Cour de cassation, 30 septembre 2020. 19-14.216

SOC. IK COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 30 septembre 2020 Rejet non spécialement motivé M. HUGLO, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10718 F Pourvoi n° V 19-14.216 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 30 SEPTEMBRE 2020 La société Magasins Galeries Lafayette, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , ayant un établissement secondaire [...] , a formé le pourvoi n° V 19-14.216 contre l'arrêt rendu le 31 janvier 2019 par la cour d'appel de Colmar (chambre sociale, section A), dans le litige l'opposant : 1°/ à M. Q... E..., domicilié [...] , 2°/ au syndicat CFDT des services et commerces du Bas-Rhin, dont le siège est [...] , défendeurs à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Rinuy, conseiller, les observations écrites de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Magasins Galeries Lafayette, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. E... et du syndicat CFDT des services et commerces du Bas-Rhin, après débats en l'audience publique du 15 juillet 2020 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Rinuy, conseiller rapporteur, Mme Pécaut-Rivolier, conseiller, et Mme Jouanneau, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Magasins Galeries Lafayette aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Magasins Galeries Lafayette et la condamne à payer à M. E... et au syndicat CFDT des services et commerces du Bas-Rhin la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente septembre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société Magasins Galeries Lafayette PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a constaté que M. E... a fait l'objet d'une discrimination syndicale et en ce qu'il a condamné la société Magasins Galeries Lafayette à lui payer la somme de 324,78 euros à titre de rappel de salaire pour congé supplémentaire d'ancienneté, d'AVOIR condamné la société Magasins Galeries Lafayette à payer à M. E... la somme de 17.000 euros à titre de dommages et intérêts et la somme de 391,30 euros au titre des jours de congé supplémentaires, d'AVOIR condamné la société Magasins Galeries Lafayette à augmenter le salaire mensuel brut de Monsieur Q... E... au niveau moyen des salaires mensuels bruts perçus par les conseillers vendeurs appartenant à la même classification que lui dans l'établissement de [...] des Galeries Lafayette au jour où la cour statue dans la limite de 1800 € (mille huit cents euros) brut par mois, au cas où son salaire mensuel brut y serait inférieur, et ce dans un délai d'un mois à compter de la notification du présent arrêt, et d'AVOIR condamné la SASU Galeries Lafayette à payer au syndicat CFDT des Services et Commerces du Bas-Rhin la somme de 2000 € (deux mille euros) à titre de dommages et intérêts majorée des intérêts au taux légal à compter du jour du présent arrêt ; AUX MOTIFS QUE « Attendu qu'aux termes de l'article L.1132-1 du code du travail, « aucune personne (...) ne peut faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de (...) rémunération, (...), classification, promotion professionnelle (...), en raison (...) de (...) ses activités syndicales ou mutualistes ... » ; attendu qu'une même prohibition des discriminations directes ou indirectes à raison d'une activité syndicale est reprise dans l'article L.2141-5 du code du travail ; attendu que l'article L.1134-1 dispose qu'en cas de survenance d'un litige au sujet d'une discrimination invoquée par un salarié, celui-ci doit seulement présenter « des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ... », l'employeur devant, au vu de ces éléments, « prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ... » ; attendu en l'espèce que le salarié présente les éléments de fait suivants : - sa sous classification pendant cinq ans jusqu'à ce que l'employeur régularise la situation le 30 juin 2014 : attendu que le salarié explique que lors de son intégration au sein de l'entreprise Galeries Lafayette le 10 mars 2007, il s'est vu reconnaître la qualité de vendeur avec la classification catégorie 6, que lors de la mise en oeuvre de l'accord du 31 mars 2008 relatif à la classification des salariés entrant dans le champ d'application de la convention collective nationale des grands magasins et magasins populaires, il a été classé conseiller de vente avec la classification II.2. ; attendu qu'il affirme que ce faisant, l'employeur l'aurait sous-classifié lors de la reprise de son contrat de travail ; attendu que l'employeur le reconnaît sans ambiguïté dans une lettre qu'il lui a adressée le 30 juin 2014 dans lequel il lui annonce une régularisation rétroactive ; - à compter de l'année 1998, il a bénéficié d'un jour de congé supplémentaire, après son transfert aux Galeries Lafayette, il a continué à bénéficier de ce jour de congé supplémentaire en 2007 et 2009, il n'en a pas bénéficié en 2008 et à compter de l'année 2010 : attendu que le salarié produit des bulletins de paye des années 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 et 2013 qui établissent la réalité de ces éléments de fait, les bulletins de paye des années 2007 et 2009 portant la mention d'une journée de congé d'ancienneté qui ne figure pas sur les autres ; attendu en outre qu'il ressort des pièces versées aux débats que s'il ne remplissait pas les conditions prévues à l'article 3 du protocole d'accord national et professionnel du 22 mars 1982 pour bénéficier de jours de congé supplémentaires à raison de son ancienneté, force est de constater qu'il en a effectivement bénéficié en vertu de ce qui ne peut être qu'un engagement unilatéral de l'employeur et que par conséquent, c'est à juste titre qu'il était éligible à leur maintien après l'année 2010, faute de dénonciation par l'employeur ; - il n'a bénéficié d'aucune évolution de carrière depuis son reclassement au sein des Galeries Lafayette : attendu que le salarié affirme que depuis son reclassement au sein des Galeries Lafayette, il n'aurait bénéficié d'aucune promotion, demeurant constamment conseiller de vente avec la même classification ; attendu que tous les bulletins de paye postérieurs à la reclassification versés aux débats (de 2009 à 2015) font ressortir qu'il a conservé la qualité d'employé conseiller pendant toute cette période, seule sa classification ayant fait l'objet d'une revalorisation en étant passé du niveau II échelon 2 au niveau III échelon 2 en 2015 ; attendu que l'employeur soutient quant à lui que le salarié aurait eu la qualité de vendeur qualifié en avril 2007 et serait devenu conseiller de vente en 2009 ; attendu toutefois qu'il ne s'agit pas d'une promotion se traduisant par l'élévation à un poste de travail plus qualifié, plus responsabilisant accompagné d'une augmentation de salaire, mais d'un changement de dénomination ; - il n'a bénéficié d'aucune augmentation individuelle de salaire depuis le mois de mars 2007 alors que certains salariés en ont bénéficié : attendu que le salarié affirme que depuis son embauche au mois de mars 2007, il n'aurait bénéficié d'aucune augmentation de salaire individuelle à l'exception d'une régularisation au mois de juillet 2014 à cause de la reconnaissance de son erreur de classification ; attendu qu'il ressort des conclusions respectives des parties, concordantes sur ce point, qu'entre 2007 et 2015, Monsieur E... a bénéficié d'une hausse individuelle de salaire ; attendu que ce dernier a précisé sans être démenti par l'employeur qu'en fait de revalorisation individuelle de sa rémunération, il s'agissait de la régularisation en 2014 de l'erreur de reclassification dont il avait été victime ; attendu qu'il s'agissait donc d'un rattrapage et non d'une augmentation individuelle de salaire ; attendu que des propres conclusions de l'employeur, il ressort qu'en 2009, 13 salariés ont bénéficié d'une augmentation individuelle de salaire, qu'en 2012, 20 % de l'effectif en a bénéficié d'une mais jamais le salarié ; attendu que ces allégations sont confirmées par les pièces versées aux débats (comptes rendus des réunions des délégués du personnel des 22 octobre 2009 et 11 octobre 2012) ; attendu que l'employeur ajoute qu'entre 2011 et 2015, Monsieur E... aurait fait partie des 49 salariés qui auraient bénéficié d'au moins une augmentation individuelle de salaire ; attendu toutefois que si celui-ci a bénéficié d'une revalorisation individuelle de salaire en 2014, celle-ci ne peut être qualifiée d'augmentation individuelle puisqu'il s'agit en réalité d'une régularisation liée à sa sous-classification lors du transfert de son contrat de travail aux Galeries Lafayette en 2007, comme il l'a été exposé ci-dessus ; attendu que le compte rendu de la réunion des délégués du personnel du 10 septembre 2015 met en évidence qu'en 2012, 2013, 2014 et 2015, un total de 48 salariés avaient bénéficié de revalorisations individuelles de leur salaire, ce dont Monsieur E... a été exclu ; attendu qu'un document versé aux débats par l'employeur montre que trois salariés ont bénéficié de trois augmentations individuelles au cours de cette période et 14 de deux augmentations individuelles ; attendu de plus que le compte rendu susvisé révèle que pendant la même période, 28 salariés avaient perçu des primes exceptionnelles mais pas Monsieur E... ; attendu ainsi que, sans qu'il soit nécessaire de se pencher sur la question du quantum moyen des augmentations individuelles de salaire, les éléments de fait qui viennent d'être exposés sont l'illustration d'une disparité de traitement au préjudice du salarié puisque ce dernier n'a jamais bénéficié d'une augmentation de salaire hors reclassification, à la différence de beaucoup d'autres salariés de l'établissement ; attendu par ailleurs que, ce fondant sur les bilans sociaux de l'entreprise, le salarié a établi un tableau inséré dans ses conclusions qui fait ressortir qu'en 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 et 2016, son salaire mensuel brut a été systématiquement inférieur à la moyenne de tous les employés niveau III ; attendu que ce tableau fait ressortir les éléments suivants : ( ) ; - il n'a bénéficié d'aucune formation : attendu qu'il est constant qu'entre 2007 et 2015, le salarié a bénéficié de six formations internes ; attendu cependant qu'il soutient que jusqu'à l'introduction de la procédure, il n'aurait jamais bénéficié de formations externes auprès de fournisseurs qui, à ses dires, seraient les seules à présenter 'une véritable plus-value' ; - il n'a pas été retenu pour un poste d'électricien-technicien de maintenance alors qu'il en avait les compétences : attendu qu'il est constant qu'en avril 2013, Monsieur E... a postulé pour un poste d'électricien-technicien de maintenance mais qu'un autre candidat a été choisi ; attendu qu'au vu de ce qui précède, le salarié présente les éléments de fait suivants font présumer une discrimination indirecte au préjudice de Monsieur E... : sa sous classification pendant sept ans, la suppression définitive des jours de congés pour ancienneté à compter de l'année 2010, l'absence de promotion depuis son embauche, l'absence d'augmentation individuelle de salaire hormis un rattrapage en 2014, un salaire brut mensuel inférieur à celui des salariés de l'établissement appartenant à la catégorie des employés de niveau III ; attendu en revanche que l'absence de formations externes alors qu'il est constant que l'employeur a organisé des formations internes et par conséquent, satisfait à son obligation de formation, et l'éviction du salarié à la candidature pour un poste de travail sans que soient établis ni erreur manifeste d'appréciation ni détournement de pouvoir, ne constituent pas des indices de discrimination indirecte ; attendu que l'employeur n'apporte pas la preuve que les éléments de fait énoncés ci-dessus et qui font présumer une discrimination indirecte à raison de l'activité syndicale de Monsieur E..., étaient justifiés de façon objective par des raisons professionnelles étrangères à toute discrimination ; attendu ainsi qu'il n'a pas expliqué la sousclassification du salarié pendant une durée de sept ans par des éléments objectifs, liés au fonctionnement de l'entreprise ; attendu qu'il en va de même pour la suppression des jours de congé pour ancienneté, l'absence de promotions et d'augmentations individuelles de salaire de Monsieur E... tout au long de sa carrière, ses salaires inférieurs à la moyenne des employés de catégorie III ; attendu en particulier que les pièces versées aux débats démontrent que l'employeur ne s'est jamais expliqué clairement et de façon transparente sur les salaires pratiqués dans l'établissement de [...] des Galeries Lafayette ; attendu en conséquence que le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu'il a constaté que Monsieur E... avait été victime d'une discrimination syndicale ; attendu en revanche qu'il doit être infirmé en ce qu'il a condamné l'employeur à lui payer la somme de 5000 € à titre de dommages et intérêts, somme qui ne répare pas intégralement le préjudice financier et moral qu'il a subi du fait de la discrimination indirecte dont il a été victime ; attendu que, statuant à nouveau sur ce point, l'employeur doit être condamné à lui payer les sommes de 12 000 € titre de dommages et intérêts pour les pertes de revenus justifiés par le salarié au regard du tableau ci-dessus exposé, et 5000 € au titre du préjudice moral, soit un total de 17 000 € majoré des intérêts au taux légal à compter du jour du présent arrêt ; attendu en outre que l'employeur doit être condamné à augmenter le salaire mensuel brut de Monsieur E... au niveau moyen des salaires mensuels bruts perçus par les conseillers vendeurs appartenant à la même classification que lui dans l'établissement de [...] des Galeries Lafayette au jour où la cour statue dans la limite de 1800 € brut par mois, au cas où son salaire mensuel brut y serait inférieur, et ce dans un délai d'un mois à compter de la notification du présent arrêt ; attendu en effet que la cour ne peut faire droit à la demande d'augmentation de salaire à 1800 € par mois, faute de disposer d'éléments sur le salaire moyen de cette catégorie de salariés, ceux qui ont été versés aux débats ayant trait à l'ensemble des employés niveau III et non des conseillers vendeurs seulement ; attendu qu'il n'y a pas lieu d'ordonner une astreinte, l'exécution de cette obligation de faire étant subordonnée à la preuve que le salaire mensuel brut de Monsieur E... est inférieur à la moyenne des salaires des conseillers vendeurs de l'établissement ; 2- sur la demande en paiement d'un arriéré de salaire pour jours de congés supplémentaires ; Attendu qu'il a été indiqué ci-dessus que l'employeur avait bénéficié le salarié de jours de congé supplémentaires pour ancienneté dont il ne remplissait pas les conditions conventionnelles en vertu d'un engagement unilatéral de l'employeur non dénoncé ; attendu que le salarié a droit à un jour de congés pour ancienneté pour les années 2012 à 2016 et non seulement pour les années 2012, 2013 et 2014, ce sur quoi ont statué les premiers juges ; attendu qu'il s'ensuit que le jugement entrepris doit être infirmé en ce qu'il a condamné l'employeur à payer au salarié la somme de 234,78 € à ce titre ; attendu que, statuant à nouveaux sur ce point, l'employeur doit être condamné à lui payer la somme de 391,30 € au titre des jours de congé supplémentaires dont il a été privé ; 3- sur l'intervention volontaire du syndicat CFDT des services du Bas-Rhin - Attendu qu'aux termes de l'article L.2132-3 alinéa 1 du code du travail, « les syndicats professionnels ont le droit d'agir en justice ' tandis que l'alinéa 2 précise que : ' Ils peuvent devant toutes les juridictions, exercer tous les droits réservés à la partie civile concernant les faits portant un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif de la profession qu'ils représentent » ; attendu en l'espèce qu'une discrimination indirecte à l'encontre d'un délégué syndical à raison de son activité syndicale, porte une atteinte à l'intérêt collectif de la profession que la CFDT représente puisque les délégués syndicaux ont pour mission de promouvoir et défendre les intérêts des salariés ; attendu en conséquence que le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu'il a déclaré recevable l'intervention volontaire du syndicat CFDT des services du Bas-Rhin ; attendu en revanche qu'il doit être débouté en ce qu'il lui a accordé l'Euro symbolique à titre de dommages et intérêts qui ne répare pas intégralement le préjudice subi ; attendu en effet que les discriminations dont sont victimes les délégués syndicaux dans les entreprises entravent leur mission de protection de salariés et découragent l'engagement syndical, ce qui affaiblit les syndicats, leur représentativité et par conséquent l'efficacité de leurs initiatives pour la défense des intérêts collectifs de la profession ; attendu ainsi que la discrimination indirecte dont Monsieur E... a été victime, a porté atteinte aux possibilités d'action syndicale du syndicat CFDT des services du Bas-Rhin dans l'entreprise au profit de ses salariés ; attendu que, statuant à nouveau à ce sujet, l'employeur doit être condamné à lui payer la somme de 2000 € à titre de dommages et intérêts » ; ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, A LES SUPPOSER ADOPTES, QUE « S'il résulte des dispositions de l'article L1132-2 et L 2141-5 du Code du Travail qu' "aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié, ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire directe ou indirecte en matière notamment de recrutement, de formation professionnelle, d'avancement de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux en raison de son appartenance à un syndicat ou de l'exercice d'une activité syndicale ", il appartient à la personne qui s'estime victime d'une discrimination, de soumettre au juge des éléments de fait laissant supposer l'existence de cette discrimination, puis dans un second temps à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Monsieur Q... E... justifie avoir été sous classifié de 2009 à 2014, mais cette erreur a été régularisée dès qu'elle a été portée à la connaissance de l'employeur, avec effet rétroactif ; en outre elle a été sans conséquence financière pour le demandeur, ce dernier ayant bénéficié d'une rémunération supérieure aux minima de la catégorie 6. Monsieur Q... E... n'a pas bénéficié d'évolution de carrière depuis son intégration au sein de la société Magasins Galeries Lafayette. [ ] Le grief relatif à l'absence de formation n'est pas suffisamment établi, Monsieur Q... E... ayant bénéficié de 5 formations depuis 2007 et la défenderesse n'étant pas maître des formations " produit "dispensées par ses fournisseurs. De 2007 à 2014, Monsieur Q... E... n'a bénéficié d'aucune augmentation individuelle de salaire, hormis les augmentations générales et l'application du plan social du BHV avec application d'un complément différentiel et imputation des augmentations sur ce complément ; ce n'est qu'en 2014 et suite à la régularisation de sa classification qu'il a bénéficié d'une augmentation de salaire de 80€ mensuelle. Or il justifie par la production du compte rendu de la réunion de délégués du personnel du 22 octobre 2009 que 16 personnes ont bénéficié d'une augmentation individuelle ; qu'en 2012 il était prévu l'augmentation d'une quarantaine de personnes, correspondant à 20% de l'effectif ; qu'en 2013 il était également prévu des augmentations individuelles correspondant à 0.2% de la masse salariale. De surcroît Monsieur Q... E... justifie d'une part que son salaire de 2014, à hauteur de 1636.20€ est inférieur au salaire moyen des hommes classés niveau III (1668.32€) ; que son salaire moyen en 2013 de 1532.15€ est également inférieur au salaire moyen des hommes catégorie III tant au niveau local que pour l'ensemble des établissements en France. Or face à ces éléments, la société Magasins Galeries Lafayette ne produit aucun élément précis permettant de déterminer le nombre de salariés, ayant bénéficié d'une augmentation individuelle de salaires de 2007 à 2014. Elle ne produit aucun document comptable, voir rapport établi par le service de à ressources humaines ni aucune fiche de paye d'autres salariés, ni justificatif des évolutions de carrière des salariés et des augmentations individuelles des autres conseillers de vente. Le tableau de la moyenne des augmentations individuelles des autres conseillers de vente de 2011 à 2014, figurant page 9 de ses conclusions, n'est corroboré par aucune pièce et le conseil des prud'hommes ne peut nullement vérifier la véracité des chiffres y figurant ; en outre est pris en compte un cycle de 3 ans à compte de 2011 et 2012 et aucune information n'est donnée quant à la période de 2007 à 2011; il s'agit d'une moyenne pour un nombre de salariés non précisé. Enfin et en tout état de cause, ce n'est qu'en 2014, et suite à sa protestation que Monsieur Q... E... a bénéficié d'une augmentation de 80€, de sorte que de 2007 à 2014, et contrairement aux autres conseillers de vente, il n'a bénéficié d'aucun augmentation individuelle de salaires. Le tableau comparatif de salaire des conseillers de vente niveau Ill échelon 2 de [...] et les 2 graphiques versés au dossier par l'employeur, ne sont corroborés par aucune pièce probante. Il résulte des lors de l'ensemble de ces éléments que Monsieur Q... E... rapporte des éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération ; or l'employeur s'est gardé de produire des éléments probants et objectifs justifiant de la différence de rémunération de sorte que la discrimination, faute d'avoir été utilement combattue est établie » ; 1. ALORS QU' il est interdit au juge de dénaturer les conclusions des parties ; qu'en l'espèce, la société Magasins Galeries Lafayette soutenait dans ses conclusions d'appel que l'augmentation de salaire de 80 euros dont M. E... avait bénéficié à compter du 1er janvier 2014 ne résultait pas de la correction de son erreur de classification, mais constituait bien une augmentation individuelle de salaire (pp. 6 et 11) ; qu'elle visait, à cet égard, le courrier adressé à M. E..., le 30 juin 2014, dans lequel elle lui avait expliqué que « cette erreur de classification ne vous a, en aucun cas, pénalisé ( ) votre rémunération brute étant supérieure aux minima de cette catégorie 6 » ; qu'en affirmant cependant, pour retenir l'existence d'une apparence de discrimination, que l'employeur ne dément pas qu'en fait de revalorisation individuelle de sa rémunération, il s'agissait de la régularisation en 2014 de l'erreur de reclassification dont il avait été victime, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ; 2. ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE la société Magasins Galeries Lafayette soutenait que le salaire mensuel versé à M. E... entre 2007 et 2014 avait toujours été supérieur au salaire minimum correspondant à son niveau de classification, de sorte que l'erreur de classification commise sur cette période avait été sans incidence sur son salaire ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si le salaire versé à M. E..., en dépit de l'erreur de classification commise en 2007, n'était pas supérieur au salaire minimum correspondant à sa véritable classification et si, par conséquent, l'augmentation de son salaire mensuel de 80 euros accordée en 2014 n'était pas étrangère à la correction de cette erreur de classification, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ; 3. ALORS QU' un engagement unilatéral ne peut résulter que d'une manifestation de volonté claire et non-équivoque de l'employeur d'accorder un avantage au salarié ; que le seul fait, pour l'employeur, de faire bénéficier le salarié, même à deux reprises, d'un avantage qui ne lui est pas dû ne suffit pas à caractériser une volonté claire et non-équivoque de sa part l'obligeant à accorder le même avantage, à l'avenir, au salarié ; qu'en affirmant que si M. E... ne remplissait pas les conditions prévues par l'accord collectif du 22 mars 1982 pour bénéficier de jours de congés supplémentaires, il a effectivement bénéficié de jours de congés supplémentaires en 2007 et 2009 en vertu de ce qui ne pouvait être qu'un engagement unilatéral de l'employeur, de sorte que ce dernier devait maintenir l'octroi d'un tel avantage, en l'absence de dénonciation de cet engagement, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé une volonté claire et non-équivoque de l'employeur de s'engager à accorder un tel avantage, a violé l'article 1134 (devenu 1103) du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, ensemble les articles L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ; 4. ALORS QUE sauf accord collectif ou stipulation particulière du contrat de travail prévoyant une progression de carrière, l'employeur n'est pas tenu d'assurer cette progression par des changements d'emploi ou de qualification ; que l'absence de promotion du salarié sur un poste plus qualifié ne présente pas un caractère discriminatoire, lorsque le salarié a bénéficié des mêmes formations et des mêmes opportunités de carrière que les autres salariés placés dans une situation identique ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a elle-même constaté qu'au cours de sa carrière, si M. E... avait conservé des fonctions de conseiller de vente, sa classification a évolué, qu'il a bénéficié de formations internes et qu'il n'apparaissait pas que le rejet de sa candidature au poste d'électricien technicien de maintenance ait présenté un caractère discriminatoire ; qu'en affirmant néanmoins, pour retenir l'existence d'une discrimination, que l'employeur ne justifie pas l'absence de promotion accordée au salarié par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, sans rechercher si, au regard des formations et opportunités de carrière dont M. E... a bénéficié, l'absence de promotion sur un poste de qualification supérieure n'était pas étrangère à toute discrimination, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail. 5. ALORS QU'en application de l'article 625 du Code de procédure civile, la cassation de l'arrêt attaqué, en ce qu'il a retenu que M. E... avait fait l'objet d'une discrimination syndicale, entraînera celle du chef de l'arrêt qui a condamné la société Magasins Galeries Lafayette à payer au syndicat CFDT des dommages et intérêts. SECOND MOYEN DE CASSATION, SUBSIDIAIRE Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Magasins Galeries Lafayette à payer à M. E... la somme de 17.000 euros à titre de dommages et intérêts et d'AVOIR condamné la société Magasins Galeries Lafayette à augmenter le salaire mensuel brut de Monsieur Q... E... au niveau moyen des salaires mensuels bruts perçus par les conseillers vendeurs appartenant à la même classification que lui dans l'établissement de [...] des Galeries Lafayette au jour où la cour statue dans la limite de 1800 € (mille huit cents euros) brut par mois, au cas où son salaire mensuel brut y serait inférieur, et ce dans un délai d'un mois à compter de la notification du présent arrêt ; AUX MOTIFS QUE « ce fondant sur les bilans sociaux de l'entreprise, le salarié a établi un tableau inséré dans ses conclusions qui fait ressortir qu'en 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 et 2016, son salaire mensuel brut a été systématiquement inférieur à la moyenne de tous les employés de niveau III ; que ce tableau fait ressortir les éléments suivants ( ) » ; ET QUE « statuant à nouveau sur ce point, l'employeur doit être condamné à lui payer les sommes de 12 000 € à titre de dommages et intérêts pour les pertes de revenus justifiés par le salaire au regard du tableau ci-dessus exposé, et 5000 € au titre du préjudice moral, soit un total de 17 000 € majoré des intérêts au taux légal à compter du jour du présent arrêt ; que l'employeur doit être condamné à augmenter le salaire mensuel brut de Monsieur E... au niveau moyen des salaires mensuels bruts perçus par les conseillers vendeurs appartenant à la même classification que lui dans l'établissement de [...] des Galeries Lafayette au jour où la cour statue dans la limite de 1800 € brut par mois, au cas où son salaire mensuel brut y serait inférieur, et ce dans un délai d'un mois à compter de la notification du présent arrêt ; attendu en effet que la cour ne peut faire droit à la demande d'augmentation de salaire à 1800 € par mois, faute de disposer d'éléments sur le salaire moyen de cette catégorie de salariés, ceux qui ont été versés aux débats ayant trait à l'ensemble des employés niveau III et non des conseillers vendeurs seulement ; attendu qu'il n'y a pas lieu d'ordonner une astreinte, l'exécution de cette obligation de faire étant subordonnée à la preuve que le salaire mensuel brut de Monsieur E... est inférieur à la moyenne des salaires des conseillers vendeurs de l'établissement » ; 1. ALORS QU' il appartient au juge de trancher le litige qui lui est soumis ; qu'en condamnant la société Magasins Galeries Lafayette à augmenter le salaire mensuel brut de M. E... au niveau moyen des salaires mensuels perçus par les conseillers vendeurs appartenant à la même classification que lui dans l'établissement de [...], dans la limite de 1.800 euros, au cas où son salaire mensuel y serait inférieur, sans déterminer ni le montant de ce salaire mensuel moyen, ni même celui de M. E..., au prétexte qu'elle ne dispose pas d'éléments sur le salaire moyen de cette catégorie de salariés, la cour d'appel a méconnu son office et violé les articles 4 du code civil et L. 2141-5 du code du travail; 2. ALORS QUE le principe de la réparation intégrale du préjudice oblige à placer celui qui l'a subi dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n'avait pas eu lieu ; qu'en application de ce principe, le juge doit évaluer le préjudice subi par un salarié en raison d'une discrimination en matière salariale en fonction du salaire moyen des salariés placés dans une situation identique ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a estimé que M. E... ne pouvait prétendre à la réévaluation de son salaire à hauteur du salaire moyen des employés de niveau III de l'entreprise, mais seulement à un salaire égal au salaire moyen des conseillers vendeurs de l'établissement de [...] appartenant à la même classification, qui étaient, seuls, dans une situation comparable à la sienne ; qu'en se référant néanmoins au tableau de comparaison établi par M. E..., qui faisait ressortir que son salaire était systématiquement inférieur à la rémunération moyenne de tous les employés de niveau III de l'entreprise entre 2011 et 2016, pour fixer le montant des dommages et intérêts dus au titre de la « perte de revenus », la cour d'appel a violé le principe de la réparation intégrale du préjudice, ensemble l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 et l'article L. 2141-5 du code du travail.