Cour d'appel, 27 juin 2023. 22/01505

SB/LL [K] [O] C/ [R] [U] Expédition et copie exécutoire délivrées aux avocats le COUR D'APPEL DE DIJON 1ère Chambre Civile ARRÊT DU 27 JUIN 2023 N° RG 22/01505 - N° Portalis DBVF-V-B7G-GCNI MINUTE N° Décision déférée à la Cour : ordonnance de référé rendue le 09 novembre 2022, par le président du tribunal judiciaire de Dijon - RG : 22/00364 APPELANTE : Madame [K] [O] née le 10 Septembre 1958 à [Localité 13] (21) [Adresse 1] [Localité 8] représentée par Me Claude SIRANDRE, membre de la SELARL AVOCAT CONSULTING COTE D'OR, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 109 INTIMÉE : Madame [R] [U] née le 21 Novembre 1971 à [Localité 10] (21) [Adresse 2] [Localité 8] représentée par Me Caroline LECLERC, membre de la SCP DGK AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 46 COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 11 avril 2023 en audience publique devant la cour composée de : Viviane CAULLIREAU-FOREL, Président de Chambre, Sophie BAILLY, Conseiller, ayant fait le rapport sur désignation du Président, Leslie CHARBONNIER, Conseiller, qui en ont délibéré. GREFFIER LORS DES DÉBATS : Aurore VUILLEMOT, DÉBATS : l'affaire a été mise en délibéré au 13 Juin 2023 pour être prorogée au 27 Juin 2023, ARRÊT : rendu contradictoirement, PRONONCÉ : publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, SIGNÉ : par Viviane CAULLIREAU-FOREL, Président de Chambre, et par Aurore VUILLEMOT, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ***** FAITS CONSTANTS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS Mme [K] [O] est propriétaire d'une maison d'habitation située [Adresse 1] à [Localité 8], cadastrée section AA n°[Cadastre 3], qu'elle a acquise suivant acte authentique reçu par Me [F], notaire à [Localité 12] en date du 8 juillet 1999. A la rubrique « Rappel de servitudes » en page 6, il est mentionné : « Aux termes d'un procès verbal d'adjudication établi le 1er mai 1864 par Me [E], notaire à [Localité 9], il a été stipulé une servitude de passage sur la parcelle aujourd'hui cadastrée section AA n°[Cadastre 4], [Cadastre 5] et [Cadastre 6] au profit de la parcelle AA n°[Cadastre 3] faisant l'objet de la présente vente. Une copie de plan cadastral annexé à cet acte du 1er mai 1864 est jointe aux présentes ». La formalité de publicité de l'acte de vente du 8 juillet 1999 est intervenue le 26 août 1999. Par acte du 13 décembre 2017, Mme [R] [W] épouse [U] est devenue, avec son époux, propriétaire d'une maison d'habitation située [Adresse 2] à [Localité 8], cadastrée section AA n°[Cadastre 4] et [Cadastre 7], avec le droit à la cour commune cadastrée n°[Cadastre 6]. Par ordonnance du 9 novembre 2022, le juge des référés du tribunal judiciaire de Dijon a : - dit n'y avoir lieu à référé sur la demande aux fins de voir ordonner à Mme [U] de laisser le libre passage à Mme [O] sur les parcelles Section AA n°[Cadastre 4] et [Cadastre 6], - débouté Mme [O] de cette demande, - ordonné une expertise confiée à M. [D] [X], inscrit sur la liste des experts dressée par la cour d'appel de Dijon avec mission de : * convoquer les parties, * se rendre sur les lieux, [Adresse 1] à [Localité 8], * se faire remettre tout document utile à l'exercice de sa mission, * dire si le hangar situé sur la parcelle AA n°[Cadastre 4], propriété de Mme [U], est adossé à la propriété de Mme [O], * décrire les dommages affectant ce hangar visés dans l'assignation (auréoles d'humidité, tuile cassée, chéneau déformé) en rechercher la cause et l'origine et préciser la date de leur apparition, * fournir tous les éléments techniques propres à permettre à la juridiction éventuellement saisie de déterminer les responsabilités encourues et d'évaluer, s'il y a lieu, les préjudices subis, * décrire les travaux éventuellement nécessaires à la réfection et chiffrer, le cas échéant, le coût de la remise en état et communiquer aux parties, 15 jours avant la rédaction d'une note de synthèse ou d'un pré-rapport, les devis et propositions chiffrées concernant les travaux envisagés, - dit que l'expert devra communiquer un pré-rapport aux parties en leur impartissant un délai raisonnable pour la production de leurs dires écrits auxquels il devra répondre dans son rapport définitif, - dit toutefois que lorsque l'expert a fixé aux parties un délai pour formuler leurs observations ou réclamations, il n'est pas tenu de prendre en compte celles qui lui auraient été faites après l'expiration de ce délai à moins qu'il n'existe une cause grave et dûment justifiée, auquel cas il en est fait rapport au juge (article 276 alinéa 2 du code de procédure civile), - fixé à la somme de 2 000 euros la provision concernant les frais d'expertise qui devra être consignée par Mme [O] à la régie du tribunal au plus tard le 9 décembre 2022, - dit que faute de consignation de la provision dans ce délai impératif, ou demande de prorogation sollicitée en temps utile, la désignation de l'expert sera caduque, - dit que l'expert sera saisi et effectuera sa mission conformément aux dispositions des articles 232 à 248, 263 à 284-1 du code de procédure civile et qu'il déposera l'original de son rapport au greffe du tribunal judiciaire avant le [Cadastre 3] avril 2023 sauf prorogation de ce délai dûment sollicitée en temps utile de manière motivée auprès du juge du service du contrôle des expertises, - dit que l'exécution de la mesure d'instruction sera suivie par le juge du service du contrôle des expertises désigné à cette fin en application des articles 155 et 155-1 du code de procédure civile, - débouté les parties de leur demande respective sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné Mme [O] aux dépens. Mme [O] a relevé appel de cette décision par déclaration reçue au greffe le 6 décembre 2022. Aux termes de ses conclusions notifiées le 7 avril 2023, Mme [O] demande à la cour, au visa notamment des articles 834 et 835, 143 et suivants, 232 et suivants et 263 et suivants du code de procédure civile, de : débouter Mme [U] de son appel incident confirmer la décision critiquée en ce qu'elle a ordonné une expertise judiciaire au sujet de la problématique du hangar, réformer partiellement l'ordonnance de référé du 9 novembre 2022, ordonner à Mme [U] d'avoir à laisser libre le passage dont elle bénéficie sur les parcelles cadastrées section AA ' n°[Cadastre 4], n°[Cadastre 6] sous astreinte de 100 euros par jour de retard un mois après la signification de la décision à rendre, la cour étant la juridiction compétente pour liquider l'astreinte, désigner également tel expert qu'il plaira à la cour de désigner avec la mission classique de décrire les éléments ne permettant pas le libre accès du passage dont elle bénéficie sur les parcelles cadastrées section AA n°[Cadastre 4], n°[Cadastre 5] et n°[Cadastre 6], en se rendant sur le fonds de Mme [U] et sur son propre fonds, avec notamment comme points de mission : préconiser toutes les mesures nécessaires à rendre libre ce passage, les décrire et les chiffrer, en auditionnant tout sachant utile et en se basant sur les titres publiés, le contexte d'ensemble et tout autre document comme le cadastre par exemple, condamner Mme [U] à lui payer la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure de première instance et la somme de 3 000 euros au même titre pour la procédure d'appel, condamner Mme [U] aux entiers dépens d'instance et d'appel qui comprendront le coût du procès-verbal de constat du 6 mai 2021 pour 439,68 euros TTC, celui du 5 octobre 2022 pour 309,20 euros TTC et celui du 16 mars 2023 pour 309,20 euros TTC. Dans ses conclusions notifiées le 7 avril 2023, Mme [U] demande à la cour, au visa des articles 834, 835 et 145 du code de procédure civile, 562 et 901 du même code et 637, 686 et 691 du code civil, de : - confirmer l'ordonnance dont appel en ce qu'elle a : dit n'y avoir lieu à référé sur la demande aux fins de lui ordonner de laisser le libre passage à Mme [O] sur les parcelles section AA n°[Cadastre 4] et [Cadastre 6], débouté Mme [O] de cette demande, - pour le surplus, infirmer l'ordonnance dont appel, - statuant à nouveau, débouter Mme [O] de sa demande d'expertise judiciaire sur le hangar de stockage en l'absence de motif légitime, Y ajoutant, - constater que la cour n'est pas saisie des demandes relatives aux frais irrépétibles et aux dépens pour la procédure de première instance formées par Mme [O], - débouter Mme [O] de toutes demandes plus amples ou contraires, - condamner Mme [O] à lui payer la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel, - condamner la même aux entiers dépens de première instance et d'appel. En application de l'article 455 du code de procédure civile, il est référé, pour l'exposé des moyens des parties, à leurs conclusions visées ci-dessus La clôture de la procédure est intervenue le 11 avril 2023. MOTIVATION Sur la demande relative au passage sur les parcelles AA n°[Cadastre 4] et [Cadastre 6] Selon l'article 834 du code de procédure civile, dans tous les cas d'urgence le président du tribunal judiciaire peut ordonner les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend. L'article 835 du même code prescrit que le juge des référés peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. L'acte authentique de vente rédigé le 8 juillet 1999 par Maître [C] [F] comporte une mention selon laquelle « une servitude de passage a été dressée au terme d'un procès-verbal d'adjudication établi le 1er mai 1864 sur la parcelle aujourd'hui cadastrée section AA n°[Cadastre 4], [Cadastre 5] et [Cadastre 6] au profit de la parcelle cadastrée section AA n°[Cadastre 3]. » Il est constant que la servitude n'est pas reprise dans l'acte de vente reçu par Maître [M] [G], notaire associé à [Localité 11] par lequel Mme [R] [U] a acquis la maison d'habitation cadastrée section AA n°[Cadastre 7] et [Cadastre 4] à [Localité 8] ainsi que le droit sur la cour commune section AA n°[Cadastre 6]. Le premier juge a retenu qu'en l'absence de publication de la servitude et de mention à l'acte de vente de Mme [U] et de tout élément propre à établir qu'elle avait connaissance de cette servitude au jour de l'acquisition, le caractère manifestement illicite du non respect par Mme [U] de la servitude mentionnée à l'acte de vente de Mme [O] n'est pas établi. Une servitude de passage conventionnelle n'est opposable aux propriétaires du fonds désigné comme servant que si elle est mentionnée dans leur titre ou si elle a fait l'objet d'une publicité foncière. Ainsi que le fait valoir Mme [O], l'acte authentique d'achat du 8 juillet 1999 comportant la clause relative à la servitude a été publié au bureau de la conservation des hypothèques le 26 août 1999, de sorte que la servitude de passage résultant d'un titre conventionnel est opposable à Mme [U]. La servitude de passage est en outre matérialisée par la présence d'une porte d'accès entre la parcelle n°[Cadastre 3] et la parcelle n°[Cadastre 4]. Dans le constat réalisé le 6 mai 2021, l'huissier de justice a constaté « dans le passage étroit menant à la porte de la requérante la présence d'herbes hautes, de ronces et d'orties rendant difficile l'accès à ladite porte ». Dans le constat réalisé le 5 octobre 2022 par Maître [N], il est encore mentionné la présence de végétations, mais elles sont beaucoup moins hautes que précédemment et ont donc fait l'objet d'une ou plusieurs coupes. Il n'est par ailleurs pas indiqué dans ce procès-verbal que cette végétation interdise d'emprunter le chemin d'accès depuis la porte donnant sur la parcelle n°[Cadastre 4]. La cour observe enfin que le dernier constat dressé le 16 mars 2023 ne comporte aucune mention du commissaire de justice sur le passage étroit précédemment décrit si ce n'est la retranscription des propos de Mme [K] [O]. Et il ressort du constat du 7 février 2023 produit aux débats par Mme [U] que le passage litigieux est libre de tout obstacle de quelque nature que ce soit. En l'absence de toute urgence et de trouble manifestement illicite, la cour confirme l'ordonnance de référé en ce qu'elle a rejeté la demande aux fins de voir ordonner à Mme [U] de laisser le libre passage de Mme [O] sur les parcelles section AA n°[Cadastre 4] et [Cadastre 6]. Sur la demande d'expertise La demande précédente ayant été rejetée, la cour étant suffisamment éclairée par les pièces produites aux débats, aucun motif légitime ne justifie d'ordonner une expertise aux fins de constater l'absence de libre accès au passage dont bénéficie Mme [O]. Mme [U] forme appel incident relativement à l'expertise relative au hangar de stockage. Elle soutient que son hangar divisé en trois parties n'est pas adossé à la propriété de Mme [O]. Elle produit un constat d'huissier du 7 février 2023 selon lequel ni la tôle ni la charpente du mur ne sont adossées au mur de l'immeuble appartenant à Mme [O]. Elle ajoute que cette dernière a agi de manière tardive contre elle en 2022 alors que les désordres tels que les auréoles d'humidité, les tuiles cassées et le chéneau déformé, constatés par l'huissier instrumentaire datent de 2008. Mme [O] produit les constats établis les 5 octobre 2022 et 16 mars 2023, dans lesquels le commissaire de justice rapporte que le hangar est édifié contre le mur de la requérante adossé à la propriété de Mme [O] et que des auréoles noirâtres d'humidité sont visibles sur le mur de la maison au niveau du toit du hangar. En présence de constats contradictoires sur l'adossement du hangar de stockage à la propriété de Mme [O] et sur les éventuels désordres en résultant, il existe un intérêt légitime à ordonner une mesure d'instruction, la mission d'expertise ordonnée par le juge des référés étant reprise sauf à rectifier l'erreur matérielle page 6 de l'ordonnance, la mention « dommages affectant ce hangar » étant remplacée par « dommages affectant la propriété de Mme [O] ». Sur les mesures accessoires L'ordonnance entreprise sera confirmée en ses dispositions relatives à l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens. Conformément à l'article 696 du code de procédure civile, Mme [O] supportera les dépens d'appel. L'équité conduit la cour à laisser à la charge des parties les frais non compris dans les dépens qu'elles ont exposés en cause d'appel. PAR CES MOTIFS La cour, Confirme l'ordonnance de référé entreprise en toutes ses dispositions sauf à rectifier l'erreur matérielle affectant en page 6 de l'ordonnance, le 5éme point de la mission de l'expert, la mention « dommages affectant ce hangar » étant remplacée par « dommages affectant la propriété de Mme [O] ». Y ajoutant, Condamne Mme [K] [O] aux dépens d'appel, Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. Le Greffier, Le Président,