Cour d'appel, 15 novembre 2019. 16/15292

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE Chambre 4-1 ARRÊT AU FOND DU 15 NOVEMBRE 2019 N°2019/468 Rôle N° RG 16/15292 - N° Portalis DBVB-V-B7A-7EDK [D] [K] [Z] C/ SAS S.E.C.T.P Copie exécutoire délivrée le : 15 NOVEMBRE 2019 à : Me Louis LEFEVRE, avocat au barreau de MARSEILLE Me Catherine BERTHOLET de la SELARL CAPSTAN - PYTHEAS, avocat au barreau de MARSEILLE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE - section I - en date du 11 Juillet 2016, enregistré au répertoire général sous le n° F 13/04339. APPELANT Monsieur [D] [K] [Z], demeurant [Adresse 1] représenté par Me Louis LEFEVRE, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMEE SAS S.E.C.T.P, demeurant [Adresse 2] représentée par Me Catherine BERTHOLET de la SELARL CAPSTAN - PYTHEAS, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par Me Michèle DUVAL, avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 12 Septembre 2019, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de : Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président Mme Nathalie FRENOY, Conseiller Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 Novembre 2019. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 Novembre 2019 Signé par Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Après l'accomplissement de plusieurs missions d'intérim entre 2005 et 2009, M. [D] [K] [Z] a été engagé par la SAS S.E.C.T.P suivant contrat de travail à durée indéterminée du 3 juin 2009 en qualité d'aide technicien bâtiment, niveau B. A compter du 1er janvier 20011, il a été positionné au niveau C. Par lettre du 24 mai 2013, M. [K] [Z] a été sanctionné par un avertissement. Par lettre du 16 octobre 2013, il a été convoqué à un entretien préalable fixé le 23 octobre 2013. Il a été en arrêt de travail à compter du 16 octobre 2013. Par requête du 22 octobre 2013, M. [K] [Z] a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille notamment d'une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur. A l'issue de la visite médicale de reprise du 18 mars 2014, M. [K] [Z] a été déclaré apte à son poste par le médecin du travail. Le 19 mars 2014, M. [K] [Z] a été convoqué à un entretien préalable et mis à pied à titre conservatoire. Par lettre du 8 avril 2014, il a été licencié pour faute grave. Par jugement du 11 juillet 2016, le conseil de prud'hommes a : - débouté M. [K] [Z] de sa demande de reclassement au niveau E ainsi que des demandes de rappels de salaire afférentes, - dit que le rappel de salaire antérieur au 22 octobre 2010 est prescrit en application de l'article L3245-1 du code du travail, - condamné la SAS S.E.C.T.P à verser à M. [K] [Z] la somme de 100 € au titre de l'écart de salaire entre le salaire mensuel contractuel et celui réellement versé ainsi qu'une somme de 10 € d'incidence de congés payés, - débouté M. [K] [Z] de sa demande de rappel de salaire du 10 au 16 mars 2014, - débouté M. [K] [Z] de sa demande de résiliation judiciaire, - dit que le licenciement est pour cause réelle et sérieuse avec faute grave et en conséquence, débouté M. [K] [Z] de l'ensemble des sommes afférentes, - dit qu'il n'y aura pas de modification des documents de rupture et des bulletins de paye, - rejeté la demande de capitalisation des intérêts de droit, - ordonné l'exécution provisoire dans les conditions de l'article R1454-28 du code du travail et sous réserve de la déduction éventuelle des cotisations sociales CSG et de la CRDS, - rejeté la demande de M. [K] [Z] concernant l'exécution forcée par voie d'huissier en cas de non-règlement spontané des condamnations ci-avant, - débouté les deux parties de leur demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - dit que les dépens seront partagés. M. [K] [Z] a interjeté appel de ce jugement. Suivant écritures soutenues et déposées à l'audience du 12 septembre 2019, il demande à la cour de : 1) sur la demande de rappel de salaire A titre principal, - constater qu'il a occupé les fonctions de chef d'équipe dès ses premières missions d'intérim au sein de la SAS S.E.C.T.P depuis juillet 2004 ; qu'il avait pour tâches 'les travaux de suivi des corps d'état' et 'l'encadrement du personnel' ; que les fonctions de chef d'équipe sont confirmées par deux attestations et par l'aveu de l'employeur dans son courrier adressé en 2011 ; qu'il est titulaire d'un BTS 'bâtiment' délivré en 2004 ; que les niveaux B puis C de la grille de salaire de la convention collective ont été appliqués à tort ; qu'il doit bénéficier depuis son embauche du niveau E ; que le salaire moyen qui lui a été octroyé se trouvait en deçà de la rémunération prévue au niveau E de la convention collective du bâtiment ETAM, - dire que les demandes de rappels de salaire ne sont pas prescrites, - en conséquence, condamner la SAS S.E.C.T.P au paiement de la somme de 13 797 € à titre de rappel de salaire outre la somme de 1 379,70 € d'incidence de congés payés et ordonner la rectification des bulletins de paie sous astreinte de 100 € par jour de retard, A titre subsidiaire, - constater qu'il a perçu une rémunération inférieure à son salaire contractuel entre janvier 2009 et décembre 2010, - en conséquence, condamner la SAS S.E.C.T.P au paiement de la somme de 1 340,70 € bruts outre la somme de 130,07 € d'incidence de congés payés et ordonner la rectification des bulletins de paie sous astreinte de 100 € par jour de retard, 2) sur la demande de rappel de salaire pendant la période de congés payés forcés - constater qu'il a été mis en congés payés forcés du 10 au 16 mars 2014, - en conséquence, condamner la SAS S.E.C.T.P au paiement de la somme de 457,19 €, outre la somme de 45,19 € d'incidence de congés payés, 3) sur la rupture du contrat de travail A titre principal, sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail - constater que l'employeur a successivement omis de rémunérer le salarié sur le bon taux conventionnel et a procédé à son déclassement professionnel, ces manquements rendant impossible la poursuite des relations contractuelles, - en conséquence, prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur et condamner la société au paiement des sommes suivantes : * 1 371,73 € au titre du rappel de salaire de mise à pied conservatoire outre 137,17 € d'incidence de congés payés, * 3 918,78 € d'indemnité compensatrice de préavis, outre 391,87 € d'incidence de congés payés, * 2 743 € d'indemnité légale de licenciement, * 40 000 € de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - ordonner la rectification des bulletins de paie sous astreinte de 100 € par jour de retard, A titre subsidiaire, sur le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, - constater que les motifs invoqués dans la lettre de licenciement ne sont pas précis, que le licenciement est intervenu alors que le salarié avait engagé une procédure de résiliation judiciaire du contrat de travail contre l'employeur, que les fautes reprochées sont en contradiction avec le courrier adressé par le salarié dès le 19 mars 2014, courrier auquel l'employeur n'a pas répondu, que la procédure de licenciement a été manifestement initiée que pour un fait, alors que la lettre de licenciement fait état de fautes, - rappeler qu'en matière de licenciement pour faute grave, la charge de la preuve incombe à l'employeur, - constater que la société intimée verse au débat deux attestations pour tenter de justifier les prétendus manquements du salarié, l'une rédigée par le Directeur Général de la société pour lui-même, l'autre par la secrétaire, qui reconnaît n'avoir été témoin de rien, - en conséquence, dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamner la SAS S.E.C.T.P au paiement des sommes de : * 1 371,73 € au titre du rappel de salaire de mise à pied conservatoire outre 137,17 € d'incidence de congés payés, * 3 918,78 € d'indemnité compensatrice de préavis, outre 391,87 € d'incidence de congés payés, * 2 743 € d'indemnité légale de licenciement, * 40 000 € de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - ordonner la rectification des bulletins de paie sous astreinte de 100 € par jour de retard, - ordonner la capitalisation des intérêts de droit, - condamner la SAS S.E.C.T.P aux dépens, - condamner la SAS S.E.C.T.P au paiement de la somme de 2 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - ordonner l'exécution provisoire, - dire qu'à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées par la décision et en cas d'exécution extrajudiciaire, les sommes perçues par l'huissier instrumentaire en application des dispositions de l'article 10 du Décret du 8 mars 2001, portant modification du Décret du 12 décembre 1996, devront être supportées par l'employeur. Suivant écritures soutenues et déposées à l'audience du 12 septembre 2019, la SAS S.E.C.T.P demande à la cour de : - réformer le jugement en ce qu'il a condamné la SAS S.E.C.T.P à verser à M. [K] [Z] la somme de 100 € au titre de l'écart de salaire entre le salaire mensuel contractuel et celui réellement versé ainsi qu'une somme de 10 € d'incidence de congés payés, - confirmer le jugement pour le surplus, - dire M. [K] [Z] infondé en son action, - constater que la demande de rappel de salaire est prescrite pour la période antérieure au 22 octobre 2010 et déclarer irrecevable l'action de M. [K] [Z] pour cette période par application de la prescription extinctive, - dire que la demande de rappel de salaire pour la période postérieure au 22 octobre 2010 est injustifiée, - dire que M. [K] [Z] ne démontre pas qu'il a effectivement assuré les fonctions de chef d'équipe et qu'il occupait un emploi de niveau E, - débouter M. [K] [Z] de sa demande de nouvelle classification, - dire que le salarié ne peut prétendre à la qualification professionnelle et au rappel de salaire qu'il revendique, - débouter M. [K] [Z] de l'ensemble de ses demandes, - condamner M. [K] [Z] à rembourser à la SAS S.E.C.T.P la somme de 100 € bruts à titre de rappel de salaire, outre la somme de 10 € à titre d'incidence de congés payés, qu'elle a dû régler au titre de l'exécution provisoire, - condamner M. [K] [Z] au paiement de la somme de 2 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner M. [K] [Z] aux dépens, A titre subsidiaire, ramener les demandes indemnitaires à de plus justes proportions. Pour plus ample exposé des faits et moyens des parties, il est renvoyé aux écritures déposées et réitérées oralement à l'audience. MOTIFS DE LA DECISION Sur la prescription La SAS S.E.C.T.P soutient, sur le fondement de l'article L3245-1 du code du travail, que les demandes en paiement de rappels de salaire sont pour partie prescrites - s'agissant des salaires portant sur la période antérieure au 22 octobre 2010 - compte tenu de l'application de la nouvelle prescription triennale issue de la loi du 14 juin 2013. M. [K] [Z] fait valoir qu'ayant saisi le conseil de prud'hommes le 22 octobre 2013, la demande de rappel de salaire peut remonter jusqu'au 22 octobre 2008. M. [K] [Z] a introduit son action devant le conseil de prud'hommes de Marseille le 22 octobre 2013, soit postérieurement à l'entrée en vigueur de la loi n°2013-504 du 14 juin 2013 sur la prescription de trois ans des salaires. A la date de la promulgation de ce texte, soit au 17 juin 2013, le nouveau délai de trois ans a commencé à courir. Toutefois, les salaires non prescrits à cette date restaient soumis au régime antérieur de la prescription quinquennale. Il en résulte que seuls les salaires dus antérieurement au mois d'octobre 2008 étaient atteints par la prescription de cinq ans à la date de l'introduction de l'instance. L'action du salarié en paiement de ses salaires dus à compter de juin 2009 n'est donc pas prescrite. Sur la demande de classification de l'emploi au niveau E de la convention collective Alors qu'il a été engagé en qualité d'aide technicien bâtiment, niveau B et qu'il a bénéficié du niveau C à compter du 1er janvier 2011, M. [K] [Z] soutient qu'il a toujours occupé depuis le début de la relation contractuelle, les fonctions de chef d'équipe relevant du niveau E, technicien et agent de maîtrise; qu'il est titulaire d'un BTS lui permettant de revendiquer le niveau E; que ses fonctions et responsabilités dépassaient largement celles d'un simple emploi de première qualification; que d'ailleurs, l'employeur a reconnu sa qualification de chef d'équipe dans un courrier adressé le 8 décembre 2011. Il sollicite un rappel de salaire calculé par la différence entre le salaire brut qu'il a perçu et celui correspondant au minimum conventionnel pour le niveau E. La SAS S.E.C.T.P fait valoir que les attestations produites par M. [K] [Z] ne sont pas établies dans les formes légales et devront être écartées; que notamment M. [R], qui a été salarié d'une société d'intérim, affirme à tort que M. [K] [Z] a été chef de travaux de second oeuvre, qualification qui n'existe pas; que M. [G], qui n'a pas été salarié de la SAS S.E.C.T.P et dont on ignore pour le compte de qui il a travaillé, affirme que M. [K] [Z] était 'coordinateur des corps d'état', qualification erronée qui n'existe pas davantage; que si dans le cadre des contrats d'intérim, M. [K] [Z] a été recruté en qualité de chef d'équipe, il a été embauché en 2009 dans le cadre de son contrat à durée indéterminée en qualité d'aide technicien; que M. [K] [Z] n'est pas fondé à se prévaloir d'une qualification donnée par la société d'intérim et que c'est le seul contrat à durée indéterminée qui détermine la qualification applicable au salarié; que le courrier du 8 décembre 2011 ne constitue pas une reconnaissance de la part de la société du fait que M. [K] [Z] a occupé un poste de chef d'équipe car c'est uniquement la réalité des tâches accomplies par le salarié qui détermine sa classification; qu'elle verse des attestations qui établissent que M. [K] [Z] a bien effectué des tâches correspondant à sa classification. *** Il appartient au salarié qui se prévaut d'une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu'il assure, de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu'il revendique. Déterminer la classification dont relève un salarié suppose l'analyse de la réalité des fonctions par lui exercées, au vu des éléments qu'il produit, et leur comparaison avec la classification de la convention collective nationale applicable. Selon l'annexe 5 de la convention collective des ETAM (employés, techniciens et agents de maîtrise du bâtiment), la classification des emplois s'établit comme suit pour les niveaux B, C et E : DÉFINITION DES EMPLOIS ETAM Critères B C E Contenu de l'activité Responsabilité dans l'organisation du travail Effectue des travaux d'exécution sans difficulté particulière ou Travaux d'assistance à un ETAM d'une position supérieure Est responsable de la qualité du travail fourniet des échéances qui lui sont indiquées, sous l'autorité de sa hiérarchie Effectue des travaux courants, variés et diversifiés Résout des problèmes simples Est responsable de la qualité du travail fourni et du respect des échéances, en intégrant la notion d'objectifs à atteindre, sous l'autorité de sa hiérarchie Réalise des travaux d'exécution, de contrôle, d'organisation, d'études... ou Exerce un commandement sur les salariés placés sous son autorité Résout des problèmes à partir de méthodes et techniques préétablies Peut transmettre ses connaissances Autonomie Agit dans le cadre d'instructions permanentes et/ou de délégations dans un domaine d'activités strictement défini Initiative Reçoit des instructions précises Reçoit des instructions définies Est amené à prendre une part d'initiatives, de responsabilités et d'animation Adaptation Peut être amené à prendre une part d'initiatives dans le choix des modes d'exécution Peut être amené à prendre une part d'initiatives et de responsabilités relatives à la réalisation des travaux qui lui sont confiés Echange des informations avec des interlocuteurs externes occasionnels Capacité à recevoir délégation Peut être appelé à effectuer des démarches courantes Peut être appelé à effectuer des démarches courantes Effectue des démarches courantes Respecte les règles de sécurité Met en oeuvrela dé-marche prévention Veille à faire respecter l'application des règles de sécurité Technicité Expertise Première qualification Technicité courante Connaissance des principaux aspects techniques et savoir-faire de sa spécialité professionnelle Bonne technicité dans sa spécialité Se tient à jour dans sa spécialité* Compétences acquises par expérience ou formation Expérience acquise en niveau A ou formation générale, technologique ou professionnelle ou diplôme de l'enseignement technologique ou professionnel de niveau CAP, BEP Expérience acquise en niveau B ou formation générale, technologique ou professionnelle ou diplôme de l'enseignement technologique ou professionnel de niveau BP, BT, bac professionnel, bac ST I Expérience acquise en niveau D ou en niveau IV de la classification ouvriers bâtiment et niveaux III et IV de la classification Ouvriers TP ou formation générale, technologique ou professionnelle ou diplôme de l'enseignement technologique ou professionnel de niveau BTS, DUT, DEUG, licence professionnelle * Notamment, par recours à la formation professionnelle continue. A l'appui de sa demande de reclassification de son emploi, M. [K] [Z] produit trois contrats d'intérim de 2005, 2008 et 2009 portant sur un emploi de chef d'équipe, un certificat de travail établi par la société d'intérim indiquant que M. [K] [Z] a été employé du 20 avril 2009 au 2 juin 2009 en qualité de chef d'équipe, le courrier de mise en garde que lui a envoyé la SAS S.E.C.T.P le 8 décembre 2011 qui mentionne 'lors de notre entretien de ce jour, nous vous avons expliqué qu'il était inadmissible de la part d'un de nos chefs d'équipe que les dates de congés ne soient pas respectés', un courrier que lui a envoyé la SAS S.E.C.T.P le 29 avril 2013 qui indique 'votre attitude, peu conforme à ce que nous sommes en droit d'attendre d'un Chef d'équipe dans notre entreprise, est inacceptable et nous contraint à vous convoquer à un entretien avec un membre de la Direction (...)', un courrier qu'il a adressé à son employeur le 23 septembre 2013 dans lequel il soutient qu''en effet mon travail consistait à coordonner le travail des corps d'état sous la responsabilité du conducteur de travaux et avec, selon les chantiers, un certain nombre de maçons et manoeuvres sous ma responsabilité. J'étais chargé en autre de suivre et tenir au mieux le planning de livraison du chantier, de noter les réserves et de participer aux livraisons et aux remises de clés', un courrier qu'il a adressé à l'employeur le 12 octobre 2013 dans lequel il écrit 'jusqu'au mois de juin, je travaillais sous la responsabilité des Conducteurs de travaux; en leur absence j'étais le plus haut responsable de SECTP sur le chantier donc dans les faits j'étais Chef de chantier second oeuvre. J'étais chargé de coordonner les interventions des différents corps d'état, je participais aux réunions de chantier, j'étais en relation avec les maîtres d'oeuvre, maîtres d'ouvrage et j'avais des fonctions d'encadrement', une attestation de M. [R] [V], qui déclare être forain de profession et 'avoir travaillé avec Monsieur [K] [Z] [D] sur le chantier '[Localité 1]' en 2005, il était chef de travaux de second oeuvre pour l'entreprise 'SECTP', il prenait les directives du conducteur des travaux de SECTP 'Mr [R] Juillet' et il travaillait sous ses ordres', une attestation de M.[G] qui déclare 'avoir travaillé avec monsieur [K] [Z] [D] sur plusieurs chantiers. Il était coordinateur des corps d'état pour l'entreprise SECTP. Il était là pour donner des directives et contrôler le travail que nous faisions. En cas de problème sur le chantier c'est lui que nous allions voir. On a travaillé ensemble les chantiers : [Localité 1] en 2005 et [Localité 2] en 2009". Les mentions figurant sur les courriers échangés entre les parties ne sont que des indices, la cour devant s'attacher à l'analyse de la réalité des fonctions exercées par M. [K] [Z]. M. [K] [Z] ne peut pertinemment faire état des mentions de 'chef de chantier' portées sur trois contrats d'intérim à l'initiative de la société d'intérim et sur un certificat de travail également établi par cette dernière dès lors qu'il s'agit de relations contractuelles antérieures à celles qui se sont nouées en 2009 et dans le cadre desquelles M. [K] [Z] demande de procéder à une reclassification de son emploi et dès lors que la continuité des fonctions exercées dans le cadre des contrats de travail à durée déterminée et du contrat à durée indéterminée n'est pas établie. Si les attestations de M. [R] et de M. [G] comportent l'ensemble des mentions exigées par l'article 202 du code de procédure civile, les témoins font état des fonctions de 'coordinateur des corps d'état' ou de 'chef de travaux de second oeuvre', classification non répertoriée dans la convention collective. Par ailleurs, elles font référence uniquement à deux chantiers ([Localité 1] en 2005 et [Localité 2] en 2009) de sorte qu'elles ne permettent pas d'établir le caractère permanent des fonctions que M. [K] [Z] revendique. Enfin, nonobstant le titre de 'chef d'équipe' qu'il s'attribue, les éléments produits par M. [K] [Z] ne sont pas assez précis pour vérifier qu'il disposait d'un niveau de responsabilité dans l'organisation du travail, d'autonomie et d'initiative conforme au niveau qu'il revendique d'autant que les attestations - produites par la SAS S.E.C.T.P - de M. [S], M. [A] et M. [T], conducteurs de travaux, qui ont été les supérieurs hiérarchiques de M. [K] [Z], indiquent notamment que M. [K] [Z] ouvrait et fermait le chantier, pointait les effectifs présents sur le chantier et en informait le conducteur de travaux, assistait aux réunions de chantier et transmettait les informations prioritaires aux employés présents sur le chantier et pointait l'état d'avancement des corps d'état, ses attributions se limitant à une simple surveillance. Ces fonctions correspondent à celles définies au niveau C, le niveau E nécessitant l'exercice d'un commandement, la capacité de résoudre des problèmes ou de faire preuve d'initiative, compétences non démontrées en l'espèce. Par confirmation du jugement, M. [K] [Z] sera donc débouté de sa demande de reclassification de son emploi au niveau E et de la demande de rappel de salaire subséquente. Sur la demande subsidiaire au titre d'un rappel de salaire contractuel M. [K] [Z] soutient que, dès son embauche, il a été rémunéré en deçà de la rémunération prévue dans son contrat de travail dès lors qu'il était prévu une rémunération brute mensuelle de 1 900 € dont 320 € bruts de frais de déplacement, salaire qu'il n'a jamais perçu puisque sa rémunération brute était de 1 478,78 € de juin à décembre 2009 puis de 1 527,31 € durant l'année 2010. La SAS S.E.C.T.P fait valoir que la demande du salarié est erronée. Il ressort de l'article 4 du contrat de travail qu' 'en contrepartie de son travail, M. [K] [Z] percevra une rémunération mensuelle brute de 1 900 € brute dont 320 € de déplacement'. En application des dispositions conventionnelles relatives à la durée du travail des ETAM, M. [K] [Z] était rémunéré sur la base de 39 heures hebdomadaires, la rémunération brute mensuelle incluant le salaire de base, les heures supplémentaires, les primes et les frais de déplacement forfaitisés à 320 €. L'examen des bulletins de salaire indique, sur la période visée par le salarié, soit de juin 2009 à décembre 2010, la perception d'une rémunération brute mensuelle supérieure à 1 900 €, sauf au mois de juin 2009 (1 870,57 €) et au mois d'août 2010 (1 673,97 €) ce qui justifie un rappel de salaire à hauteur de 255,46 €, outre la somme de 25,54 € au titre des congés payés afférents. Le jugement sera infirmé sur le montant du rappel de salaire accordé. Sur la demande de rappel de salaire pendant la période de congés payés Alors que M. [K] [Z] soutient que l'employeur lui a imposé, en attendant la visite médicale de reprise, une période de congés payés du 10 au 16 mars 2014, la SAS S.E.C.T.P fait valoir que M. [K] [Z] disposait d'un solde de congés payés au titre des années 2013-2014 qu'il n'avait pas pu prendre du fait de son arrêt de travail et qu'il appartenait à la société de mettre en oeuvre les mesures utiles pour permettre au salarié de bénéficier de ses congés payés. Dès lors que M. [K] [Z] n'avait pas passé la visite médicale de reprise (celle-ci interviendra le 18 mars 2014), le contrat de travail se trouvait toujours suspendu et l'employeur ne pouvait imposer au salarié de prendre ses congés entre le 10 et le 16 mars 2014. La demande de M. [K] [Z] est donc fondée en son principe et en son montant, non strictement contesté par l'employeur. Par infirmation du jugement, il convient donc de lui allouer la somme de 457,19 €, outre la somme de 45,71 € au titre des congés payés afférents. Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur Il est de principe qu'en cas d'action en résiliation judiciaire suivie, avant qu'il ait été définitivement statué, d'un licenciement, il appartient au juge d'abord de rechercher si la demande de résiliation judiciaire était justifiée et seulement ensuite le cas échéant de se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur. Par application des articles 1224 et 1227 du code civil, le salarié est admis à demander la résiliation judiciaire du contrat de travail en cas d'inexécution par l'employeur des obligations découlant du contrat. Les manquements de l'employeur susceptibles de justifier la résiliation judiciaire à ses torts doivent être établis par le salarié et d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail. En l'espèce, M. [K] [Z] a introduit l'action en résiliation judiciaire du contrat de travail devant le conseil de prud'hommes le 22 octobre 2013, soit antérieurement au licenciement intervenu le 8 avril 2014. Aux termes de ses écritures, M. [K] [Z] invoque les manquements suivants: - sa rémunération à compter de 2009 établie sur la base d'un taux horaire inférieur au taux minimum prévu par la convention collective pour les salariés/techniciens/agents de maîtrise de niveau E, - le non- paiement du salaire contractuel, - un déclassement professionnel faisant valoir, alors qu'entre 2009 et 2013, il était chargé en qualité de chef d'équipe de coordonner de manière quotidienne le travail des corps d'état sous la responsabilité d'un conducteur de travaux, de contrôler l'effectivité des livraisons sur le chantier et de relever les réserves éventuelles, qu'à compter de juin 2013, l'employeur va procéder à une diminution progressive de ses tâches et à une baisse significative de ses fonctions. Notamment, son téléphone lui sera retiré et son travail se limitera à poser des gardes corps, ranger du matériel, nettoyer les bennes, balayer, ce déclassement faisant suite à l'avertissement qui lui a été infligé le 24 mai 2013. La SAS S.E.C.T.P soutient qu'elle n'a aucunement manqué à ses obligation relatives au paiement du salaire conventionnel et contractuel; qu'ayant affecté M. [K] [Z] sur le chantier '[Localité 3]-les-Vallons afin d'assister le chef de chantier dans le domaine de la sécurité, M. [K] [Z] a persisté à refuser d'exécuter les tâches qui lui ont été demandées. Il a été jugé que la demande de rappel de salaire conventionnel au titre d'une classification de l'emploi au niveau E n'était pas fondée. La demande de rappel de salaire contractuel a été jugée fondée pour les mois de juin 2009 et d'août 2010. M. [K] [Z] a adressé à son employeur un courrier le 23 septembre 2013 dans lequel il soutient que son travail consistait à coordonner le travail des corps d'état sous la responsabilité du conducteur de travaux, d'assurer l'encadrement de maçons et manoeuvres, de suivre et de tenir le planning de livraison du chantier, de noter les réserves, de participer aux livraisons et aux remises de clés. Outre le fait qu'il a été jugé que M. [K] [Z] ne justifie pas avoir exercé les responsabilités de coordination et d'encadrement qu'il revendique, il ressort du courrier de l'employeur du 13 septembre 2013 que 'les tâches qui vous sont attribuées sur le chantier des [Localité 4], à savoir la mise en sécurité du chantier et la maintenance du matériel utilisé sont tout à fait compatibles avec la qualification et les responsabilités d'un technicien chantier' et d'un courrier de l'employeur du 26 septembre 2013 que 'afin de répondre aux besoins d'un chantier important '[Localité 3], nous vous avons affecté à des tâches de maintenance du matériel et de mise en sécurité du chantier. Ces tâches vous sont confiées par le chef de chantier qui est votre supérieur hiérarchique et vous devez respecter ses directives pour le bon déroulement du chantier', de sorte que le grief de déclassement de son emploi n'est pas caractérisé. Au final, le manquement de l'employeur au titre du rappel de salaire pour les mois de juin 2009 et d'août 2010 est établi. Cependant, celui-ci est ancien et n'a pas empêché la poursuite du contrat de travail de sorte que sa gravité n'est assurément pas suffisante pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail. Le jugement sera confirmé sur ce point. Sur le licenciement Il ressort de la lettre du 8 avril 2014 que M. [K] [Z] a été licencié pour le motif suivant : 'Nous vous avons reçu pour votre reprise d'activité le 18 mars 2014 afin de vous indiquer les tâches que vous deviez accomplir sur des chantiers déterminés. A cette occasion, vous vous êtes emporté, n'avez pas hésité à injurier le Directeur Général de l'entreprise et vous avez manifesté votre refus catégorique d'exécuter ces tâches qui relèvent pourtant du poste pour lequel vous êtes employé. Cette attitude irrespectueuse envers votre hiérarchie et votre refus d'obéissance ne sont pas isolés puisque nous avons été amenés plusieurs fois par le passé à vous adresser des courriers et avertissements oraux et écrits pour des faits similaires. Nous constatons par conséquent que vous persistez dans votre comportement inacceptable qui met en péril la bonne marche de l'entreprise et des chantiers sur lesquels vous êtes affectés. Ce licenciement étant causé par une faute grave, vous n'effectuerez pas votre préavis, ni ne percevrez d'indemnité. Il prend effet immédiatement'. La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis. Elle doit être prouvée par l'employeur. A ce titre, la SAS S.E.C.T.P produit l'attestation de M. [N], directeur général de la société et l'attestation de Mme [U], secrétaire. M. [N] est le signataire de la lettre de licenciement. Il ressort de l'attestation de Mme [U] - qui indique 'le 18 mars 2014, après l'entretien qu'il avait eu avec Monsieur [K] [Z], Monsieur [N] est venu me voir dans mon bureau et m'a indiqué que le salarié avait dépassé les bornes d'une part en refusant obstinément de reprendre son poste de travail et d'exécuter les tâches qui lui étaient confiées et d'autre part en mettant en doute les capacités de Monsieur [N] pour gérer son entreprise en le traitant de 'con' - que celle-ci n'a pas constaté personnellement les faits évoqués dans la lettre de licenciement et ne fait que relater les propos que lui a tenus M. [N]. Ainsi, l'attestation de Mme [U], à défaut d'autres éléments, ne présente pas une crédibilité suffisante pour établir les faits qu'elle expose, d'autant que M. [K] [Z] conteste les faits et qu'il ressort du courrier qu'il a adressé le lendemain (soit le 19 mars 2014) à M. [N] qu'il relatait l'entrevue de la sorte 'je me suis présenté au siège de l'entreprise le 18 mars 2014 avec ma fiche d'aptitude de la médecine du travail. Lors de l'entrevue, vous ne m'avez donné aucune affectation. Aussi je vous remercie de me faire savoir par retour de courrier sur quel chantier je dois me rendre'. Il en résulte que la SAS S.E.C.T.P échoue dans sa charge probatoire, aucun des griefs n'étant prouvé. Le licenciement de M. [K] [Z] est donc sans cause réelle et sérieuse. Il sera accordé à M. [K] [Z] les sommes de 1 371,73 € au titre du rappel de salaire se rapportant à la mise à pied conservatoire, 137,17 € d'incidence de congés payés, 3 918,78 € d'indemnité compensatrice de préavis, 391,87 € d'incidence de congés payés et 2 743 € d'indemnité légale de licenciement, conformes aux droits du salarié, contestées dans leur principe mais non dans leur montant par la SAS S.E.C.T.P. En application des dispositions de l'article L1235-3 du code du travail et compte tenu de son âge au moment de la rupture du contrat de travail (37 ans), de son ancienneté (5 ans ), de sa qualification, de sa rémunération (1 959,39 € ), des circonstances de la rupture et de la période de chômage qui s'en est suivie justifiée jusqu'au 31 mai 2018 par les attestations de Pôle Emploi ainsi que par lettres de recherches d'emploi durant cette période (pièces 30) , il sera accordé à M. [K] [Z] une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse d'un montant de 16 000 €. La SAS S.E.C.T.P devra délivrer à M. [K] [Z] des documents de fin de contrat et un bulletin de salaire rectificatif conformes aux dispositions du présent arrêt. Il n'y a pas lieu d'ordonner une astreinte pour garantir l'exécution de cette obligation. Sur les intérêts Les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation soit à compter du 25 octobre 2013 et les sommes allouées de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt. Il convient d'ordonner la capitalisation des intérêts qui est de droit lorsqu'elle est demandée. Sur l'article 700 du code de procédure civile et sur les dépens Les dispositions du jugement relatives aux frais irrépétibles et aux dépens seront infirmées. Il est équitable de condamner la SAS S.E.C.T.P à payer à M. [K] [Z] la somme de 2 500 € au titre des frais non compris dans les dépens qu'il a engagés en première instance et en cause d'appel. Les dépens de première instance et d'appel seront à la charge de la SAS S.E.C.T.P, partie succombante par application de l'article 696 du code de procédure civile. En cas d'exécution forcée, le droit proportionnel à la charge du créancier ne peut être perçu quand le recouvrement ou l'encaissement de sommes par un huissier mandaté est effectué sur le fondement d'un titre exécutoire constatant une créance née de l'exécution d'un contrat de travail, par application des dispositions des articles R444-53 et R444-55 du code de commerce. PAR CES MOTIFS La Cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, Infirme le jugement déféré sauf en ses dispositions ayant rejeté la demande de rappel de salaire conventionnel, la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, la demande d'astreinte et la demande au titre du droit proportionnel, Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant, Dit que le licenciement de M. [D] [K] [Z] est sans cause réelle et sérieuse, Dit l'action en paiement des salaires non prescrite, Condamne la SAS S.E.C.T.P à payer à M. [D] [K] [Z] les sommes de: - 255,46 € à titre de rappel de salaire contractuel, - 25,54 € au titre des congés payés afférents, - 457,19 € à titre de rappel de salaire pour la période du 10 au 16 mars 2014, - 45,71 € au titre des congés payés afférents, - 1 371,73 € au titre du rappel de salaire portant sur la mise à pied conservatoire, - 137,17 € au titre des congés payés afférents, - 3 918,78 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, - 391,87 € au titre des congés payés afférents, - 2 743 € au titre de l'indemnité légale de licenciement, - 16 000 € au titre des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 2 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Dit que la SAS S.E.C.T.P devra délivrer à M. [D] [K] [Z] des documents de fin de contrat et un bulletin de salaire rectificatif conformes aux dispositions du présent arrêt, Dit que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter du 25 octobre 2013 et les sommes allouées de nature indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions prévues par la loi, Condamne la SAS S.E.C.T.P aux dépens de première instance et d'appel. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT Ghislaine POIRINE faisant fonction