Cour d'appel, 09 juin 2023. 23/00821

Rétention Administrative COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Rétention Administrative CHAMBRE 1-11 RA ORDONNANCE DU 09 JUIN 2023 N° 2023/0821 Rôle N° RG 23/00821 - N° Portalis DBVB-V-B7H-BLNHU Copie conforme délivrée le 09 Juin 2023 par courriel à : -l'avocat -le préfet -le CRA -le JLD/TJ -le retenu -le MP Signature, le greffier Décision déférée à la Cour : Ordonnance rendue par le Juge des libertés et de la détention de MARSEILLE en date du 08 Juin 2023 à 12h49. APPELANT Monsieur [H] [A] alias [K] [A] ou [P] [A] né le 09 Septembre 2000 à TUNISIE Se déclarant [C] [A] de nationalité algérienne né le 9 septembre 2000 à [Localité 1] ( ALGÉRIE) comparant en personne, assisté de Me Thomas BITOUN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, avocat commis d'office et de Mme [U], interprète en langue arabe, en vertu d'un pouvoir général, inscrite sur la liste des experts de la cour d'appel d'Aix-en-Provence. INTIME Monsieur le préfet du VAUCLUSE avisé et non représenté MINISTÈRE PUBLIC : Avisé et non représenté DÉBATS L'affaire a été débattue en audience publique le 09 juin 2023 devant Madame Laurence DEPARIS, Conseillère à la cour d'appel déléguée par le premier président par ordonnance, assistée de Madame Michèle LELONG, Greffière, ORDONNANCE Réputée contradictoire, Prononcée par mise à disposition au greffe le 09 Juin 2023 à 14h35, Signée par Madame Laurence DEPARIS, Conseillère et Madame Michèle LELONG, Greffière, PROCÉDURE ET MOYENS Vu les articles L 740-1 et suivants du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA) ; Vu l'arrêté portant obligation de quitter le territoire national pris le 18 mai 2023 par le préfet du VAUCLUSE, notifié le même jour à 15h46 ; Vu la décision de placement en rétention prise le 06 juin 2023 par le préfet du VAUCLUSE notifiée le même jour à 10h30 ; Vu l'ordonnance du 08 Juin 2023 rendue par le Juge des libertés et de la détention de MARSEILLE décidant le maintien de Monsieur [H] [A] alias [K] [A] ou [P] [A] dans des locaux ne relevant pas de l'administration pénitentiaire ; Vu l'appel interjeté le 08 juin 2023 par Monsieur [H] [A] alias [K] [A] ou [P] [A] ; Monsieur [H] [A] alias [K] [A] ou [P] [A] a comparu et a été entendu en ses explications ; il déclare : 'Je suis né sous X, je n'ai pas connu ma mère, je n'ai pas papier d'identité, je n'ai pas vu le médecin, je l'ai vu à l'hôpital, mais pas au commissariat, je n'ai pas d'adresse fixe, j'ai déjà été placé au centre de rétention de [Localité 3], je suis resté 17 jours, je suis sorti à cause d'un problème d'identité, je suis célibataire et sans enfant, mon père est en Allemagne, je veux rester en France, on est bien soigné en France, je peux fournir un certificat d'hébergement mais je n'ai pas de passeport'. Son avocat a été régulièrement entendu ; il conclut à la nullité de la procédure en raison des circonstances de l'interpellation en flagrance, de la privation du droit d'accès au médecin pendant la garde à vue, du défaut d'habilitation de l'agent ayant consulté le fichier FAED, demande mainlevée de la mesure et, à titre subsidiaire, une assignation à résidence. Il s'agit de la consultation du FAED et non du VISABIO effectivement, s'agissant du médecin il est vu quelques heures après à l'hôpital et cela lui fait grief ; sur les conditions d'interpellation, il était juste sur une chaise et il y a une difficulté sur les conditions de flagrance. MOTIFS DE LA DÉCISION La recevabilité de l'appel contre l'ordonnance du juge des libertés et de la détention n'est pas contestée et les éléments du dossier ne font pas apparaître d'irrégularité. Sur le moyen tiré de l'irrégularité de l'interpellation En application de l'article 53 du code de procédure pénale, est qualifié crime ou délit flagrant, le crime ou le délit qui se commet actuellement, ou qui vient de se commettre. Il y a aussi crime ou délit flagrant lorsque, dans un temps très voisin de l'action, la personne soupçonnée est poursuivie par la clameur publique, ou est trouvée en possession d'objets, ou présente des traces ou indices, laissant penser qu'elle a participé au crime ou au délit. L'enquête de flagrance menée à la suite de la constatation d'un crime ou d'un délit flagrant ne peut se poursuivre pendant plus de huit jours. Il résulte de la procédure que M. [A] a été interpellé suivant procès-verbal en date du 5 juin 2023 à 11h30 [Adresse 4] à [Localité 2] après qu'il a été vu pendant la nuit lâcher un sac contenant divers produits stupéfiants et alors qu'il se trouvait sur sa chaise de charbonneur au niveau de la vente de produits stupéfiants où il avait déjà été contrôlé à plusieurs reprises. Cette interpellation a eu lieu en flagrant délit et sur le fondement des articles 53 et suivants du code de procédure pénale. Par procès-verbal en date du 5 juin 2032 à 0h20, le Maréchal des Logis Chef [L] a été entendu, a confirmé avoir déjà contrôlé cet individu déclarant se nommer [A] [C] né le 1er janvier 2000 à [Localité 1] et l'avoir vu déposer un sac translucide sur le parking du Ponzo sur le passage de roue avant droit. Au vu de ces éléments et de l'heure des actes dressés par le commissariat de police d'[Localité 2], il apparaît que les conditions de la flagrance étaient réunies et que ce moyen ne saurait être accueilli. Sur le défaut d'accès au médecin pendant la garde à vue En application des articles 63-1 et 63-3 du code de procédure pénale, la personne placée en garde à vue est immédiatement informée par un officier de police judiciaire ou, sous le contrôle de celui-ci, par un agent de police judiciaire, dans une langue qu'elle comprend, le cas échéant au moyen du formulaire prévu au treizième alinéa : 3° Du fait qu'elle bénéficie : -du droit d'être examinée par un médecin, conformément à l'article 63-3 ; Toute personne placée en garde à vue peut, à sa demande, être examinée par un médecin désigné par le procureur de la République ou l'officier de police judiciaire. En cas de prolongation, elle peut demander à être examinée une seconde fois. Le médecin se prononce sur l'aptitude au maintien en garde à vue et procède à toutes constatations utiles. Sauf en cas de circonstance insurmontable, les diligences incombant aux enquêteurs ou, sous leur contrôle, aux assistants d'enquête en application du présent alinéa doivent intervenir au plus tard dans un délai de trois heures à compter du moment où la personne a formulé la demande. Sauf décision contraire du médecin, l'examen médical doit être pratiqué à l'abri du regard et de toute écoute extérieurs afin de permettre le respect de la dignité et du secret professionnel. A tout moment, le procureur de la République ou l'officier de police judiciaire peut d'office désigner un médecin pour examiner la personne gardée à vue. En l'absence de demande de la personne gardée à vue, du procureur de la République ou de l'officier de police judiciaire, un examen médical est de droit si un membre de sa famille le demande ; le médecin est désigné par le procureur de la République ou l'officier de police judiciaire. Le médecin examine sans délai la personne gardée à vue. Le certificat médical est versé au dossier. Les dispositions du présent article ne sont pas applicables lorsqu'il est procédé à un examen médical en application de règles particulières. En l'espèce, il résulte de la procédure que M. [A] a demandé dès la notification de ses droits en garde à vue le 5 juin 2023 à 11h50, à bénéficier d'un examen médical. Il résulte du procès-verbal établi à 12h40 que le Dr [G] a été requis pour procéder à l'examen médical et qu'ont été annexés au procès-verbal sa réquisition et le certificat d'aptitude au maintien en garde à vue. Si M. [A] conteste avoir fait l'objet de ce premier examen médical et que le certificat médical n'est effectivement pas annexé en procédure, le procès-verbal en attestant fait foi jusqu'à preuve du contraire. Par ailleurs, et sur nouvelle demande du gardé à vue le 5 juin 223 à 23 heures, se plaignant de douleurs, il a été examiné au centre hospitalier D'[Localité 2] à 23h23 suivant certificat du Dr [R] en date du 5 juin 2023 Dès lors, ce moyen sera rejeté. Sur le moyen tiré du défaut d'habilitation de l'agent ayant consulté le FAED En application de l'article L. 142-2 du CESEDA, en vue de l'identification d'un étranger qui n'a pas justifié des pièces ou documents mentionnés à l'article L. 812-1 ou qui n'a pas présenté à l'autorité administrative compétente les documents de voyage permettant l'exécution d'une décision de refus d'entrée en France, d'une interdiction administrative du territoire français, d'une décision d'expulsion, d'une mesure de reconduite à la frontière, d'une décision portant obligation de quitter le territoire français, d'une interdiction de retour sur le territoire français ou d'une peine d'interdiction du territoire français ou qui, à défaut de ceux-ci, n'a pas communiqué les renseignements permettant cette exécution, les données des traitements automatisés des empreintes digitales mis en 'uvre par le ministère de l'intérieur peuvent être consultées par les agents expressément habilités des services de ce ministère dans les conditions prévues par le règlement (UE) 2016/679 du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l'égard des traitements des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données et par la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés. Le traitement automatisé des empreintes digitales, mentionné à l'article L. 142-2, est régi par le décret n° 87-249 du 8 avril 1987 modifié relatif au fichier automatisé des empreintes digitales géré par le ministère de l'intérieur selon l'article R. 142-41 du CESEDA. L'article 8 du décret en date du 8 avril 1987 relatif au FAED dispose que : Les fonctionnaires et militaires individuellement désignés et habilités des services d'identité judiciaire de la police nationale, du service central de renseignement criminel de la gendarmerie nationale ainsi que des unités de recherches de la gendarmerie nationale peuvent seuls avoir accès aux données à caractère personnel et aux informations contenues dans le traitement : 1° Pour procéder aux opérations d'identification à la demande de l'autorité judiciaire, des officiers de police judiciaire de la police nationale ou de la gendarmerie nationale, ou des agents des douanes habilités à effectuer des enquêtes judiciaires en vertu des dispositions de l'article 28-1 du code de procédure pénale ; 2° Pour procéder aux opérations d'identification à la demande de l'autorité judiciaire, des fonctionnaires de la police ou des militaires de la gendarmerie dans le cadre des recherches aux fins d'identification des personnes décédées prévues aux articles L. 2223-42 du code général des collectivités territoriales et 87 du code civil et du décret n° 2012-125 du 30 janvier 2012 relatif à la procédure extrajudiciaire d'identification des personnes décédées ; 3° Pour procéder aux opérations d'identification à la demande des officiers de police judiciaire de la police nationale ou de la gendarmerie nationale en vertu des dispositions des articles L. 611-1-1 , L. 611-3 et L. 611-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile 4° Pour procéder aux opérations d'identification à la demande des officiers de police judiciaire de la police nationale ou de la gendarmerie nationale en vertu des dispositions de l'article 78-3 du code de procédure pénale . Le fichier Faed, fichier automatisé des empreintes digitales, a été créé par le décret no 87-249 du 8 avril 1987.Il est également utilisé pour vérifier l'identité des personnes retenues en application de l'article 78-3 du code de procédure pénale ou dans les conditions de l'article L. 142-2 du Ceseda. Plus précisément, il permet d'identifier les personnes par comparaison biométrique des traces et empreintes relevées sur les lieux de commission d'infractions et de s'assurer de la véritable identité des personnes mises en cause dans une procédure pénale ou condamnées à une peine privative de liberté. L'enregistrement de traces d'empreintes digitales ou palmaires donne lieu à l'établissement d'une fiche alphabétique qui comporte de très nombreux renseignements, dont en particulier l'identification de la personne, la nature de l'affaire et la référence de la procédure, l'origine de l'information et les clichés anthropométriques dans le cas d'empreintes. Toutes les informations peuvent être conservées pendant 25 ans. L'accès au FAED est prévu par le décret en date du 8 avril 1987. Au regard de l'ingérence dans le droit au respect de la vie privée que constituent, au sens de l'article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, la conservation dans un fichier automatisé des empreintes digitales d'un individu identifié ou identifiable et la consultation de ces données, l'habilitation des agents à les consulter est une garantie institutionnelle édictée pour la protection des libertés individuelles. S'il ne résulte pas des pièces du dossier que l'agent ayant consulté les fichiers d'empreintes était expressément habilité à cet effet, la procédure se trouve entachée d'une nullité d'ordre public, sans que l'étranger qui l'invoque ait à démontrer l'existence d'une atteinte portée à ses droits ( CIV 1ère, 14 octobre 2020) La CEDH juge par ailleurs'que la conservation, dans un fichier des autorités nationales, des empreintes digitales d'un individu identifié ou identifiable constitue une ingérence dans le droit au respect de la vie privée' (M. K. c. France du 18 avril 2013, requête no 19522/09, point 29 ' S. et [X] c/ Royaume-Uni, § 86) et d'autre part, que la législation interne doit donc ménager des garanties appropriées pour empêcher toute utilisation de données à caractère personnel qui ne serait pas conforme aux garanties prévues dans l'article 8 CEDH (S. et [X], précité, § 103, Gardel c/ France, requête no 16428/05, § 62 ; [Y] c/ France, requête no 5335/06, § 61). L'article 15-5 du code de procédure pénale rappelle que seuls les personnels spécialement et individuellement habilités peuvent procéder à la consultation de ces traitements informatiques, que la réalité de cette habilitation peut être contrôlée à tout moment par un magistrat à son initiative ou à la demande de l'intéressé et que l'absence de mention de cette habilitation sur les différentes pièces de la procédure résultant de la consultation de ces traitements n'emporte pas, par elle-même, la nullité de la procédure. En l'espèce, M. [A] a été placé en garde à vue le 5 juin 2023 ; un rapport d'identification dactyloscopique en date du 5 juin 2023 mentionne ' signalisation saisie par [W] [D]', dont le nom est précédé d'un chiffre. Un procès-verbal 2023/006946 rédigé par le major de police [N] [O], disant annexer au procès-verbal la consultation du FAED est par ailleurs produit aux débats. Cependant, ce procès-verbal ne fait pas état de mentions d'habilitation contrairement à ce qui a été retenu dans la décision déférée. Si l'absence de mention de l'habilitation sur les pièces de procédure résultant de la consultation du fichier FAED n'emporte pas par elle-même la nullité de la procédure, cette habilitation est contestée devant le premier juge et devant la présente cour par le conseil de l'étranger. Pourtant, à cette contestation de la réalité de l'habilitation qui s'apparente à une demande de contrôle de cette habilitation, l'administration, non comparante devant la cour et n'ayant pas produit d'écriture, ne produit aucun élément, y compris en cause d'appel, permettant de vérifier la réalité de cette habilitation. Il s'en déduit que les dispositions légales, ci-dessus rappelée, selon lesquelles la réalité de l'habilitation spéciale doit pouvoir être contrôlée à tout moment par un magistrat, ont été méconnues. La procédure se trouve entachée d'une nullité d'ordre public, sans que l'étranger ait à démontrer l'existence d'un grief. Il convient en conséquence d'infirmer l'ordonnance entreprise et de mettre fin à la mesure de rétention. PAR CES MOTIFS Statuant publiquement par décision réputée contradictoire en dernier ressort, après débats en audience publique, Infirmons l'ordonnance du Juge des libertés et de la détention de MARSEILLE en date du 08 Juin 2023. Disons n'y avoir lieu à prolongation de la mesure de rétention de Monsieur [H] [A] alias [K] [A] ou [P] [A] et mettons fin à cette mesure. Les parties sont avisées qu'elles peuvent se pourvoir en cassation contre cette ordonnance dans un délai de 2 mois à compter de cette notification, le pourvoi devant être formé par déclaration au greffe de la Cour de cassation, signé par un avocat au conseil d'Etat ou de la Cour de cassation. La greffière, La présidente,