Cour de cassation, 18 novembre 2009. 08-42.727

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X..., engagée le 19 mai 1999 par la société El Palacio discothèque en qualité de serveuse à temps partiel, a demandé paiement d'heures supplémentaires en novembre 2002 ; qu'aucune suite n'ayant été donnée à sa demande, elle a pris acte le 28 décembre 2002 de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur ; que celui-ci l'a licenciée pour faute grave le 4 février 2003 ; Sur le premier moyen : Vu l'article L. 3171-4 du code du travail ; Attendu que, pour limiter le montant du rappel de salaires dû à Mme X... au titre des heures supplémentaires et la débouter de sa demande en paiement d'une indemnité de repos compensateur, l'arrêt retient, par motifs propres et adoptés, que compte tenu des horaires d'ouverture et de fermeture de l'établissement et du livre des recettes fourni par l'employeur, la salariée n'avait pu effectuer qu'un nombre limité d'heures supplémentaires ; Qu'en se déterminant ainsi, par des motifs inopérants, alors que les livres de recettes ne mentionnaient pas les heures de présence de Mme X... et sans rechercher si l'employeur fournissait des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par la salariée, qui soutenait avoir travaillé en dehors des heures d'ouverture au public de l'établissement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; Et sur le second moyen : Vu les articles L. 1235-5 et L. 8223-1 du code du travail ; Attendu que pour débouter Mme X... de sa demande en paiement d'une indemnité pour licenciement abusif, l'arrêt retient que l'employeur, responsable de la rupture, est débiteur d'une indemnité pour travail dissimulé et d'une indemnité de préavis, sans autre possibilité de cumul ; Qu'en statuant ainsi, alors que les dispositions de l'article L. 8223-1 du code du travail ne font pas obstacle au cumul de l'indemnité forfaitaire qu'elles prévoient avec les indemnités de toute nature auxquelles le salarié a droit en cas de rupture de la relation de travail, à la seule exception de l'indemnité de licenciement légale ou conventionnelle, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ses dispositions relatives aux heures supplémentaires et au rejet de la demande d'indemnité pour licenciement abusif, l'arrêt rendu le 12 novembre 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Pau ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Agen ; Condamne la société El Palacio discothèque aux dépens ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit novembre deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils pour Mme X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir limité à la somme de 1. 780, 20 le montant du rappel de salaires dû à Madame X... au titre des heures supplémentaires effectuées par la salariée et de l'avoir déboutée de sa demande en paiement d'une somme de 24. 578, 73 au titre des repos compensateurs ; AUX MOTIFS QUE la discothèque était ouverte à partir de 20 h. les jours de la semaine, et 14 h. 30 les samedis, dimanches et fêtes légales jusqu'à 5 heures ; que la salariée ne peut soutenir qu'elle travaillait jusqu'à 6 heures-6 heures 30, sachant qu'il n'est pas contesté qu'elle effectuait le service du petit bar ; que c'est à bon droit qu'à partir d'un décompte effectué à partir du livre des recettes de l'établissement et des heures d'ouverture et de fermeture de la discothèque, les premiers juges ont fixé à 1. 780, 20 les heures effectuées et non payées et à 178, 20 l'indemnité de congés payés correspondante ; ALORS, D'UNE PART, QUE l'employeur est tenu de fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires de travail effectivement réalisés par le salarié ; que ni les horaires d'ouverture de l'établissement, ni le livre des recettes ne permettent d'établir les heures de travail effectuées par un salarié occupé selon un horaire individuel ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans constater que l'employeur justifiait du nombre d'heures de travail accomplies par la salariée par la production des documents visés par l'article D. 212-21 ancien devenu D. 3171-8 du Code du travail, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 212-1-1 ancien devenu L. 3171-4 et L. 212-5 ancien devenu L. 3121-22 du Code du travail ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE dans ses conclusions d'appel (p. 10 à 12), la salariée faisait valoir qu'à des fins d'évasion fiscale, l'employeur tenait une double comptabilité ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans répondre à ce moyen ni examiner les pièces invoquées à son soutien, d'où il résultait que le livre des recettes produit par l'employeur était dénué de toute valeur probante, la Cour d'appel a privé sa décision de motifs en violation de l'article 455 du Code de procédure civile ; ALORS, ENFIN, QUE tout jugement doit être motivé ; que le rejet de la demande de la salariée en paiement d'une somme au titre des repos compensateurs n'est justifié par aucun motif ; que dès lors, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Madame X... de sa demande en paiement d'une indemnité pour licenciement abusif ; AUX MOTIFS QUE le non paiement par l'employeur de la totalité du salaire exigible suffit pour rejeter sur lui la responsabilité de la rupture dont Madame X... prenait l'initiative ; que sans autre possibilité de cumul, le non paiement par l'employeur des heures supplémentaires qu'il savait dues à la salariée le rend redevable de l'indemnité prévue par l'article L. 324-11-1 du Code du travail ; ALORS, D'UNE PART, QUE l'indemnité prévue en cas de travail dissimulé peut se cumuler avec l'indemnité de licenciement abusif ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a violé l'article L. 324-11-1 ancien devenu L. 8223-1 du Code du travail ; ALORS, D'AUTRE PART, QU'ayant constaté que la rupture du contrat était imputable à l'employeur, ce dont il résultait que l'indemnité pour licenciement abusif était due à la salariée, la Cour d'appel, en statuant comme elle l'a fait, a violé l'article L. 122-14-5 ancien devenu L. 1235-5 du Code du travail.