernée, ces 'tableaux consolidés' qui indiquent le nom des entreprises clientes pour lesquelles les inspecteurs ont constaté que des salariés percevaient les indemnités en cause, les types d'indemnités, leur montant net versé et leur montant brut, - elle précise les régularisations opérées année par année, la catégorie de personnel, le type, la base totalité du redressement, le taux totalité, la base plafonnée, le taux plafond et le montant des cotisations réintégrées, - elle précise année par année le montant des régularisations ainsi opérées. Il se déduit de ces éléments qu'au contraire de ce qu'ont retenu les premiers juges, la lettre d'observations a permis à la société de connaître précisément la nature, la cause et l'étendue de son obligation, peu important à cet égard que la liste nominative des salariés concernés n'y ait pas été mentionnée ou annexée, et que les tableaux consolidés visent les entreprises clientes de la société et non les salariés concernés. Il s'ensuit que par infirmation du jugement de ce chef, le redressement opéré des points n°3, 4 et 5 est régulier. Sur le bien-fondé des redressements n°3, 4 et 5 A titre liminaire, au contraire de ce que soutient la société, pour chacun de ces chefs la commission de recours amiable n'a pas constaté d'erreurs commises par les inspecteurs en charge du contrôle liées à la comptabilisation dans ses effectifs de certains salariés concernés par les redressements, puisque la commission de recours amiable n'a mentionné ces erreurs et n'a opéré la réduction consécutive du montant du redressement, que s'agissant des chefs n°6, 7 et 8 du redressement. Cet argument est en conséquence inopérant. Sur le chef de redressement n°3 frais professionnels - limite d'exonération : petits déplacements ETT BTP tôlerie chaudronnerie, pour un montant de 15 433 euros dont 4 772 euros pour 2009 et 10 661 euros pour 2010 : Aux termes de l'article L242-1 alinéa 1 du code de la sécurité sociale, les avantages versés en contrepartie ou à l'occasion du travail constituent un élément de rémunération devant, au même titre que le salaire en espèces, être soumis à cotisation. L'arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale prévoit en son article 1 que les frais professionnels s'entendent des charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l'emploi du travailleur salarié ou assimilé que celui-ci supporte au titre de l'accomplissement de ses missions. Les sommes à déduire de l'assiette des cotisations de sécurité sociale au titre des frais professionnels, tels que prévus à l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, sont celles qui sont versées aux travailleurs salariés ou assimilés, à l'exception des allocations forfaitaires prévues au 2° de l'article 2 ci-dessous perçues par les personnes visées aux 11°, 12° et 23° de l'article L. 311-3 dudit code pour l'exercice de leur fonction de dirigeant. L'article 2 du dit arrêté précise que l'indemnisation des frais professionnels s'effectue : 1° Soit sous la forme du remboursement des dépenses réellement engagées par le travailleur salarié ou assimilé ; l'employeur est tenu de produire les justificatifs y afférents. Ces remboursements peuvent notamment porter sur les frais prévus aux articles 6, 7 et 8 (3°, 4° et 5°) ; 2° Soit sur la base d'allocations forfaitaires ; l'employeur est autorisé à déduire leurs montants dans les limites fixées par le présent arrêté, sous réserve de l'utilisation effective de ces allocations forfaitaires conformément à leur objet. Cette condition est réputée remplie lorsque les allocations sont inférieures ou égales aux montants fixés par le présent arrêté aux articles 3 à 9. La lettre interministérielle du 2 avril 2003 modifiée par la lettre ministérielle du 15 avril 2003 précise que pour les entreprises de travail temporaire, les indemnités de transport sont réputées utilisées conformément à leur objet si elles ne dépassent pas le barème annuel d'exonération publié par l'Acoss, applicable lorsque la distance séparant le domicile du chantier est supérieure à 5 km. En l'espèce, les inspecteurs en charge du contrôle ont constaté que pour ses salariés intérimaires,la société verse et exonère du versement des cotisations et contributions sociales des indemnités au titre des remboursements de frais de déplacement et qu'elle n'a pas été en mesure de leur produire soit la justification du domicile du salarié intérimaire, soit le lieu de la mission. Le société n'a versé, en phase contradictoire et devant la commission de recours amiable, aucun justificatif de nature à contredire les constatations opérées par les inspecteurs en charge du contrôle. Faute pour la société de justifier d'une part du domicile du salarié et d'autre part du lieu du chantier de ses salariés, elle ne saurait reprocher à l'Urssaf d'avoir ignoré la situation personnelle de ses salariés et le redressement de ce chef est justifié en son entier montant. Sur le chef n°4 de redressement: frais professionnels non justifiés: principes généraux: 99 347 euros dont 65 098 euros pour 2009 et 33 529 euros pour 2010 : En l'espèce, les inspecteurs en charge du contrôle ont constaté que pour ses salariés intérimaires, la société verse et exonère du versement des cotisations et contributons sociales des indemnités au titre des remboursements de frais divers tels que : remboursement de frais de repas, de grands déplacements, d'outillages, de notes de frais etc, et qu'elle n'a pas été en mesure de leur produire la justification de ces dépenses. Le société n'a versé, en phase contradictoire et devant la commission de recours amiable, aucun justificatif de nature à contredire les constatations opérées par les inspecteurs en charge du contrôle. Faute pour la société de justifier de la réalité des dépenses réellement engagées par ses salariés soit de l'utilisation effective d'allocations versées sous forme forfaitaire conformément à leur objet, dont la preuve lui incombe, la société ne saurait reprocher à l'Urssaf d'avoir ignoré la situation personnelle de ses salariés et le redressement de ce chef est justifié en son entier montant. Sur le chef n°5 de redressement: frais professionnels non justifiés-indemnités de salissure : 4 869 euros dont 2 671 euros pour 2009 et 2198 euros pour 2010 : Aux termes de l'article 1er de l'arrêté du 20 décembre 2002 modifié par l'arrêté du 25 juillet 2005, les frais professionnels s'entendent des charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l'emploi du travailleur salarié ou assimilé que celui-ci supporte au titre de l'accomplissement de ses missions. Les primes de salissure sont assimilées à des frais professionnels lorsque le port du vêtement professionnel, qui doit être la propriété de l'employeur, est obligatoire et que les dépenses d'entretien sont justifiées en vertu de dispositions conventionnelles ou d'une réglementation interne à l'entreprise. En cas d'indemnisation forfaitaire, l'exonération de cotisations et contributions sociales est subordonnée à l'utilisation effective de la prime conformément à son objet. En l'espèce, les inspecteurs en charge du contrôle ont constaté que pour ses salariés intérimaires, la société verse et exonère du versement des cotisations et contributions sociales des indemnités au titre des remboursements de frais de salissure et ont indiqué qu'elle n'a pas été en mesure de leur produire la justification de la réalité des dépenses engagées. Le société n'a versé, en phase contradictoire et devant la commission de recours amiable, aucun justificatif de nature à contredire les constatations opérées par les inspecteurs en charge du contrôle. Faute pour la société de justifier de la réalité des dépenses de salissure réellement engagées par ses salariés dont la preuve lui incombe, la société ne saurait reprocher à l'Urssaf d'avoir ignoré la situation personnelle de ses salariés, et redressement de ce chef est justifié en son entier montant. 3° Sur le chef de redressement n°2 :primes diverses Un redressement a été opéré de ce chef d'un montant de 2 363 euros dont 1033 euros pour 2009 et 1330 euros pour 2010. La société en conteste le fondement, soutenant que l'ensemble des bons d'achats et cadeaux attribués à un salarié n'est pas soumis à cotisation lorsque leur montant global n'excède pas par année civile 5% du plafond mensuel de la sécurité sociale. Elle ajoute que les bons distribués sont en relation avec les fêtes de fin d'année et couvrent un usage spécifié sur le chèque-cadeau. Elle ajoute que si elle utilise le terme de 'prime de fidélité', il s'agit en réalité de bons cadeaux distribués en fin d'année aux salariés présents qui ont effectué un certain nombre d'heures et que l'attribution de ceux-ci ne revêt, au contraire de ce qu'a retenu l'Urssaf, aucun caractère discriminatoire puisqu'ils sont attribués sur le critère de l'ancienneté, qui est un critère objectif. Elle objecte que si le montant de cette prime varie, le seul critère d'attribution reste un événement objectif et matériellement vérifiable à savoir les fêtes de fin d'année. L'Urssaf répond que la société a attribué à des salariés sous forme de bons d'achat une prime qualifiée de 'prime de fidélité', distribués en fin d'année aux salariés intérimaires présents qui ont effectué un certain nombre d'heures de travail au cours de l'année, et que la valeur de ces chèques-cadeaux varie selon le nombre d'heures effectuées au cours de cette même année. Elle fait observer que les primes de fidélité ne sont pas visées par les tolérances administratives, d'interprétation stricte, que les bons alloués ne peuvent être discriminatoires et que les sommes attribuées aux salariés en fonction de leur temps de présence constituent des avantages de salaires qui doivent être soumis à cotisations. Sur quoi : Aux termes de l'article L242-1 alinéa 1 du code de la sécurité sociale, les avantages versés en contrepartie ou à l'occasion du travail constituent un élément de rémunération devant, au même titre que le salaire en espèces, être soumis à cotisation. Aux termes de l'article 1er de l'arrêté du 20 décembre 2002 modifié par l'arrêté du 25 juillet 2005, les frais professionnels s'entendent des charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l'emploi du travailleur salarié ou assimilé que celui-ci supporte au titre de l'accomplissement de ses missions. Par dérogation au principe d'assujettissement posé par l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, l'instruction ministérielle du 17 avril 1985 relative à la définition des prestations servies par les comités d'entreprise et susceptibles d'être comprises dans l'assiette des cotisations sociales, et la lettre circulaire de l'agence centrale des organismes de sécurité sociale n°2009-003 en date du 13 janvier 2009 relative à l'incidence de la valeur du plafond sur la présomption de non-assujettissement des bons d'achat et des cadeaux servis par les comités d'entreprise ou les entreprises en l'absence de comités d'entreprises, ont instauré un seuil de tolérance administrative de 5% du plafond mensuel de la sécurité sociale, pour l'ensemble des bons d'achat ou cadeaux attribués à un salarié pour des événements spécifiques (mariage, naissance, noël...). En l'espèce, les inspecteurs en charge du contrôle ont constaté que lors de la vérification de la comptabilité, la société attribue sous forme de bons d'achats une prime qualifiée de 'prime de fidélité', bons distribués à la fin de l'année aux salariés intérimaires présents et qui ont effectué une nombre d'heures minimum au cours de l'année, la valeur des chèques-cadeaux variant selon le nombre d'heures effectées au cours de cette même année. Il résulte de ces constatations-mêmes que les bons ou chèques cadeaux versés par la société, qui les intitule d'ailleurs elle-même 'prime de fidélité' dans sa comptabilité, ne sauraient contrairement à ce qu'elle soutient avoir la nature de bons d'achat ou de cadeaux attribués à ses salariés pour l'événement spécifique de Noël, ce dont elle ne justifie de surcroît aucunement. Le versement de cette prime en fonction de l'ancienneté et des heures effectuées par les salariés au cours de l'année exclut en outre qu'ils soient attribués à ceux-ci pour l'événement spécifique de Noël, et ils ne peuvent en réalité constituer qu'un complément de rémunération par avantage en nature en contrepartie du travail. En conséquence, la tolérance adminitrative susvisée dont se prévaut la société, d'interprétation stricte, ne peut s'appliquer aux primes de fidélité versées par elle fût-ce sous la forme de bons ou chèques cadeaux, et fût-ce en fin d'année. Par confirmation du jugement de ce chef, ce point de redressement est justifié en son intégralité. Par conséquent, la société [4] doit être condamnée à payer à l'Urssaf les sommes de : - 2363 euros au titre du chef de redressement n°2, - 15 433 euros au titre du chef de redressement n°3, - 99 347 euros au titre du redressement n°4, - 4 869 euros au titre du chef de redressement n°5, - 9 039 euros au titre du chef de redressement n°6, - 11 166 euros au titre du chef de redressement n°7, - 6 994 euros au titre du chef de redressement n°8, dont il convient de déduire l'avoir de 11 120 euros (point n°1 du redressement), soit au total 138 091 euros. Succombante, la société est condamnée aux entiers dépens et ne peut se prévaloir du bénéfice des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société [4] de sa demande d'annulation du contrôle, L'infirme pour le surplus, Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant, Dit réguliers et fondés les redressements des chefs n° 3, 4 et 5, Condamne la société [4] à payer à l'Urssaf Provence Alpes Côte d'Azur les sommes de: - 2363 euros au titre du chef de redressement n°2, - 15 433 euros au titre du chef de redressement n°3, - 99 347 euros au titre du redressement n°4, - 4 869 euros au titre du chef de redressement n°5, - 9 099 euros au titre du chef de redressement n°6, - 11 166 euros au titre du chef de redressement n°7, - 6 994 euros au titre du chef de redressement n°8, dont il convient de déduire l'avoir de 11 120 euros (point n°1 du redressement), soit au total 138 091 euros Déboute la société [4] de l'ensemble de ses demandes et prétentions, Condamne la société [4] aux entiers dépens. Le Greffier Le Président