Cour d'appel, 10 mai 2012. 10/24784

Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 5 - Chambre 6 ARRÊT DU 10 MAI 2012 (n° , 7 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : 10/24784 Décisions déférées à la Cour : Jugement du tribunal de Commerce de Paris du 7 Décembre 2007, RG N° 2005044201 Arrêt de la Cour d'Appel de Paris, 15ème Chambre Section B, du 2 Avril 2009, RG N° 07/21701 Arrêt de la Cour de Cassation du 30 Novembre 2010, RG N° 1213 F-D DEMANDEUR A LA SAISINE Maître [D] [K], agissant en qualité de mandataire judiciaire et de liquidateur de la liquidation judiciaire de la SARL NIGHT ET DAY PROTECTION [Adresse 1] [Localité 3] Représentant : Me Nathalie LESENECHAL (avocat au barreau de PARIS, toque : D2090) Assisté de : Me Gregory FLYE, SCP SABLON LEEMAN BERTHAUD, avocat au barreau de BEAUVAIS DÉFENDEUR A LA SAISINE SA BNP PARIBAS, venant aux droits de la BANQUE PRIVÉE ANJOU - anciennement dénommée BANQUE PRIVÉE FRANCE - elle même venant aux droits de la BANQUE VERNES ARTESIA, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège [Adresse 2] [Localité 6] Représentant : la SELARL GUIZARD ET ASSOCIES (Me Michel GUIZARD), avocat au barreau de PARIS, toque : L0020 Assistée de : Me Jérôme DE FREMINVILLE, avocat au barreau de PARIS, toque : W15 PARTIE INTERVENANTE ET COMME TELLE DEMANDERESSE A LA SAISINE : SCP [E], en la personne de Maître [N], es qualité de mandataire judiciaire et de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL NIGHT & DAY PROTECTION, désigné en remplacement de Maître [K] décédé [Adresse 5] [Localité 4] Représentant : Me Nathalie LESENECHAL (avocat au barreau de PARIS, toque : D2090) Assisté de : Me Gregory FLYE, SCP SABLON LEEMAN BERTHAUD, avocat au barreau de BEAUVAIS COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 12 Mars 2012, en audience publique, devant la Cour composée de : Madame Marie-Paule MORACCHINI, Présidente Madame Caroline FEVRE, Conseillère Madame Muriel GONAND, Conseillère qui en ont délibéré Un rapport a été présenté à l'audience dans les conditions de l'article 785 du Code de Procédure Civile. Greffier, lors des débats : M. Sébastien PARESY ARRÊT : - contradictoire - rendu publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Marie-Paule MORACCHINI, Présidente et par M. Sébastien PARESY, greffier présent lors du prononcé. *********** Vu le jugement rendu le 7/12/2007 par le tribunal de commerce de Paris qui a débouté Maître [D] [K], ès qualités de liquidateur de la société Night & Day Protection, de l'ensemble de ses demandes, l'a condamné à payer à la Banque Privée Anjou, anciennement dénommée Dexia Banque Privée France, la somme de 10.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et a ordonné l'exécution provisoire sans constitution de garantie; Vu l'arrêt rendu le 2/4/2009 par la 15ème chambre section B de la cour d'appel de Paris qui a confirmé la décision entreprise ; Vu l'arrêt rendu le 30/11/2010 par la cour de cassation qui a cassé et annulé dans toutes ses dispositions l'arrêt susdit et renvoyé la cause et les parties devant la cour d'appel de Paris autrement composée ; Vu la déclaration de saisine de Maître [K], ès qualités, remise au greffe de la cour le 15/12/2010 ; Vu les conclusions signifiées le 20/2/2012 par la SCP [I], en la personne de Maître [N], agissant en qualité de liquidateur de la société Night & Day Protection, intervenante volontaire et comme telle appelante, qui demande à la cour de la recevoir en son intervention volontaire en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Night & Day Protection, fonctions auxquelles elle a été désignée par jugement du tribunal de commerce de Compiègne le 29/3/2011, en remplacement de Maître [K], décédé, de prononcer la mise hors de cause de Maître [K], ès qualités, de réformer le jugement déféré, de condamner la BNP Paribas venant aux droits de la Banque Privée d'Anjou, anciennement dénommée Dexia Banque Privée France, au paiement de la somme principale de 1.441.216,73 €, subsidiairement, de celle de 1.224.457,61 €, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, de débouter la BNP Paribas de toutes ses demandes et de la condamner au paiement de la somme de 100.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Vu les conclusions signifiées le 27/2/2012 par la BNP Paribas, venant aux droits de la Banque Privée d'Anjou, anciennement dénommée Dexia Banque Privée France, par suite d'une transmission universelle de patrimoine en date du 29/12/2007, qui conclut à la confirmation de la décision entreprise et à la condamnation de l'appelante au paiement de la somme de 6.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; SUR CE Considérant que la société Night & Day Protection, dont le siège social était situé [Adresse 7] (Oise) a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Compiègne, le 7/12/1997; que son capital était de 7622.45 € ; qu'elle exploitait directement un fonds de surveillance, gardiennage, convoyage de fonds et de valeurs ; qu'elle a ouvert un compte courant, le 9/9/1999, auprès de la Banque Vernes Artesia ; que le 27/8/2001, la banque a consenti une ouverture de crédit, utilisable sous forme de découvert en compte, de 243.918,43 € (soit 1.600.000FF) en principal pour une durée expirant le 31/10/2001 ; qu'en 2002, la banque a consenti un découvert glissant de l'ordre de 800.000 €; Considérant que par jugement du 12 septembre 2003, rendu à la requête d'un créancier impayé à hauteur de 4.779,45 €, en l'occurrence la société Como, le tribunal de Commerce de Compiègne a constaté l'état de cessation des paiements de la société Night & Day Protection et a ouvert une procédure simplifiée de redressement judiciaire à son égard ; que la date de cessation des paiements a été fixée au 17/1/2003, date du jugement constituant le titre de la société Como ; que par décision du 11/2/2004, la même juridiction a prononcé la liquidation judiciaire de la société et étendu la procédure à la société Night and Day Protection Caraïbes, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Bobigny, avec confusion des patrimoines et sous unicité des procédures, et désigné la SCP [I], en la personne de Maître [K], en qualité de liquidateur ; que la date de cessation des paiements a été fixée au 11/2/2004; Considérant que la banque, initialement dénommée Vernes Artesia, est devenue, la Banque Privée d'Anjou, puis Dexia Banque Française, et enfin BNP Paribas ; qu'elle a déclaré sa créance, le 7/10/2003, pour un montant de 1.089. 502,95 €, à titre chirographaire ; Considérant que par acte du 19/2/2004, le liquidateur judiciaire a assigné la banque, pour soutien abusif, devant le tribunal de commerce de Compiègne, qui s'est déclaré incompétent au profit du tribunal de commerce de Paris par jugement du 27/4/2005 ; Qu'il a réclamé sa condamnation au paiement de la totalité du passif ; qu'il a exposé qu'aucune comptabilité conforme aux prescriptions de la loi n'avait été établie en temps utile par la société pour les exercices clos au 31 décembre 1999, 31 décembre 2000 et 31 décembre 2001 et que cette situation était notamment attestée par un procès verbal de défaut de présentation de comptabilité établi par l'administration fiscale et par une attestation du greffier du tribunal de commerce de Compiègne établissant l'absence de publication des comptes sociaux ; qu'après reconstitution des comptes sociaux, il était apparu que le montant des engagements de la société auprès des établissements de crédit était comptabilisé pour 296 068 € au 31 décembre 2000 et pour 592.998 € au 31 décembre 2001, et que corrélativement à cette augmentation, apparaissaient des pertes d'exploitation d'un montant significatif, de sorte que le solde débiteur représentait en définitive plus de deux ans de chiffre d'affaires (2001 : 505 592 € , 2002 :466 146 € soit un total de 971 739 €) ; Qu'il a prétendu que la banque avait commis une faute consistant à un octroi abusif de crédit ayant généré directement la totalité de l'insuffisance d'actif de la société ; Considérant que c'est dans ces circonstances et conditions qu'est intervenu le jugement déféré, qui a débouté Maître [K] de toutes ses demandes, aux motifs qu'il ne justifiait ni de la faute de la banque, ni du préjudice qu'il invoquait, ni du lien de causalité entre la faute et le préjudice ; que, sur appel de Maître [K], la cour d'appel de Paris a, quant à elle, jugé qu'à compter de la fin de l'année 2002, la banque avait, en continuant à autoriser l'aggravation du solde débiteur du compte, manifestement apporté un soutien artificiel à une entreprise en situation qu'elle pouvait savoir irrémédiablement compromise ; que, cependant, le préjudice indemnisable ne pouvait être que l'aggravation de l'insuffisance d'actif, et non le passif, et que le liquidateur n'apportait aucun élément permettant de le chiffrer ; que la cour de cassation a cassé cet arrêt et reproché à la cour d'appel d'avoir refusé d'évaluer le montant d'un dommage dont elle constatait l'existence en son principe et alors qu'elle était saisie d'une demande de réparation ; Considérant que Maître [K], qui est décédé, et a été remplacé, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Night & Day Protection, doit être mis hors de cause ; Considérant que le liquidateur judiciaire précise qu'il fonde son action sur les articles 1382 et suivants du code civil, que les fautes qu'il reproche à la banque consistent, d'une part, à avoir octroyé, en connaissance de cause d'une situation irrémédiablement compromise, un crédit et, d'autre part, à avoir manqué à son devoir de renseignement, manquement qui l'a conduit à octroyer un crédit au vu de documents fantaisistes et irréalistes ; qu'il précise que la banque ne conteste, ni que le montant des concours, qui prennent exclusivement la forme de solde débiteur d'un compte courant, qu'elle a apportés à la société s'élève à la somme totale de 1 089 502.95 € ni que le passif se chiffre à la somme de 1. 437. 029,61 €, ni que l'insuffisance d'actifs atteigne la somme de 1.414.137,83 € ; qu'il relève qu'il résulte d'un document établi par la banque postérieurement au jugement d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire de la société intitulé : 'Evolution annuelle du compte Night & Day Protection' que la position du compte était débitrice depuis au moins le 31 janvier 2000 dans les conditions suivantes : au 31 janvier 2000 : 39 828.73 €, au 31 décembre 2001:- 296 067.76 €, au 31 décembre 2002 :- 639 104.39 € , au 12 décembre 2003 :- 1 437 029.61 € ; qu'il insiste sur le fait que le greffier du tribunal de commerce de Compiègne atteste que les comptes sociaux des exercices clos au 31 décembre 1999, 31 décembre 2000 et 31 décembre 2001, n'ont pas été publiés, que les comptes sociaux versés aux débats ont été établis bien après la liquidation judiciaire de la société et se limitent à la liasse fiscale et que l'administration fiscale a dressé, le 16 octobre 2002, un procès verbal de défaut de présentation de comptabilité concernant les exercices clos au 31 décembre 2000 et au 31décembre 2002 et a constaté notamment l'absence de grand livre, de journaux d'achat, de vente, de caisse, d'opérations diverses, de balance et de tableau d'amortissement et l'absence de relevé de comptes sociaux; qu'il ajoute que la société a fait l'objet de taxations d'office en matière d'impôt sur les sociétés et de taxes sur le chiffre d'affaires pour les exercices 1999, 2000 et 2001 et que le projet de développement commercial allégué ne figure pas dans l'objet social de la société ; qu'il précise que la banque est incapable de s'expliquer utilement sur l'importance et l'augmentation régulière des concours bancaires qu'elle a apportés au regard de la réalisation de perte d'un montant significatif, les concours représentant les 3/4 de son insuffisance d'actif ; qu'il lui reproche d'avoir commis une faute d'imprudence en négligeant des indicateurs élémentaires et en ignorant totalement la situation et les perspectives de l'emprunteur ; qu'il conclut que les conditions d'évidence fautive d'octrois de crédit litigieux à la société ont directement causé l'insuffisance d'actif ; qu'il affirme que la société était dans une situation irrémédiablement compromise en 2001 ; Considérant que la banque expose que la société Night & Day Protection s'est rapidement développée et a ainsi été amenée à assurer la sécurité d'un nombre de plus en plus important d'hommes d'affaires et de personnalités françaises et étrangères ; que son chiffre d'affaires a fortement progressé, passant de 244.529 € en 1999 à 735.402 € en 2000 ; que, de même, elle a réalisée pour l'exercice 2000 un bénéfice net de 218.922 € ; que courant 2001, elle a été confrontée à des tensions de trésorerie liées à la croissance de l'activité, et l'a sollicitée pour obtenir une ouverture de crédit utilisable sous forme de découvert en compte de 1,6 millions de francs, soit 243.918,43 € ; que cependant les événements du 11 septembre 2001, qui ont entraîné une baisse très importante des déplacements à l'étranger, ont bouleversé les prévisions de la société, causé la chute de son chiffre d'affaires et l'ont contraint à diversifier ses activités en créant un centre de remise en forme à la Plaine Saint-Denis, comprenant un espace sport, un espace beauté et un espace détente ; qu'elle a accepté de financer le démarrage de cette nouvelle activité, par découvert en compte courant; qu'elle indique que ce projet, d'un coût global d'environ 800.000 €, était convaincant en raison, d'une part, d'un marché porteur, tout particulièrement dans le secteur du 'wellness', d'autre part, du grand nombre de bureaux situés en Plaine Saint-Denis à proximité du futur centre, et enfin du fort développement du quartier ; que ce projet a été mené à bien en 2002 et début 2003 ; qu'elle indique que les difficultés sont nées du fait que le centre de remise en forme a été détourné par son dirigeant au profit d'une autre société ; Considérant que le liquidateur judiciaire, demandeur à l'action en responsabilité exercée contre un établissement de crédit, doit apporter la preuve d'une faute et d'un préjudice directement causé par cette faute ; qu'il doit prouver que la banque a apporté un soutien artificiel à une entreprise dont elle connaissait ou aurait dû connaître, si elle s'était informée, la situation irrémédiablement compromise et démontrer que ce soutien abusif a entraîné une aggravation de l'insuffisance d'actif ; Considérant que le liquidateur déclare que la société Night & Day Protection était dans une situation irrémédiablement compromise en 2001 ' au regard des conditions dans lesquelles le crédit a été accordé' et fustige la banque qui est 'incapable de rapporter la preuve d'une comptabilité conforme, à défaut d'exercice clos au 31/12/1999, 31/12/2000 et 31/12/2001", a commis 'une faute en accordant un tel crédit à la société Night & Day Protection sans vérifier sa solvabilité et l'état de ses finances et en se cantonnant vraisemblablement aux simples allégations de son dirigeant' ; qu'il ajoute que les crédits octroyés en 2002 pour permettre la diversification des activités de la société, par la création d'un centre de remise en forme à la [Localité 8], sont tout aussi fautifs, puisque l'activité projetée ne rentrait nullement dans l'objet social de la société, que la banque n'avait pas vérifié ' la santé financière de la société Night & Day Protection, qui depuis 1999 n'avait toujours pas déposé ses comptes' et qu'elle n'a fait que 'financer des pertes et générer le passif qui a conduit inexorablement à l'ouverture d'une procédure collective' ; Mais considérant qu'il est indifférent dans le cadre du présent débat de savoir si les comptes ont été régulièrement tenus, présentés à l'administration fiscale, déposés au greffe du tribunal de commerce, mis en sa possession du banquier et si le crédit a été ou non octroyé de façon imprudente; que ni la négligence dont le banquier aurait fait preuve en accordant les crédits, ni l'importance de ceux-ci ne suffisent à caractériser le caractère fautif de ces derniers ; Que les écritures du liquidateur ne contiennent aucun développement pour caractériser la situation irrémédiablement compromise de la société lors de l'octroi des crédits litigieux et la connaissance qu'aurait eu la banque de l'absence de possibilité de redressement de celle-ci; Considérant que la banque fait valoir avec raison que la circonstance que le premier concours représente dans son montant 33 % du chiffre d'affaires antérieurement réalisé (243.000 €/735.402 €) par l'entreprise ne démontre aucunement que cette dernière se trouverait dans une situation irrémédiablement compromise, tout dépendant des perspectives de développement de l'entreprise ; que la liasse fiscale versée aux débats par le liquidateur (pièce 3) établit que les capitaux propres étaient très largement positifs (231.107 €), que le chiffre d'affaires était en progression constante (245.529 € en 1999, 735.402 € en 2000), qu'il en allait de même des bénéfices qu'elle réalisait (2.443 € en 1999 et 218.922 € en 2000), et que rien ne permettait de prévoir les événements du 11 septembre 2001 et a fortiori leurs conséquences ; que les comptes de 2000 étaient largement bénéficiaires (+218.922€) et les comptes 2001 révélant un exercice faiblement déficitaire (-93.962€) qui pouvaient s'expliquer par des événements conjoncturels, étant précisé qu'au 31/12/01, les capitaux propres étaient positifs (+137.1146), les immobilisations nettes s'élevaient à 423.302€, dont 376.451€ d'immobilisations corporelles, traduisant une augmentation de plus de 200.000 € entre 2000 et 2001 ; Qu'elle soutient à juste titre que le seul fait qu'une société ait enregistré des pertes pendant la ou les années ayant précédé l'octroi d'un crédit est impropre à démontrer que la société se trouvait dans une situation irrémédiablement compromise lors de l'octroi du crédit puisque les pertes d'une société peuvent n'être que conjoncturelles ou être liées au démarrage d'une activité parfaitement viable à moyen terme mais ayant nécessité à court terme de lourds investissements ; qu'en l'espèce la nouvelle activité envisagée, dont elle ne devait pas s'assurer de la conformité avec l'objet social, qui peut être modifié, ni apprécier l'opportunité, ayant l'interdiction de s'immiscer dans les affaires de son client, n'apparaissait pas d'emblée irréaliste et inexorablement vouée à l'échec, puisqu'elle consistait en un centre de remise en forme et de fitness à destination des salariés des entreprises implantées dans une zone tertiaire en plein développement, qui devait permettre de générer très rapidement un bénéfice de l'ordre de 100.000 € ; Qu'elle insiste exactement sur le fait qu'elle a financé, non pas des pertes d'exploitation, mais un projet précis, une nouvelle activité qui apparaissait parfaitement viable ; qu'en mars 2003, ainsi que le prouvent les pièces (16 et 17) qu'elle verse aux débats, la société s'est enrichie de nouvelles immobilisations corporelles pour un montant de 243.141,54€ et d'un droit au bail ; qu'ainsi ajoutés aux immobilisations nettes de 423.302€ (au 31 décembre 2001), les actifs devaient s'élever à 666.443,54€, non compris la valeur du droit au bail, alors que l'endettement bancaire était de 609.628,78€ ; qu'entre le 26 mars 2003 et le 12 septembre 2003, date du jugement d'ouverture du redressement judiciaire, la société a inscrit au crédit de son compte des recettes d'un montant de 157.925,83€, pratiquement égales au prévisionnel établi qui prévoyait un total de 162.400 € ; Qu'elle fait remarquer que les débits du compte se sont certes révélés supérieurs au prévisionnel, ce qui n'était pas nécessairement anormal en période de lancement d'activité, mais qu'ils sont apparus à la veille de l'ouverture de la procédure collective et que le tribunal de commerce n'a pas jugé que le redressement était impossible ; qu'elle affirme que la dégradation du compte bancaire (1.032.822,96€ au 27 juin 2003) ne pouvait traduire à elle-seule une situation irrémédiablement compromise alors que la société était encore en phase de lancement ; Considérant qu'il n'est pas contesté par le liquidateur que la banque ignorait que le dirigeant et associé de la société Night & Day Protection et la société Ogas, dirigée par la même personne, avaient constitué avec la société Night & Day (en ne lui laissant que 17% des parts sociales), la société Private Club, qui avait enregistré ses statuts le 27/3/2003 et avait été immatriculée le 1/4/2003 au registre du commerce et des sociétés de Bobigny et qui exploitait la salle des ports que la banque avait financée ; qu'elle ne savait donc pas que la société a été privée, dès mars 2003, d'une part, de ses recettes d'exploitation, d'autre part, de ses actifs corporels et incorporels ; Considérant que la cour constate, à la lecture du jugement de liquidation judiciaire, que la société Night and Day Protection Caraibes a été créée, également, en mai 2003, par le dirigeant de la société Night & Day Protection; qu'elle n'a jamais eu d'activité, faute d'agrément et possédait 7 véhicules qui lui avaient été cédés par la société Night & Day Protection ; que son siège social est situé à la même adresse que celui de la société Le Private Club, à l'égard de laquelle, sur déclaration de la cessation de ses paiements, le tribunal de commerce de Bobigny a, le 16/2/2004, ouvert une procédure de liquidation judiciaire ; Considérant que le liquidateur ne verse aux débats aucun document émanant des différents organes des procédures collectives successives ouvertes à l'égard de la société Night& Day Protection; que surtout la cour constate que ni le passif ni l'actif ne sont datés ; que le contenu des créances n'est pas précisé ; que l'actif recouvré est, soit chiffré à environ ' 180 €, outre quelques véhicules automobiles dont la valeur est de toute façon sans commune mesure avec le passif', soit à 75.461,95 € (page 8 des conclusions ), soit à 254.415,93€ (pièce 13 du liquidateur ), montant des actifs réalisés au 12/1/2009, hors avances de l'AGS qui ont été intégralement remboursées ; Considérant qu'en l'état des productions, la cour constate que le passif chirographaire, hors banque est inférieur à 30.000 € ; que le passif fiscal ( environ 290.000 € ) provient essentiellement de redressements effectués par l'administration après contrôle de la période du 1/1/199 au 31/12/1999 et de celle du 1/1/2000 au 31/12/2001, au titre de la TVA et de l'impôt sur les sociétés et de taxation d'office, de sorte qu'aucun lien de causalité ne peut être établi entre les fautes alléguées et le préjudice dont le liquidateur demande réparation; Qu'en tout état de cause, il est constant que la créance de la banque, déclarée, à titre chirographaire, à hauteur de 1.089.502,95 € représente la quasi intégralité du passif déclaré qui se chiffre à 1.437.029,61€ ; que dès lors, à supposer même que la banque ait commis des fautes en octroyant les crédits litigieux, elle est à l'origine essentiellement de son propre préjudice ; Considérant qu'il n'est pas établi que la banque a maintenu une fausse apparence de solvabilité de nature à induire en erreur d'autres créanciers et fautivement retardé l'ouverture de la procédure collective de son client, en créant une aggravation de l'insuffisance d'actif ; Considérant en définitive que le jugement déféré sera confirmé en toutes ses dispositions ; Considérant que le liquidateur qui succombe et sera condamné aux dépens ne peut prétendre à l'octroi de sommes sur le fondement e l'article 700 du code de procédure civile ; que l'équité commande au contraire qu'il soit condamné à verser, à ce titre, à la BNP Paribas la somme de 5.000 € ; PAR CES MOTIFS Met hors de cause Maître [K], Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions, Y ajoutant, Condamne la SCP [I], en la personne de Maître [N], pris en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Night & Day Protection, à payer la somme de 5.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile à la BNP Paribas, Rejette toute autre demande des parties, Condamne la SCP [I], en la personne de Maître [N], pris en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Night & Day Protection, aux dépens d'appel comprenant ceux de l'arrêt cassé, qui seront comptés en frais de procédure collective et recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile . Le Greffier Le Président