Texte intégral
SOC.
MY1
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 16 novembre 2016
Rejet non spécialement motivé
Mme GUYOT, conseiller le plus ancien
faisant fonction de président
Décision n° 10995 F
Pourvoi n° C 15-18.968
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :
Vu le pourvoi formé par M. [M] [Z], domicilié [Adresse 2],
contre l'arrêt rendu le 31 mars 2015 par la cour d'appel de Douai (chambre sociale, prud'hommes), dans le litige l'opposant à la société Effia synergies, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1],
défenderesse à la cassation ;
Vu la communication faite au procureur général ;
LA COUR, en l'audience publique du 18 octobre 2016, où étaient présents : Mme Guyot, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller rapporteur, M. Richard de la Tour, avocat général, Mme Becker, greffier de chambre ;
Vu les observations écrites de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano avocat de M. [Z], de Me Ricard, avocat de la société Effia synergies ;
Sur le rapport de Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;
Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. [Z] aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize novembre deux mille seize.MOYEN ANNEXE à la présente décision
Moyen produit par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour M. [Z].
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé que le licenciement de M. [Z] repose sur une faute grave, et d'AVOIR débouté M. [Z] de ses demandes subséquentes ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « 1- Sur la contestation du lioenciement : L'article L 1232-1 du Code du travail subordonne la légitimité du licenciement à l'existence d'une cause réelle et sérieuse. La cause doit ainsi être objective, exacte et les griefs reprochés doivent être suffisamment pertinents pour justifier la rupture du contrat de travail. L'article L 1235-1 du même Code dispose qu'à défaut d'accord lors de la conciliation prévue ù l'article L 141 J -l , le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il justifie dans le jugement qu'il prononce le montant des indemnités qu'il octroie. Si un doute subsiste, il profite au salarié. II convient enfin de rappeler que les motifs énoncés dans la lettre de licenciement fixent les limites du litige. En l'espèce, la lettre de licenciement du 2 février 2012 est ainsi motivée. "Faisant suite à notre convocation adressée par courrier recommandé du 18 janvier 2012 à un entretien préalable prévu le jeudi 26 janvier 2012 auquel vous ne vous êtes pas présenté, nous vous notifions votre licenciement pour faute grave, pour les motifs suivants: - Refus d'affectation du Département Billetique et Transport Intelligent à [Localité 2] en application de votre clause de mobilité et justifiée dans l'intérêt de l'entreprise. - Absence injustifiée à votre poste de travail depuis le 2 janvier 2012 malgré une mise en garde sur les conséquences de votre refus d'affectation. ( ... ) Comme nous vous l'avions expliqué dans notre courrier du 18 novembre 2011, cette affectation de [Localité 1] à [Localité 2] a été décidée dans l'intérêt de l'entreprise et s'est inscrite dans le cadre de votre clause contractuelle de mobilité. En effet, en votre qualité de Chargé d'Exploitation Confirmé (Cadre) au sein de la société EFFIA Synergies, vous exerciez vos missions dans le cadre des locaux de l'agence de [Localité 1] où vous interveniez sur l'exploitation du TER Routier. Or, depuis le 31 mars 2011, vous étiez le seul collaborateur à travailler dans les locaux de l'agence de [Localité 1]. Compte tenu du développement des prestations d'exploitation Billettique sur l'année 2011 et les perspectives sur l'année 2012, le Département Billetique a décidé de rnutualiser les ressources humaines et techniques (Projet Luciol, Projet TER Routier, etc.) et de les centraliser à [Localité 2] à compter du 1er janvier 2012. Aussi, afin de maintenir votre emploi dans le bassin d'emploi lillois, la société a souhaité vous positionner dans le cadre de la prestation d'exploitation du système billettique pour notre client Activité TER Nord-Pas-de-Calais. Or, cette affectation n'a pas été possible au regard des exigences commerciales formulées par le client. De ce fait, la société vous a notifié votre changement d'affectation que vous avez refusé par courrier du 21 décembre 2011 et par courrier du 21 janvier. Ainsi, vous ne vous êtes pas présenté à votre poste de travail à [Localité 2] le 2 janvier 2012 et vous n'avez pas pris soin de contacter vos Responsables N + 1 et N + 2 de voire absence injustifiée Votre refus réitéré de votre changement d'affectation et votre absence injustifiée depuis le 2 janvier 2012 ne sont pas admissibles et nous conduisent à vous notifier votre licenciement (. .. )". La clause de mobilité à laquelle fait référence la Société Effia Synergies est libellée comme suit dans le contrat de travail: "Compte tenu de la nature des activités du salarié et des nécessités de l'entreprise, la Société pourra être amenée à proposer au salarié une nouvelle affectation ou une mutation géographique au sein des différents établissements de notre société ou d'une des sociétés du groupe situées en France, sans que ce changement ne constitue une modification de son contrat de travail. (.) ". Monsieur [Z] ne remet pas en cause la validité de cette clause mais il soutient successivement qu'elle lui est inopposable, que les dispositions de l'article 2-3 de la Convention collective sur la modification du lieu de travail n'ont pas été respectées et enfin que la clause a été mis en oeuvre de bonne foi (sic) par l'employeur qui a ignoré les conséquences de sa mise en oeuvre sur la vie personnelle et familiale de l'intéressé. Sur le premier point, il est constant qu'à compter du 1er janvier 2008 et ainsi qu'il en a été informé par lettre de la Directrice des ressources humaines en date du Z janvier 2008, le contrat de travail conclu avec la Société Effia Transport a été transféré de plein droit à la Société Effia Synergies, qui venait d'être créée afin de prendre en charge la totalité des activités dédiées à la SNCF, dans les conditions de l'article L 122-2 alinéa 2 du Code du travail alors applicable, devenu l'article L 1224-1. Ainsi que le rappelait l'employeur, ce transfert n'emportait aucune modification du contrat de travail et des conditions d'emploi qui ont subsisté avec la Société Effia Synergies, avec laquelle Monsieur [Z] a d'ailleurs signé trois avenants contractuels les 29 juin 2009, 25 mars 2010 et 5 avril 2011, relatifs aux fonctions et à la rémunération, qui indiquent expressément que les autres termes du contrat demeurent inchangés. Le contrat de travail a donc été maintenu lors du transfert opéré conformément aux dispositions de l'ancien article L 122-12 alinéa 2 du Code du travail, clans les conditions mêmes où il était exécuté lors de la modification et la clause de mobilité géographique conclue avec la Société Effia Transport s'est appliquée de plein droit dans les relations contractuelles avec la Société Effia Synergies. Il ne peut donc être utilement soutenu par Monsieur [Z] que la clause litigieuse lui soit inopposable pour n'avoir pas été conclue à l'origine avec la Société Effia Synergies. Sur le second point, l'article 2- 3 de l'Avenant cadres de la Convention collective qui est relatif à la "mutation ou changement d'affectation" dispose: La modification du contrat qui concerne le lieu ou le cadre géographique de travail convenu et imposant un changement de résidence devra être notifiée par écrit, un délai d'un mois est prévu pendant lequel le cadre pourra accepter ou refuser la modification notifiée. En l'espèce, dès lors que les parties sont convenues d'une clause de mobilité géographique dont la régularité formelle n'est pas discutée par le salarié, le changement de lieu de travail est réputé ne pas constituer une modification du contrat de travail mais un simple changement des conditions de travail. En outre, le délai de réflexion de deux mois invoqué par Monsieur [Z] est prévu à l'article 2- 3 précité clans un cas précis qui ne concerne pas la présente espèce, puisqu'i1 s'agit de l'hypothèse clans laquelle "la mobilité géographique est destinée à favoriser la mobilité professionnelle du cadre". S'agissant de l'application d'une clause de mobilité dans le cadre d'une réorganisation de l'entreprise qui entraînait la fermeture des bureaux situés à [Localité 1] et leur transfert à [Localité 2], l'employeur, conformément au contrat et aux dispositions conventionnelles, a informé par écrit le salarié au moins un mois à l'avance, en l'espèce, un mois et demi avant l'échéance, alors même que le changement de résidence n'était pas imposé, Il ne peut donc être fait grief à la Société Effia Synergies d'avoir violé les dispositions de l'article 2-3 de l'Avenant Cadres de la Convention collective. Sur le troisième point, la bonne contractuelle étant présumée, il incombe au salarié qui conteste la mise en oeuvre de la clause de mobilité de démontrer que la décision d'en faire usage a été prise pour des raisons étrangères à l'intérêt de l'entreprise ou encore de façon abusive ou déloyale. Monsieur [Z], sans remettre en cause la mise en oeuvre de la clause dans l'intérêt de l'entreprise, affirme que l'employeur a singulièrement porté atteinte à sa vie personnelle et familiale, dans la mesure où le changement de lieu de travail imposait un changement de résidence entraînant un surcoût de frais de déplacement, alors qu'il a quatre enfants à charge et que son épouse travaille à temps partiel. Toutefois, ces éléments ne permettent pas à eux seuls de caractériser un abus de droit de l'employeur dans la mise en oeuvre de la clause de mobilité, alors que les frais de déplacement invoqués n'étaient pas imposés au salarié qui disposait d'un délai d'un mois et demi pour opter, en fonction de ses choix personnels et familiaux, entre la fixation de son domicile en région parisienne avec dans ce cas une prise en charge par l' employeur des frais de déménagement, frais d'agence et frais de mise en service des réseaux d'alimentation en énergies et téléphone, ou le maintien de sa résidence en région lilloise, avec dans ce cas une prise en charge par l'employeur des frais de déplacement à hauteur de moitié. Surabondamment, il n'est pas discuté que par suite du développement des prestations d'exploitation clans le domaine Billettique, il a été décidé par l'employeur, dans l'intérêt de l'entreprise, de centraliser différents services à son siège parisien à compter du mois de janvier 2012, ce qui a conduit à la fermeture de l'agence de [Localité 1], l'intimée justifiant d'un congé délivré le 15 juin 2012 au bailleur des locaux abritant cette agence. Au résultat de l'ensemble de ces éléments, le refus de Monsieur [Z] de déférer à son affectation à [Localité 2] ci compter du 2 janvier 20 12 et son absence injustifiée depuis cette date au poste de travail, caractérisent une faute grave rendant impossible la poursuite du contrat de travail. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a débouté Monsieur [Z] de ses demandes de rappel de salaire pour le mois de janvier 2012, congés payés afférents, indemnité compensatrice de préavis, congés payés afférents, indemnité de licenciement et dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi que de ses demandes de délivrance d'un certificat de travail et d'une attestation Pôle Emploi rectifiée. »
ET AUX MOTIFS ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE « Dans la correspondance de notification de licenciement de Monsieur [M] [Z], il est mis en exergue deux motifs censés justifier son licenciement pour faute grave: « Refus d' affectation au Département billettique et transport intelligent à PARIS en application de votre clause de mobilité et justifiée dans l'intérêt de l'entreprise »; « Absence injustifiée à votre poste de travail depuis le 2 janvier 2012 malgré une mise en garde sur les conséquences de votre refus d'affectation ». Ces deux griefs seront examinés successivement. 1.) Refus d'affectation à votre poste basé sur PARIS Le Conseil des Prud'hommes analysera : La validité de la clause de mobilité, Le respect de la convention collective, Les conditions de la mise en oeuvre de la clause de mobilité, La régularité de la procédure. a) La validité de la clause de mobilité Vu le contrat de travail signé entre Monsieur [M] [Z] et la société EFFIA TRANSPORT en date du 11 juillet 2006 et plus précisément son article « lieu de travail » qui énonce la clause de mobilité: « A la date de son engagement, le salarié exercera ses fonctions à [Localité 1]. Compte tenu de la nature des activités du salarié et des nécessités de l'entreprise, la société pourra être amenée à proposer au salarié une nouvelle affectation ou une mutation géographique au sein des différents établissements de notre société ou d'une des sociétés du groupe situées en France, sans que ce changement ne constitue une modification de son contrat de travail. Conformément à l'article 2-3 de la Convention collective Nationale du Personnel des prestataires de services dans le domaine du secteur tertiaire, vous serez informé par écrit de ce changement de lieu de travail. Par ailleurs, compte tenu de vos activités, vous serez amené à vous déplacer sur tout le territoire couvert par les activités de l'entreprise ». Vu la correspondance de la société EFFIA TRANSPORT du 2 janvier 2008 qui annonce à Monsieur [M] [Z] - la création de la société EFFIA SYNERGIES pour prendre en charge des activités du client SNCF de la société EFFIA TRANSPORT, le transfert du contrat de travail de plein droit de Monsieur [M] [Z] de EFFIA TRANSPORT à EFFIA SYNERGIES en application de l'article L. 122-12 du Code du travail, le transfert n'emporte aucune modification de son contrat de travail. Attendu que l'article L.1224-1 du Code du travail dit: « Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise ». Attendu que Monsieur [M] [Z] ne conteste pas le transfert de l'activité d'EFFIA TRANSPORT à EFFIA SYNERGIES, Attendu que Monsieur [M] [Z] a accepté de travailler pour son nouvel employeur EFFIA SYNERGIES à compter du 2 janvier 2008, Le Conseil des Prud'hommes dit que le transfert d'activité de la société EFFIA TRANSPORT à EFFIA SYNERGIES entre clans le dispositif de l'article L. 224-1 du Code du travail et entraîne le transfert du contrat de travail de Monsieur [M] [Z] de EFFIA TRANSPORT à EFFIA SYNERGIES. Le Conseil des Prud'hommes dit qu'il n'y a pas novation et que les clauses du contrat de travail initial subsistent chez EFFIA SYNERGIES et qu'en conséquence, la clause de mobilité s'applique. b) Sur le respect de la convention collective Vu l'article 2-3 de la convention collective qui dit: La modification du contrat qui concerne le lieu ou le cadre géographique de travail convenu et imposant un changement de résidence devra être notifié par écrit. Un délai d'un mois est prévu pendant lequel le cadre pourra accepter ou refuser la modification notifiée si la mobilité géographique est une alternative au licenciement pour motif économique, Attendu que le changement d'affectation de Monsieur [M] [Z] est fait par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 18 novembre 2011, donc par écrit. Attendu que clans cette correspondance, il lui est expliqué que le site de LILLE est fermé et que l'entreprise doit regrouper les ressources humaines sur PARIS, qu'en conséquence la mobilité géographique proposée est une alternative au licenciement économique; que le délai de réflexion n'est que d'un mois, Le Conseil des Prud'hommes dit que l'employeur a respecté les dispositions de la convention collective. c\Sur la mise en oeuvre de la clause de mobilité Vu l'article L.1222··1 du Code du travai1 qui dit que le contrat de travail est exécuté de bonne foi », Vu l'arrêt de la Cour de Cassation (du 23 février 2005 n° 04-45-463) qui dit que la bonne foi de l'employeur est présumée: « Mais attendu que, la bonne foi contractuelle étant présumée, les juges n'ont pas à rechercher si la décision de l'employeur de faire jouer une clause de mobilité stipulée dans le contrat de travail est conforme à l'intérêt de l'entreprise; qu'il incombe au salarié de démontrer que cette décision a en réalité été prise pour des raisons étrangères à cet intérêt, ou bien qu'elle a été mise en oeuvre dans des conditions exclusives de la bonne foi contractuelle ». Attendu que l'employeur dans sa correspondance du 18 novembre 2011 explique à Monsieur [M] [Z] les raisons de son changement d'affectation: Mutualisation des ressources humaines et techniques sur le développement du projet SAEIV, Réduction des charges de structure: Monsieur [M] [Z] étant seul à occuper les locaux de l'Agence de LILLE, Exigences commerciales formulées par le client, Attendu que Monsieur [M] [Z] ne démontre pas que la clause de mobilité a été mise en oeuvre de mauvaise foi par l'employeur, Attendu que le changement d'affectation correspond à des besoins de l'entreprise, Attendu que clans l'organigramme prévu au 2 janvier 2012, Monsieur [M] [Z] est identifié et que son nom et sa fonction sont prévus, Attendu que dans la correspondance du 18 novembre 2011, l'employeur prévoit des dédommagements en faveur de Monsieur [M] [Z] pour accompagner sa mobilité, Le Conseil des Prud'hommes dit que la clause de mobilité est mise en oeuvre de bonne foi. [
] 2. Sur l'abandon de poste Attendu qu'à compter du 2 janvier 2012, Monsieur [M] [Z] ne s'est pas présenté à son poste de travail sur le site de PARIS, Attendu que la société EFFIA SYNERGIES clans sa correspondance du 9 janvier 2012 demande à Monsieur [M] [Z] de reconsidérer sa position sur le refus du changement d'affectation, Attendu que Monsieur [M] [Z] n'a pas justifié de son absence pour la période du 2 janvier 2012 à la date de 1a lettre de convocation à l'entretien préalable, Par conséquent, Le Conseil des Prud'hommes dit que le motif de l'abandon de poste est avéré. Attendu que le Conseil des Prud'hommes dit que le licenciement pour faute grave de Monsieur [M] [Z] est fondé, Qu'en conséquence, Monsieur [M] [Z] sera débouté de l'ensemble de ses demandes. »
1°) ALORS QUE la clause de mobilité doit définir de façon précise sa zone géographique d'application et ne peut conférer à l'employeur le pouvoir d'en étendre unilatéralement la portée ; qu'en rejetant la demande de nullité de la clause litigieuse, tout en relevant que la clause de mobilité à laquelle fait référence la société Effia synergies est libellée comme suit dans le contrat de travail : « Compte tenu de la nature des activités du salarié et des nécessités de l'entreprise, la Société pourra être amenée à proposer au salarié une nouvelle affectation ou une mutation géographique au sein des différents établissements de notre société ou d'une des sociétés du groupe situés en France, sans que ce changement ne constitue une modification de son contrat de travail. (
) », ce dont il résultait nécessairement que la clause litigieuse ne contenait aucune définition précise de sa zone géographique et que l'employeur avait le pouvoir d'en étendre unilatéralement la portée la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé les articles L. 1232-1 du code du travail et 1134 du code civil ;
2°) ALORS QUE qu'une clause de mobilité qui prévoit la mutation du salarié dans une autre société du même groupe est nulle ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la clause litigieuse stipulait que « Compte tenu de la nature des activités du salarié et des nécessités de l'entreprise, la Société pourra être amenée à proposer au salarié une nouvelle affectation ou une mutation géographique au sein des différents établissements de notre société ou d'une des sociétés du groupe situés en France, sans que ce changement ne constitue une modification de son contrat de travail. (
) » ; qu'en jugeant pourtant la clause licite, quand il ressortait de ses constatations qu'elle permettait à l'employeur d'imposer au salarié, outre un changement d'affectation, un changement d'employeur que le salarié ne peut accepter par avance, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-1 du code du travail et 1134 du code civil ;
3°) ALORS QUE, SUBSIDIAIREMENT, à supposer la clause de mobilité litigieuse licite, la mise en oeuvre d'une clause contractuelle de mobilité ne peut porter une atteinte injustifiée et disproportionnée au droit fondamental du salarié à la vie personnelle et familiale garanti par l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et l'article 9 du code civil ; qu'en application de l'article L. 1121-1 du code du travail, l'atteinte portée à ce principe doit être proportionnée au but recherché et doit être justifiée par la tâche à accomplir par le salarié ; que M. [Z] faisait valoir en l'espèce une atteinte excessive à sa vie personnelle et familiale, tirée de ce que le changement de résidence à [Localité 2] n'était pas envisageable, étant père de quatre enfants, compte tenu du coût d'un logement en région parisienne, et que la prise en charge de seulement 50 % des frais de transport en cas de maintien de résidence en région lilloise laisserait à sa charge une somme mensuelle très importante obérant ses revenus ; qu'en ne recherchant pas, ainsi qu'elle était invitée à le faire, si concrètement la nouvelle affectation de M. [Z] sur un site situé à Paris tandis qu'il travaillait auparavant à Lille, habitant à Tourcoing, qu'il était père de 4 enfants et que l'éventuelle prise en charge de la moitié seulement du coût des transports par l'employeur obérait largement son budget, comme le salarié en avait informé son employeur, ne bouleversait pas de façon injustifiée et disproportionnée sa vie personnelle et familiale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ;
4°) ALORS QU'aux termes de l'article L. 1233-3 du code du travail, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par l'employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutive à des difficultés économiques, des mutations technologiques ou une réorganisation ; qu'à supposer la clause de mobilité litigieuse licite, la mise en oeuvre d'une clause contractuelle de mobilité ne peut faire échec à l'application des dispositions d'ordre public du droit du licenciement pour motif économique ; que l'employeur qui supprime le poste d'un salarié pour un motif non inhérent à sa personne dans le cadre d'une réorganisation ne peut imposer celle-ci par la mise en oeuvre d'une clause contractuelle de mobilité ; qu'en cas de refus par le salarié de sa mutation, l'employeur peut certes procéder au licenciement pour motif économique dès lors que la modification litigieuse est justifiée par un motif réel et sérieux, et après avoir respecté son obligation de reclassement, mais non licencier le salarié pour un motif disciplinaire ; qu'en l'espèce, en jugeant néanmoins le licenciement de M. [Z] justifié par une faute grave, après avoir rappelé que la lettre de licenciement était motivé comme suit : « Compte tenu du développement des prestations d'exploitation Billetique sur l'année 2011 et les perspectives pour 2012, le Département Billetique a décidé de mutualiser les ressources humaines et techniques (Projet Luciol, Projet TER Routier, etc) et de les centraliser à Paris à compter du 1er janvier 2012 », ce dont il s'évinçait que la mobilité litigieuse procédait d'un motif économique, la cour d'appel a violé les articles L. 1235-1, L. 1233-3 et L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ;
5°) ALORS QUE la mise en oeuvre d'une clause de mobilité dans le cadre d'une restructuration emportant suppression d'emploi qui a pour objet ou pour effet d'éluder l'application de la procédure applicable au licenciement pour motif économique, caractérise la mauvaise foi de l'employeur ; qu'en jugeant néanmoins que le salarié ne caractérisait pas la mauvaise foi de l'employeur dans la mise en oeuvre de la clause de mobilité, après avoir constaté que la suppression du poste de M. [Z] était consécutive à une réorganisation, ce qui induisait que l'employeur avait détourné la finalité de la clause de mobilité pour éluder l'application de la procédure applicable au licenciement pour motif économique, la cour d'appel a violé les articles L. 1222-1 et 1134 du code civil ;
6°) ALORS QUE, PLUS SUBSIDIAIREMENT, à supposer la clause de mobilité litigieuse licite, le refus par le salarié d'une nouvelle affectation ne constitue pas à lui seul une faute grave ; qu'il appartient aux juges du fond de caractériser l'impossibilité du maintien du salarié dans l'entreprise, y compris pendant le préavis ; qu'en affirmant que le refus de sa nouvelle affectation par M. [Z] était constitutif d'une faute grave, sans caractériser en quoi ce refus rendait à lui seul impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1234-1 et L. 1234-9 du code du travail ;
7°) ALORS QUE l'article 2-3 de l'avenant cadres de la convention collective nationale du personnel des prestataires de services dans le secteur tertiaire du 13 août 1999 prévoit qu'en cas de refus de mutation, la rupture éventuelle sera considérée comme étant du fait de l'employeur, lequel devra verser à l'intéressé le cas échéant le montant des indemnités dues en cas de licenciement ; qu'en considérant néanmoins que le refus de sa nouvelle affectation par M. [Z] était constitutif d'une faute grave, la cour d'appel a violé les dispositions conventionnelles précitées et l'article 1134 du code civil.
