Cour de cassation, 10 mars 1988. 85-42.550

Sur le moyen unique, pris en ses deux branches : Attendu, selon l'arrêt confirmatif attaqué (Paris, 18 avril 1985), que M. X..., employé par la société Drugstores Publicis comme maître d'hôtel, a été licencié le 18 janvier 1980 ; qu'il a réclamé un rappel de salaires et de congés payés portant sur ses cinq dernières années d'activité en raison de la participation des commis débarrasseurs à la répartition des sommes perçues pour le service, alors que cette catégorie de salariés, qui n'était pas en contact avec la clientèle, aurait du en être exclue en application de l'article 5 du décret du 4 juin 1936 ; Attendu que la société Drugstores Publicis fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à son ancien maître d'hôtel certaines sommes au titre d'un rappel de salaires sur le " tronc " et au titre des congés payés, alors, selon le pourvoi, que, d'une part, si, en stricte application des règles fixées par le décret du 4 juin 1936, il était dû à M. X... un complément de rémunération tel que fixé par la cour d'appel, la société Drugstores Publicis avait soutenu, dans des conclusions de ce chef délaissées, qu'en sus de la rémunération qu'il avait reçue, M. X... avait bénéficié, en tant que maître d'hôtel, du versement par l'employeur au " tronc " des 5 % du montant du service laissé à la libre disposition de l'employeur et qu'il en résultait que M. X... avait perçu une rémunération supérieure à celle à laquelle lui aurait donné droit la stricte application des dispositions réglementaires, et que la cour d'appel n'a pu décider qu'il était dû à M. X... un complément de rémunération sans répondre au moyen ainsi soulevé, en violation de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; alors que, d'autre part, étant établi que M. X... avait, en fait, comme le constatait l'expert dont les conclusions n'étaient pas contestées, reçu une rémunération supérieure à celle à laquelle il pouvait prétendre par application du décret du 4 juin 1936, la cour d'appel n'a pu condamner la société Drugstores Publicis à lui verser un complément de salaires qu'en violation de l'article 1134 du Code civil ; Mais attendu qu'après avoir relevé, d'une part, qu'en application de l'article 6 du décret du 4 juin 1936, une fraction de 5 % des perceptions pour le service peut être utilisée par l'employeur pour majorer les parts individuelles de certains employés admis à la répartition du " pourcentage pour le service ", la fraction restante étant partagée par parts égales entre les divers employés admis à cette répartition, et, d'autre part, que la fraction de 5 % de ce pourcentage a été répartie entre les maîtres d'hôtel, dont M. X..., l'arrêt retient, par motifs propres et adoptés, que le fait pour celui-ci d'avoir accepté une part des 5 % laissés à la disposition de l'employeur n'implique pas une renonciation de sa part à contester la pratique illégale consistant à admettre les commis débarrasseurs à la répartition du pourcentage pour le service ; qu'en l'état de ces constatations et énonciations, la cour d'appel, qui a répondu aux conclusions invoquées, a exactement décidé que M. X... était fondé à demander que le montant des sommes illégalement réparties aux commis débarrasseurs soit réintégré dans la masse à répartir et que sa part soit augmentée en conséquence ; Que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi