Cour d'appel, 24 septembre 2024. 21/02298

24 SEPTEMBRE 2024 Arrêt n° SN/NB/NS Dossier N° RG 21/02298 - N° Portalis DBVU-V-B7F-FWNR [N] [L] / S.A. GEPSA jugement au fond, origine conseil de prud'hommes - formation paritaire de riom, décision attaquée en date du 08 octobre 2021, enregistrée sous le n° f 19/00081 Arrêt rendu ce VINGT QUATRE SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT QUATRE par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d'Appel de RIOM, composée lors des débats et du délibéré de : M. Christophe RUIN, Président Mme Sophie NOIR, Conseiller Mme Karine VALLEE, Conseiller En présence de Mme Nadia BELAROUI greffier lors des débats et du prononcé ENTRE : M. [N] [L] [Adresse 2] [Localité 3] Comparant, assité de Me Emmanuelle RICHARD, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND (bénéficie d'une aide juridictionnelle Partielle numéro 2022001902 du 11/03/2022 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de CLERMONT-FERRAND) APPELANT ET : S.A. GEPSA prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis [Adresse 1] [Localité 4] Représentée par Me Elsa KAROUNI, avocat au barreau de PARIS INTIMEE M. RUIN, Président et Mme NOIR, Conseiller après avoir entendu, Mme NOIR, Conseiller en son rapport, à l'audience publique du 27 mai 2024 , tenue par ces deux magistrats, sans qu'ils ne s'y soient opposés, les représentants des parties en leurs explications, en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré après avoir informé les parties que l'arrêt serait prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe conformément aux dispositions de l'article 450 du code de procédure civile. FAITS ET PROCÉDURE La société Gepsa est spécialisée dans la sous traitance des prestations de maintenance de centres pénitentaires. M. [N] [L] a été embauché par la société Gepsa le 1er décembre 2015 en qualité de technicien Cfo (courant forts) par contrat de travail temporaire puis à compter du 1er septembre 2016 en contrat de travail à durée indéterminée. Le salarié exerçait ses fonctions au centre pénitentiaire de [Localité 5]. À compter de juin 2017, M. [F] a été placé en arrêt de travail pour subir une opération chirurgicale. Il a repris son travail en septembre 2017 à temps partiel thérapeutique. En juillet 2018, le salarié s'est vu reconnaître la qualité de travailleur handicapé. Le 10 septembre 2018, la société Gepsa a convoqué M. [N] [L] à un entretien préalable à licenciement, fixé au 1er octobre 2018. La société Gepsa a licencié M. [N] [L] pour faute grave par lettre du 16 octobre 2018, dans les termes suivants : 'Monsieur, Vous êtes salarié GEPSA depuis le 1er décembre 2015 et affecté au poste de Technicien Courant Forts sur le site de [Localité 5] depuis cette date. Par lettre remise en mains propres contre décharge en date du 10 septembre 2018, nous vous avons convoqué à un entretien préalable à sanction pouvant aller jusqu'au licenciement. Cet entretien préalable s'est déroulé le 1er octobre 2018 et vous vous êtes présenté assisté de Monsieur [T] [W], salarié de la société GEPSA. Cet entretien a eu lieu en présence de Monsieur [Z] [P], Responsable de site au sein du Centre Pénitentiaire de [Localité 5], et de [O] [X], Responsable RH Adjointe. Durant cet entretien, les motifs pour lesquels nous envisagions cette éventuelle mesure vous ont été exposés et nous avons recueilli vos explications. Ces dernières ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation des faits. Le 4 septembre 2018, votre responsable hiérarchique vous a surpris en train de fumer dans les locaux des ateliers de maintenance. Vous n'êtes pas sans savoir que la législation interdit expressément de fumer dans les lieux à usages collectifs compte tenu de l'atteinte grave à la santé et la sécurité que cela engendre. Par ailleurs, nous vous rappelons qu'en tant que salarié de la société GEPSA, vous êtes tenu de respecter le règlement intérieur en vigueur dans l'entreprise. Ce dernier stipule entre autres que les interdictions et obligations rappelées par les panneaux affichés dans l'établissement doivent être respectées, particulièrement celles concernant l'interdiction de fumer dans tous les locaux. Il en va de votre obligation de respecter les consignes applicables en matière de santé et de sécurité, le risque d'un incendie accidentel causé par un mégot étant réel. Au moment de votre embauche, vous avez en outre signé une annexe au contrat de travail relative aux règles applicables à l'ensemble des personnes en contact avec la population pénale. Ce document précise mot pour mot que 'Indépendamment des défenses résultant de la loi pénale, il est interdit aux agents des services déconcentrés de l'Administration Pénitentiaire et aux personnes ayant un accès aux établissements pénitentiaires de fumer dans les lieux fermés et couverts affectés à un usage collectif, ou qui constituent un lieu de travail' et que 'Les membres du personnel doivent, en toutes circonstances, se conduire et accomplir leur tâche de telle manière que leur exemple ait une bonne influence sur les détenus et suscite leur respect. lls doivent s'abstenir de tout acte, de tout propos ou de tout écrit qui serait de nature à porter atteinte à la sécurité et au bon ordre des établissement [...]'. Bien que vous reconnaissiez avoir connaissance des règles précédemment citées, vous vous permettez, le 5 septembre 2018, d'envoyer un mail vindicatif à Monsieur [Z] [P] dans lequel vous précisez que vous avez toujours fumé dans l'atelier et que vous ne comprenez pas que cela vous soit reproché maintenant. Ce mail ne manque pas de nous surprendre, la réitération de cet acte fautif grave ne pourrait en aucun cas justifier une telle atteinte à la santé et à la sécurité de vos collègues et occupants de l'établissement pénitentiaire. Dans ce même mail, vous expliquez subir une infériorisation sans pouvoir vous défendre, sous peine de sanction. Force est de constater que cela est en contraction avec les propos tenus lors de l'entretien préalable selon lesquels vous reconnaissez que le fait de fumer dans les locaux pénitentiaires est strictement interdit. L'ensemble des salariés de la société étant soumis aux mêmes règles, cela ne saurait en aucun cas être considéré comme une infériorisation. Toujours dans votre mail du 5 septembre 2018, vous accusez de manière péremptoire votre responsable de site d'avoir à votre encontre un comportement répréhensible par la loi et en contradiction avec la charte du Groupe ENGIE. Il est à noter qu'une telle accusation est grave et mérite d'être corroborée de faits précis. Par ailleurs, le 20 septembre 2018, nous avons pris connaissance d'un courrier écrit par Monsieur [U] [E], technicien intérimaire au sein de votre équipe signalant le climat délétère que vous instaurez au sein du site et le mal être que votre comportement engendre. Deux témoignages de Monsieur [C] [I] et Monsieur [K] [S], en date du 26 et 27 septembre 2018 viennent corroborer ces éléments en relatant : - Des accusations non fondées : En février dernier, vous avez accusé M. [S] de tenir des propos racistes envers [D] [A], un de vos collègues. Accusations qui se sont révélées être non fondées car elles ont été réfutées par [D] [A]. - Une attitude infériorisante : En juillet dernier, alors que vous étiez en réunion dans le bureau des techniciens, vous avez signifié à Monsieur [I] qui prenait un verre d'eau dans le bureau qu'il dérangeait en le claquant des doigts. - Le non-respect des outils de travail de vos collègues : Monsieur [I] possède une caisse à outils sur roulettes fermée par un cadenas. Alors que vous aviez besoin d'ouvrir la caisse à outils, vous avez préférez couper le cadenas plutôt que de lui demander la clé. De plus, après utilisation des outils, vous n'avez pas jugez bon de ranger les outils et les avez laissé sur l'établi. Ces faits ne sont pas isolés, en effet [O] [X], Responsable Ressources Humaines adjointe, avait d'ores et déjà dû intervenir à la demande de votre responsable de site Monsieur [Z] [P], à travers une médiation le 21 juin 2018 afin d'apaiser les tensions liées à votre comportement. Un tel comportement n'est pas acceptable, a fortiori vis-à-vis lorsque celui-ci est réitéré malgré les efforts consentis par votre manager, la filière RH et votre équipe pour instaurer un climat serein et constructif. Pour rappel, la charte éthique que vous citez dans votre mail du 5 septembre précise que toutes les entités du Groupe ENGIE favorisent un relationnel fondé sur la courtoisie, la considération, la reconnaissance et la discrétion avec un attachement particulier au respect mutuel. Force est de constater que votre comportement n'est pas en adéquation avec les dites valeurs. L'ensemble de ces faits, qui caractérise de graves manquements à vos obligations, rend impossible la poursuite de nos relations contractuelles. Ils marquent une rupture définitive du lien de confiance qui doit présider à nos relations. Nous vous notifions par conséquent votre licenciement pour faute grave. Votre contrat de travail prend donc fin à la date de notification du présent courrier sans préavis, ni indemnité de rupture. Nous vous précisons que vous pouvez faire une demande de précision des motifs du licenciement énoncés dans la présente lettre, dans les 15 jours suivants la notification de celle-ci. Nous avons la faculté d'y donner suite dans un délai de 15 jours après réception de votre demande, par lettre recommandée avec accusé de réception ou lettre remise en main propre contre décharge. Nous pouvons également, le cas échéant et dans les mêmes formes, prendre l'initiative d'apporter des précisions à ces motifs dans un délai de 15 jours suivant la notification du licenciement. En application de l'article L.911-8 du Code de sécurité sociale, vous pourrez bénéficier du maintien à titre gratuit des garanties frais de santé et du maintien des garanties prévoyance. Le maintien des garanties frais de santé et prévoyance est subordonné à votre prise en charge par l'assurance chômage pendant toute cette période. Nous vous rappelons que vous restez tenu d'une obligation stricte de confidentialité à l'égard de toutes les informations auxquelles vous avez eu accès dans le cadre de vos fonctions au sein du Groupe. Nous vous remercions de restituer, dès réception du présent courrier, l'ensemble des documents et le matériel mis à votre disposition pour les besoins de vos fonctions. Vous ne devez conserver aucun document, ni matériel appartenant à l'entreprise. Votre solde de tout compte et les éléments s'y rapportant vous seront communiqués dès établissement. Nous vous prions d'agréer, Monsieur, l'expression de nos salutations distinguées.' M. [L] a saisi le conseil de prud'hommes de Riom le 13 octobre 2019 pour voir juger que son licenciement est fondé sur son état de santé et est donc nul. Il sollicite sa réintégration. Il souhaite voir juger la société GEPSA à lui payer et porter les salaires qu'il aurait dû percevoir depuis son éviction jusqu'à sa réintégration, sur une base mensuelle de 2.842,30 euros bruts par mois, outre les congés payés afférents. À titre subsidiaire, dans l'hypothèse où le salarié renoncerait à être réintégré condamner la société GEPSA à lui payer et porter la somme de 42.634,50 euros en réparation de son préjudice. À titre infiniment subsidiaire, dire et juger que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse et condamner en conséquence la société GEPSA à lui payer et porter la somme de 42.634,50 en réparation de son préjudice. Dans tous les cas, condamner la société GEPSA à lui payer et porter les sommes de 2.252,53 euros au titre de l'indemnité de licenciement ; 8.526,90 euros au titre de l'indemnité de préavis ; 15.000,00 euros au titre de la discrimination à raison de l'état de santé et du harcèlement subi du fait de sa maladie ; 5.000,00 euros au titre du défaut de prévention ; 812,57 euros bruts au titre du complément de 13ème mois, outre la somme de 81,26 euros au titre des congés payés afférents. Voir fixer le salaire de référence en application de l'article R.1454-28 du code du travail. Ordonner la rectification des documents de fin de contrat et du dernier bulletin de salaire, sous astreinte de 50 euros par jour de retard, et se réserver le droit de liquider l'astreinte. Ordonner le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé. Par jugement du 8 octobre 2021, le conseil de prud'hommes de Riom a : Dit et jugé qu'aucun élément ne permet de caractériser une discrimination fondée sur l'état de santé de M. [L] ; Dit et jugé que les griefs invoqués par la Sa gepsa ne suffisent pas pour caractériser la faute grave ; Constaté l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement ; Qu'en conséquence la rupture de la relation de travail est requalifiée en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Condamné la Sa gepsa à payer à M. [L] les sommes suivantes : *6.500 euros net de csg/crds au titre de dommages et intérêts réparant l'entier préjudice né de la rupture abusive du contrat ; *1.924 euros au titre d'indemnité de licenciement ; *451,42 euros au titre du rappel de salaire sur 13ème mois ; *6.500,61 euros d'indemnité compensatrice de préavis et 650,06 euros de congés payés y afférents ; *1.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile; - Ordonné la remise par la Sa gepsa, sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 21ème jour suivant la notification du jugement, à M. [L] d'une attestation Pole emploi et d'un bulletin de salaire reportant les condamnations salariales et indemnitaires, conformes au jugement ; Le conseil se réservant le droit de liquider l'astreinte provisoire prononcée. - Ordonné d'office en l'absence de l'intervention volontaire de Pole emploi, le remboursement par la Sa gepsa des indemnités de chômage perçues par M. [L] dans la limite de 6 mois ; - Dit et jugé que les condamnations indemnitaires emportent intérêts au taux légal, ces intérêts courent à compter du prononcé du jugement ; - Dit que la moyenne des 3 mois de la rémunération de M. [L] est de 2.l66,87 euros pour l'exécution provisoire de droit régis par les dispositions des articles R1454-14 et R1454-16 du code du travail ; - Débouté M. [L] du surplus de ses demandes ; - Débouté la Sa gepsa de ses demandes reconventionnelles et la condamne aux entiers dépens. Le 5 novembre 2021, M. [L] a interjeté appel de ce jugement qui lui a été notifié à sa personne le 16 octobre 2021. Vu les conclusions notifiées à la cour le 12 avril 2024 par M. [L], Vu les conclusions notifiées à la cour le 26 avril 2024 par la Sa gepsa, Vu l'ordonnance de clôture rendue le 29 avril 2024. PRÉTENTIONS DES PARTIES Dans ses dernières conclusions, M. [L] demande à la cour de : - Confirmer le jugement en ce qu'il a : - Dit et jugé que les griefs invoqués par la Sa gepsa ne suffisent pas pour caractériser la faute grave ; - Condamné la Sa gepsa à lui payer la somme de 1.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - Ordonné la remise par la Sa gepsa, sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 21e jour suivant la notification du jugement, à M. [L], d'une attestation Pole emploi et d'un bulletin de salaire reportant les condamnations salariales et indemnitaires, conformes au jugement, le Conseil se réservant le droit de liquider l'astreinte prononcée ; - Ordonné d'office le remboursement par la Sa gepsa des indemnités de chômage perçues par M. [L] dans la limite de six mois ; - Débouté la Sa gepsa de ses demandes reconventionnelles et la condamne aux entiers dépens ; - Infirmer le jugement en ce qu'il a : - Dit et jugé qu'aucun élément ne permet de caractériser une discrimination fondée sur l'état de santé de M. [L] ; - Constaté l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement ; - Qu'en conséquence la rupture de la relation de travail est requalifiée en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - Condamné la Sa gepsa à lui payer les sommes suivantes : *1.924 euros au titre d'indemnité de licenciement ; *451,42 euros au titre du rappel de salaire sur 13 e mois ; *6.500,61 euros d'indemnité compensatrice de préavis et 650,06 euros de congés payés y afférents ; - Dit que la moyenne des 3 mois de sa rémunération est de 2.166,87 euros pour l'exécution provisoire des droits régis par les dispositions des articles R. 1454-14 et R. 1454-16 du code du travail ; - L'a débouté du surplus de ses demandes ; Statuant de nouveau : - Condamner la société Gepsa à lui payer et porter la somme de 65.502,48 euros nets en réparation du préjudice subi du fait de la nullité du licenciement ; A titre subsidiaire - Condamner la société Gepsa à lui payer et porter la somme de 9.552,44 euros nets en réparation du préjudice subi du fait de l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement ; - Condamner la société Gepsa à lui payer et porter la somme de 2.162,94 euros nets au titre de l'indemnité de licenciement ; - Condamner la société Gepsa à lui payer et porter la somme de 8.187,81 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ; - Condamner la société Gepsa à lui payer et porter la somme de 818,78 euros bruts au titre des congés payés afférents ; - Condamner la société Gepsa à lui payer et porter à la somme de 15.000 euros nets en réparation du préjudice subi au titre de la discrimination à raison de l'état de santé et du harcèlement moral ; - Condamner la société Gepsa à lui payer et porter la somme de 5.000 euros nets en réparation du préjudice subi du fait du défaut de prévention ; - Condamner la société Gepsa à lui payer et porter la somme de 753,20 euros bruts au titre du complément de 13e mois, outre la somme de 75,32 euros au titre des congés payés afférents ; - Débouter la société Gepsa de son appel incident et de toutes ses demandes, fins et conclusions ; - Condamner la société Gepsa à lui payer et porter la somme de 2.500 euros au titre des frais irrépétibles d'appel, ainsi qu'aux entiers dépens. Dans ses dernières conclusions, la Sa gepsa demande à la cour de : - Déclarer recevable et bien fondé son appel formé à titre incident ; - Débouter M. [L] de son appel principal ; - Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a : - Dit et jugé qu'aucun élément ne permet de caractériser une discrimination fondée sur l'état de santé de M. [L] ; - Débouté M. [L] du surplus de ses demandes ; - Infirmer le jugement critiqué en ce qu'il a : - Dit et jugé que les griefs qu'elle a invoqués ne suffisent pas pour caractériser la faute grave ; - Constaté l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement ; - Qu'en conséquence la rupture de la relation de travail est requalifiée en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - L'a condamné à payer à M. [L] les sommes suivantes : *6.500 euros net de Csg/Crds au titre de dommages et intérêts réparant l'entier préjudice né de la rupture abusive du contrat ; *1.924 euros au titre d'indemnité de licenciement ; *451,42 euros au titre du rappel de salaire sur 13e mois ; *6.500,61 euros d'indemnité compensatrice de préavis et 650,06 euros de congés payés y afférents ; *1.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile; - Ordonné qu'elle remettre, sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 21e jour suivant la notification du jugement, à M. [L], d'une attestation Pole emploi et d'un bulletin de salaire reportant les condamnations salariales et indemnitaires, conformes au jugement. Le conseil se réservant le droit de liquider l'astreinte provisoire prononcée ; - Ordonné d'office en l'absence de l'intervention volontaire de Pole emploi, qu'elle rembourse les indemnités de chômage perçues par M. [L] dans la limite de 6 mois ; - Dit et jugé que les condamnations indemnitaires emportent intérêts au taux légal, ces intérêts courent à compter du prononcé du jugement ; - Dit que la moyenne des 3 mois de la rémunération de M. [L] est de 2.166,87 euros pour l'exécution provisoire de droit régis par les dispositions des articles R1454-14 et R1454-16 du code du travail ; - L'a débouté de ses demandes reconventionnelles et la condamne aux entiers dépens ; Statuant à nouveau : A titre principal - Rejeter l'ensemble des motifs de nullité du licenciement soulevés par M. [L] ; - Dire et juger que la faute grave de M. [L] est caractérisée ; - Dire et juger que le licenciement pour faute grave de M. [L] est parfaitement fondé ; - Dire et juger la demande d'indemnisation pour discrimination à raison de l'état de santé et harcèlement moral non fondée ; - Dire et juger la demande d'indemnisation pour défaut de prévention non fondée ; En conséquence, - Débouter M. [F] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions; A titre subsidiaire - Fixer le salaire mensuel brut de référence de M. [L] à 2.166,87 euros; - Dire n'y avoir lieu à aucune condamnation en net, toute condamnation devant être prononcée en brut ; Au titre de la nullité du licenciement - Juger que M. [L] ne justifie pas d'un préjudice à la hauteur de ses demandes ; - Appliquer l'article L. 1235-2-1 du Code du travail ; En conséquence, - Limiter l'indemnité pour licenciement nul au minimum prévu par la loi, soit les 6 derniers mois de salaire, c'est-à-dire 15.632,57 euros bruts ; Au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse - Appliquer le barème prévu à l'article L. 1235-3 du Code du travail ; - Juger que M. [L] ne justifie pas d'un préjudice à la hauteur de ses demandes ; En conséquence, - Limiter l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse au minimum prévu par la loi, soit 3 mois de salaire brut, c'est-à-dire 6.500,00 euros bruts ; En tout état de cause, - Maintenir l'indemnité compensatrice de préavis à la somme de 6.500,00 euros bruts, et les congés payés afférents à la somme de 650,00 euros bruts; - Maintenir l'indemnité légale de licenciement à la somme de 1.924,00 euros bruts ; - Débouter M. [L] de sa demande au titre du complément de 13e mois et des congés payés afférents ; - Débouter M. [L] du surplus de ses demandes ; En tout état de cause - Condamner M. [L] au paiement de la somme de 4.000,00 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile, au titre de la procédure en appel ; - Condamner M. [L] aux entiers dépens d'appel. Pour plus ample relation des faits, de la procédure, des prétentions, moyens et arguments des parties, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux dernières conclusions régulièrement notifiées et visées. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la demande de dommages et intérêts pour discrimination en raison de l'état de santé et harcèlement moral : - Sur la discrimination : Selon l'article 1 de la Loi n°2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, dans sa version en vigueur à compter du 2 mars 2017 : ' Constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son origine, de son sexe, de sa situation de famille, de sa grossesse, de son apparence physique, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son patronyme, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, de son état de santé, de sa perte d'autonomie, de son handicap, de ses caractéristiques génétiques, de ses m'urs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales, de sa capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une prétendue race ou une religion déterminée, une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne le serait dans une situation comparable. Constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d'entraîner, pour l'un des motifs mentionnés au premier alinéa, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés. La discrimination inclut : 1° Tout agissement lié à l'un des motifs mentionnés au premier alinéa et tout agissement à connotation sexuelle, subis par une personne et ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant ; 2° Le fait d'enjoindre à quiconque d'adopter un comportement prohibé par l'article 2.' Aux termes de l'article L 1132-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2017-256 du 28 février 2017, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m'urs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d'autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français. L'existence d'une discrimination n'implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d'autres salariés. Selon l'article L.1132-4 du code du travail, toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance du principe de non discrimination est nul. Le régime probatoire en matière de discrimination est prévu à l'article L.1134-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n°2016-1547 du 18 novembre 2016, qui énonce que : 'Lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.' En application de ces dispositions, il appartient au juge: 1°) d'examiner la matérialité de tous les éléments invoqués par le salarié ; 2°) d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ; 3°) dans l'affirmative, d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. M. [N] [L] fait valoir qu'il a subi une discrimination à son retour d'arrêt maladie caractérisée par les faits suivants : - le responsable de site 'ne lui parlait que de licenciement pour inaptitude': aucune des pièces versées aux débats ne permet d'établir la matérialité de ce fait - l'employeur l'a fait travailler durant la semaine de reprise avant l'avis médical de reprise du 12 janvier 2018 : aucun élément et notamment la fiche de paie du mois de janvier 2018 de M. [N] [L] ne démontre que ce dernier a travaillé avant la visite médicale de reprise du 12 janvier 2018 - un non-respect des préconisations du médecin du travail à son retour d'arrêt maladie le 6 janvier 2018 l'ayant contraint à continuer de porter des charges lourdes puisque aucun matériel adapté n'a été mis à sa disposition: il ressort du dossier médical de M. [N] [L] auprès de la médecine du travail que le 12 janvier 2018, le médecin du travail a déclaré le salarié apte à la reprise à temps partiel avec réserves en précisant : pas d'efforts physiques importants du bras droit ni port de charges lourdes. Cet avis a été réitéré le 16 février 2018, le 17 avril 2018 et le 16 mai 2018. Le 2 octobre 2018, médecin du travail a émis un avis d'aptitude ' sauf port de charges de plus de 15 kg'. Tous ces avis ont été transmis à l'employeur avec la mention ' avis d'aptitude accompagné d'un document faisant état de propositions de mesures individuelles faites par le médecin du travail' Or, la société Gepsa ne justifie par aucune pièce des mesures prises pour respecter ces préconisations du médecin du travail et notamment de la mise à la disposition d'un matériel adapté ou de l'affectation d'un travailleur intérimaire au port de charges lourdes, pas plus que d'échanges avec le médecin du travail sur la nature des aménagements permettant le respect de ces préconisations . Ce fait est matériellement établi. - à la fin du mois de janvier 2018, alors qu'il informait le responsable de site M. [P] qu'il envisageait de postuler au poste de responsable maintenance devenu vacant, ce dernier l'a qualifié d'incapable et a réclamé à l'adjointe RH son licenciement pour inaptitude : la société Gepsa reconnaît dans ses conclusions (page 62) que la candidature de M. [N] [L] au poste de responsable maintenance présentée le 21 février 2018 a été rejetée. La matérialité de ce fait est donc établie. En revanche, il n'est pas démontré par les pièces du dossier que le salarié a été traité d'incapable par M. [P], ni que ce dernier a réclamé son licenciement pour inaptitude à l'adjointe RH. - l'employeur lui a en revanche proposé une 'mobilité' dont il n'était pas demandeur : il ressort du compte rendu de l'entretien de développement professionnel du salarié du 12 mars 2018 que ce dernier n'était pas demandeur d'une mobilité. Or, lors de la mission de conseillers rapporteurs du 15 juin 2020, M. [P], responsable de site de la société Gepsa, a indiqué que devant la vindicte de M. [N] [L] à son égard suite au rejet de sa candidature au poste de responsable maintenance, il a 'dû faire intervenir les RH car ce n'était plus possible' et que 'on a voulu l'accompagner pour une mobilité ou pour trouver une orientation'. Ce fait est matériellement établi. A l'issue de cette analyse, la cour considère que les 3 faits, matériellement établis pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'une discrimination. S'agissant du refus de nommer M. [N] [L] au poste de responsable maintenance, la société Gepsa soutient que la candidature du salarié a été rejetée en raison d'éléments objectifs qui lui ont été indiqués lors de son entretien annuel d'évaluation et de son entretien de développement personnel du 12 mars 2018 à savoir l'absence de compétence managériale, fondamentale au poste ouvrant droit au statut de cadre, et de rigueur dans la gestion des priorités. L'offre d'emploi de responsable maintenance versée aux débats mentionne, parmi les compétences requises pour ce poste, la capacité du titulaire de manager ses équipes (coordonner, encadrer et gérer le personnel, favoriser l'évolution des compétences de son équipe et valider les recrutements, gérer son service comme un centre autonome de profits). Or, le compte rendu d'entretien annuel d'évaluation de M. [L] du 12 mars 2018 mentionne comme atouts et freins pour ce projet que le salarié ne dispose pas des compétences managériales et de la rigueur nécessaire au poste. Ce dernier, qui détaille ses formations et expériences professionnelles en page 17 de ses conclusions, ne fait d'ailleurs pas état de formations et de compétences en management. Ces éléments caractérisent des raisons objectives, étrangères à toute discrimination. En revanche, la société Gepsa n'allègue ni ne justifie de ce que le projet de mobilité envisagé par M. [P] était justifié par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination et il ressort des déclarations de ce dernier dans le cadre de la mission des conseillers rapporteurs que cette mobilité était uniquement liée au comportement problématique prêté au salarié. Il en va de même de l'absence de mise en 'uvre des préconisations du médecin du travail dans le cadre de la reprise à temps partiel thérapeutique puis à temps complet du salarié. En conséquence la cour, infirmant le jugement de ce chef, dit que M. [N] [L] a été victime de discrimination en raison de son état de santé. - Sur le harcèlement moral : Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4 , le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement ; au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral , il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. En l'espèce, M. [N] [L] soutient qu'il a été victime de harcèlement moral de la part de M. [P] et de M. [B], embauché au mois de juin 2018. Il invoque les faits suivants : - M. [B], nouveau responsable maintenance, lui a confié des tâches sans rapport avec ses fonctions et ses aptitudes résiduelles (déchargement de palettes , travail sous contrainte de temps) et lui criait ses ordres : aucune pièce n'est produite pour rapporter la preuve de ces faits. - ses outils disparaissaient, M. [I] refusait de ranger la zone de stockage d'électricité, le véhicule d'astreinte était accaparé par un autre salarié, il subissait des moqueries, on le laissait debout et il subissait des attaques régulières de la part de M. [I], chauffeur : M. [W], responsable maintenance jusqu'au 30 juin 2018, atteste le 20 décembre 2018 avoir dû aider à plusieurs reprises M. [N] [L] durant son temps partiel thérapeutique à ranger la zone de stockage électricité suite au refus de M. [I] d'accomplir cette tâche. Ce fait est matériellement établi M. [W] ne fait état dans son attestation que d'un seul emprunt du véhicule d'astreinte par M. [I] au mois d'octobre 2018, ce qui ne permet pas d'établir que ce véhicule était accaparé parce dernier. De même, aucune pièce n'établit que le matériel de M. [N] [L] lui a été subtilisé. L'attestation de sa compagne, qui n'a pas été témoin des faits, ne permet pas non plus de rapporter la preuve de ce que Monsieur [I] faisait mine de donner des coups de tête à M. [N] [L] alors que ce dernier venait d'être opéré des cervicales. En revanche, M. [W] témoigne de ce que M. [I] 'a mis des dessins caricaturales pour tout le personnel de la maintenance, ses dessins étaient 'sympathiques' pour tous sauf celui de M. [N] [L] représentait par [M]' de sorte que l'existence de moqueries de la part de M. [I] est également établie. - un comportement agressif de la part du responsable maintenance M. [B] : l'attestation de M. [W] du 1er juin 2019 ne permet pas d'établir M. [B] a répondu à M. [N] [L] qui lui demandait un chariot le soulager de ses douleurs ' tu veux pas 100 balles et un café' dans la mesure où il ne ressort pas de cette attestation que M. [W] a été témoin direct de ces propos. De même, aucune pièce autre que les propres déclarations de M. [N] [L] ne permet d'établir que M. [B] lui hurlait dessus. En effet, l'attestation de M. [W] du 1er juin 2019 se borne à mentionner que 'M. [V], Adjoint responsable infrastructure de l'administration pénitentiaire m'a indiqué avoir été choqué à plusieurs prises du comportement de Monsieur [B] envers Monsieur [L]'. - il a été placé en arrêt de travail pour maladie du 20 au 31 août 2018 en raison d'une crise d'angoisse à la perspective de reprendre son poste après ses congés : ces faits sont établis par l'attestation de paiement des indemnités journalières et par l'ordonnance du 20 août 2018 lui prescrivant de l'Atarax en cas d'anxiété. Tous ces faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral. Or, la société Gepsa ne rapporte pas la preuve de ce que les agissements invoqués n'étaient pas constitutifs d'un harcèlement moral et que ses décisions étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement et notamment que la tâche de rangement de l'atelier maintenance ne faisait pas partie des tâches confiées à M. [I] comme elle le soutient. Il résulte de tous ces éléments que M. [N] [L] a été victime de harcèlement moral. Au vu des pièces versées aux débats, la cour évalue à la somme de 5 000 euros le montant des dommages et intérêts pour discrimination et harcèlement moral, assortis d'intérêts légaux à compter du présent arrêt. Le jugement déféré sera infirmé de ce chef. Sur la demande de dommage et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité : Aux termes de l'article L. 4121-1 du code du travail, pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, l'employeur est tenu, de prendre les mesures nécessaires qui comprennent des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail, des actions d'information et de formation et la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés ; que l'employeur doit veiller à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes. Il résulte de ce texte que l' employeur , tenu d'une obligation de sécurité envers les salariés, doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Il ne méconnaît pas cette obligation légale s'il justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail. La réparation d'un préjudice résultant d'un manquement de l'employeur suppose que le salarié qui s'en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir, d'une part, la réalité du manquement, d'autre part, l'existence et l'étendue du préjudice en résultant. Au soutien de sa demande de dommages et intérêts pour 'défaut de prévention', M. [N] [L] invoque l'absence de mesures prises suite à plusieurs de ses alertes auprès de la direction des ressources humaines de la société Gepsa. Il démontre au moyen de deux courriels avoir sollicité deux entretiens avec Mme [X], adjointe RH de la société Gepsa : le 15 juin 2018 'afin d'aborder les événements qui se sont produits lors de ma reprise de poste en mi-temps thérapeutique' et le 25 juillet 2018 'suite à notre entretien du 21 juin 2018". Même si ces courriels ne précisent pas que le salarié souhaite dénoncer des faits de harcèlement moral ou de discrimination, ils démontrent néanmoins l'existence de difficultés récurrentes rencontrées par ce dernier nécessitant l'intervention du service RH. La société Gepsa le reconnaît d'ailleurs en page 53 de ses conclusions puisqu'elle indique que lors du premier entretien réalisé le 21 juin 2018 entre Mme [X], M. [P] et M. [N] [L], ce dernier a pu 'mettre sur la table son ressenti'. Ces éléments permettent d'établir que M. [N] [L] a bien dénoncé à l'employeur les faits qu'il estimait constitutifs d'un harcèlement. Or, il est constant que la société Gepsa, avertie de ces faits, n'a pas diligenté d'enquête pour en vérifier la matérialité et prendre les mesures de protection adéquates. Le manquement à l'obligation de sécurité est ainsi démontré et la cour évalue à la somme de 1 500 euros le montant des dommages et intérêts propres à réparer le préjudice subi par M. [N] [L]. Cette condamnation sera assortie d'intérêts légaux à compter du présent arrêt. Le jugement déféré sera infirmé de ce chef. Sur la demande de rappel de salaire au titre du 13ème mois : Au soutien de sa demande de rappel de salaire au titre de la prime de 13e mois, M. [N] [L] faire valoir que : - il a perçu la somme de 1 354,30 euros au titre de la prime de treizième mois de l'année 2018, payée en deux temps, au mois de juin et octobre 2018 - le licenciement n'étant pas fondé sur une faute grave, il aurait dû bénéficier du préavis de deux mois portants la fin de la relation travail au plus tôt au 22 décembre 2018 - en appliquant un prorata par rapport à son temps de présence effective sur l'année 2018, et en tenant compte d'un salaire de base de 2 166,87 euros, il aurait dû percevoir une prime de 13e mois égale à 2107,50 euros bruts - la société Gepsa reste lui devoir la somme de 753,20 euros bruts, outre 75,35 euros de congés payés afférents. La société Gepsa s'oppose à la demande au motif que M. [N] [L] 'a perçu la prime de 13e mois pour la période effectivement travaillé et sur l'année 2018, ce qui n'est nullement contesté' et que la demande de dommages et intérêts pour privation injustifiée d'emploi réclamée par M. [N] [L] inclut le préjudice lié à la perte de prime de 13ème mois. L'accord d'entreprise versée aux débats en pièce 4 par le salarié prévoit en son article 28 le paiement d'une prime de 13e mois. Cet article stipule que : « les salariés dont l'ancienneté au 31 décembre est supérieure à six mois quel que soit leur statut et leur temps de travail, reçoivent en fin d'année une prime, dite 13e mois, égale à un mois de salaire de base'. Cette prime de 13e mois est acquise au prorata du nombre de mois de présence dans l'année et réglée sur la base du salaire normal de décembre . Elle pourra également être réglée pour moitié sur le salaire normal de juin et pour moitié sur le salaire normal de novembre, avec une régularisation en décembre le cas échéant. (...) Les salariés qui respectent la condition d'ancienneté requise et qui quittent l'entreprise en cours d'année reçoivent un treizième mois décompté prorata temporis sur la base de leur dernier salaire mensuel. En l'espèce, le licenciement de M. [N] [L] étant jugé nul, ce dernier aurait dû travailler au moins jusqu'à la fin du préavis dont il n'est pas contesté qu'il doit être fixé au 22 décembre 2018. Contrairement à ce que soutient la société Gepsa, le défaut de paiement de la prime 13ème n'est pas susceptible d'être réparé par l'attribution de dommages et intérêts pour perte d'emploi injustifiée ou pour licenciement nul. En effet, cette demande est liée à l'exécution du contrat de travail et ne concerne pas les conséquences du licenciement. Il ressort des bulletins de paie du salarié que ce dernier a perçu la somme de 674,14 euros au mois de juin 2018 et celle de 680,16 euros au mois d'octobre 2018 au titre de la prime dite 13e mois. En revanche, la fiche de du mois de décembre 2018 ne fait pas état du paiement d'une prime de 13e mois, contrairement à ce qui est mentionné dans le jugement déféré. Le salaire de base de M. [N] [L] s'élevant à 2166,87 euros, la prime dite 13e mois calculée prorata temporis jusqu'à la date du 22 décembre 2018 s'élève à la somme de 2107,50 euros bruts. Compte tenu des sommes déjà payées, le rappel de salaire au titre de cette prime s'élève à la somme de 753,20 euros. En conséquence la cour, infirmant le jugement de ce chef, condamne la société Gepsa à payer à M. [N] [L] la somme de 753,20 euros à titre de rappel de prime dite 13e mois, outre 75,32 euros au titre des congés payés afférents, assortis d'intérêts au taux légal à compter du 22 octobre 2019, date de convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation et d'orientation valant première mise en demeure dont il est justifié. Sur le licenciement : Aux termes de l'article L. 1152-2 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2022-401 du 21 mars 2022, aucun salarié, aucune personne en formation ou en stage ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés. Aux termes de l'article L. 1152-3 du même code, toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des articles L. 1152-1 et L. 1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nul. La Cour de cassation en déduit que le salarié qui relate des faits de harcèlement moral ne peut être licencié pour ce motif, sauf mauvaise foi, laquelle ne peut résulter que de la connaissance par le salarié de la fausseté des faits qu'il dénonce, et que le grief énoncé dans la lettre de licenciement tiré de la relation par le salarié de faits de harcèlement moral emporte à lui seul la nullité du licenciement Au soutien de sa demande principale de nullité du licenciement, M. [N] [L] fait valoir qu'il a été licencié pour avoir dénoncé des faits de discrimination et de harcèlement moral dans un courriel du 5 septembre 2018 où il se plaignait d'être une nouvelle fois traité de manière 'désobligeante et dégradante' par M. [B] dont il dénonçait les hurlements et l'absence de réponse des RH, 'poursuivant ainsi le traitement discriminatoire dont il faisait l'objet depuis son retour de maladie'. La lettre de licenciement fait effectivement grief à M. [N] [L] d'avoir adressé un courriel à M. [P] le 5 septembre 2018 dans lequel il accuse ce dernier de manière péremptoire d'avoir à son encontre un comportement répréhensible par la loi et contraire à la charge du groupe Engie. Ce mail est en outre qualifié de vindicatif et considéré comme une accusation grave. Contrairement à ce que soutient la société Gepsa, les termes de ce courriel figurent bien parmi les motifs du licenciement. Ce courriel du 5 septembre 2018 produit par M. [N] [L] est ainsi rédigé : 'hier, vous m'avez convoqué avec M. [B] à 14 heures. Monsieur [Y] (technicien CVC) m'a accompagné. Vous m'avez signifié un avertissement pour avoir fumé dans l'atelier. Vous avez refusé de recevoir afin de connaître ma position. Je fais donc part de ma position. Hier à 8h30 j'ai dit à Monsieur [B] mon opinion sur sa façon de me convoquez à son bureau le jeudi 26 juillet à 8h00. ' il hurle mon prénom de son bureau alors que je suis dans la salle de réunion' cette façon désobligeante et dégradante me porte préjudice. D'autant plus que cette façon et devenue récurrente au téléphone. Je vous signifie que la veille le mercredi 25 juillet, j'ai eu un entretien celui-ci (sic) afin de parer à ces situations et cela avec l'aval de Madame [X]'. À ceux-ci M. [B] ma reproché de fumer dans l'atelier. Or j'ai toujours fumé dans l'atelier. Je comprends donc que je dois subir une infériorisation sans rien dire sous peine de sanction. Vous connaissez mes griefs à votre égard et cela depuis ma maladie et je comprends donc la continuation de certains de vos comportements par le biais de Monsieur [B]. Ces comportements sont répréhensibles par la loi est en contradiction avec la charte du groupe Engie (...)'. Ce courriel du salarié relate bien des faits de harcèlement moral à l'employeur. La société Gepsa ne rapporte pas la preuve de ce que cette dénonciation a été faite de mauvaise foi. En conséquence et par application des principes susvisés, le licenciement de M. [N] [L] est nul. * Sur l'indemnité compensatrice de préavis : L'article L 1234-1 du code du travail dispose : 'Lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit : 1° S'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus inférieure à six mois, à un préavis dont la durée est déterminée par la loi, la convention ou l'accord collectif de travail ou, à défaut, par les usages pratiqués dans la localité et la profession ; 2° S'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus comprise entre six mois et moins de deux ans, à un préavis d'un mois ; 3° S'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus d'au moins deux ans, à un préavis de deux mois. Toutefois, les dispositions des 2° et 3° ne sont applicables que si la loi, la convention ou l'accord collectif de travail, le contrat de travail ou les usages ne prévoient pas un préavis ou une condition d'ancienneté de services plus favorable pour le salarié'. Aux termes de l'article L. 1234-5 du code du travail, « Lorsque le salarié n'exécute pas le préavis, il a droit, sauf s'il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice. L'inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l'employeur, n'entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise. L'indemnité compensatrice de préavis se cumule avec l'indemnité de licenciement et avec l'indemnité prévue à l'article L. 1235-2. » Les indemnités consécutives à la rupture du contrat de travail doivent être calculées sur la base de la rémunération que le salarié aurait dû percevoir et non sur celle de la rémunération qu'il a effectivement perçue du fait des manquements de l'employeur à ses obligations. En l'espèce, M. [N] [L] fait justement valoir qu'il était très régulièrement rémunéré au titre d'heures supplémentaire et d'astreintes, lesquelles constituent donc un élément stable et constant de la rémunération sur lequel il était en train de compter. De son côté, la société Gepsa fait justement valoir qu'il n'y a de tenir compte du 1/12 de prime de 13e mois inclus par le salarié dans le montant du salaire de référence pour le calcul de l'indemnité compensatrice de préavis dans la mesure où ce dernier est déjà indemnisé de cette somme pendant la période de préavis. En tenant compte du salaire de base, des rappels de salaire au titre des heures supplémentaires et des indemnités d'astreinte payées à M. [N] [L] au titre des mois d'août, septembre et octobre 2018, dont les montant figurent dans les fiches de paie des mois correspondants et en page 52 des conclusions de M. [N] [L], la cour évalue le salaire servant de base au calcul de l'indemnité compensatrice de préavis à la somme de 2 680,21 euros. La durée de préavis de trois mois invoquée par le salarié n'étant pas contestée, la cour condamne la société Gepsa à payer à M. [N] [L] la somme de 8 040,63 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, assortis d'intérêts au taux légal du 22 octobre 2019. Le jugement déféré sera infirmé de ce chef. * Sur l'indemnité de licenciement : Selon l'article L1234-9 du code du travail dans sa version applicable aux faits de l'espèce : 'Le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte 8 mois d'ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement. Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire'. Pour l'évaluation du montant cette indemnité, il convient de tenir compte du nombre d'années de service à l'expiration du contrat de travail, soit à la fin du délai-congé. En application des dispositions de l'article R 1234-2 du même code dans sa version applicable aux faits de l'espèce : 'L'indemnité de licenciement ne peut être inférieure aux montants suivants: 1° Un quart de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années jusqu'à dix ans ; 2° Un tiers de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années à partir de dix ans'. Selon l'article R1234-4 du code du travail dans sa version alors applicable: ' Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié : 1° Soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l'ensemble des mois précédant le licenciement ; 2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion'. En tenant compte d'un salaire de base de 2 729,27 euros correspondant au tiers des trois derniers mois de salaires après réintégration du rappel de prime de treizième mois accordé au titre de la période de préavis et d'une ancienneté de 3 ans et 1 mois, l'indemnité de licenciement due à M. [N] [L] est donc de : 2 729,27 euros x 3,0833 x 1/4 = 2 103,78 euros. En conséquence la cour, infirmant le jugement de ce chef, condamne la société Gepsa à payer à M. [N] [L] la somme de 2 103,78 euros à titre d'indemnité de licenciement, assortis d'intérêts au taux légal du 22 octobre 2019. * Sur la demande de dommages-intérêts pour licenciement nul: Selon l'article L1152-3 du code du travail: 'Toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nul'. En vertu de l'article L.1235-3-1 du code du travail, lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d'une nullité pour harcèlement moral et que le salarié ne demande pas la poursuite de l'exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité à la charge de l'employeur qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Sur la base d'un salaire de référence de 2 729,27 euros et au vu des éléments de la cause, il convient de faire droit à la demande de dommages et intérêts à hauteur de 16 400 euros. En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à payer à la salariée la somme de 16 400 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, assortis d'intérêts légaux à compter du jugement déféré jusqu'à la somme de 6 500 euros et à compter du présent arrêt pour le surplus. Sur le remboursement des sommes payées au salarié par Pôle Emploi, devenu France Travail : Selon l'article L1235-4 du code du travail dans sa version applicable au litige: 'Dans les cas prévus aux articles L. 1132-4, L. 1134-4, L. 1144-3, L. 1152-3, L. 1153-4, L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé. Ce remboursement est ordonné d'office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l'instance ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités versées' S'agissant d'un licenciement déclaré nul pour harcèlement moral, il y a lieu d'ordonner, d'office et par application de l'article L 1235-4 du code du travail, le remboursement par la société Gepsa à Pôle Emploi, devenu France Travail, des indemnités de chômage payées à M. [N] [L] à la suite de son licenciement, dans la limite de six mois de prestations. Sur le salaire de référence: Les dispositions de l'article R1454-28 du code du travail n'étant pas applicables devant la cour, il n'y a pas lieu de statuer sur la demande de M. [N] [L] tendant à voir fixer le salaire de référence à la somme de 2 166,87 euros. Sur la remise des documents de fin de contrat sous astreinte : La société Gepsa sera également condamnée à remettre à M. [N] [L] dans les 6 semaines du prononcé du présent arrêt les documents de fin de contrat et un dernier bulletin de salaire dûment rectifiés au vu des dispositions du présent arrêt. Dans la mesure où il n'y a pas lieu de douter de la bonne exécution de cette condamnation, la demande d'astreinte sera rejetée. Le jugement sera infirmé sur ce dernier point. Sur les demandes accessoires : Partie perdante, la société Gepsa supportera la charge des dépens de première instance et d'appel. Par ailleurs, M. [N] [L] a dû pour la présente instance exposer tant en première instance qu'en appel des frais de procédure et honoraires non compris dans les dépens qu'il serait inéquitable de laisser intégralement à sa charge. La société Gepsa sera donc condamnée à lui payer la somme de 2 500 euros au titre des honoraires et frais exposés en première instance et en appel. PAR CES MOTIFS La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, après en avoir délibéré conformément à la loi, CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a : - Ordonné d'office en l'absence de l'intervention volontaire de Pole emploi, le remboursement par la Sa gepsa des indemnités de chômage perçues par M. [F] dans la limite de 6 mois ; INFIRME le jugement en toutes ses autres dispositions et, statuant à nouveau et y ajoutant : DIT que M. [N] [L] a été victime de discrimination en raison de son état de santé ; CONDAMNE la société Gepsa à payer à M. [N] [L] les sommes suivantes : - 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination et harcèlement moral, assortis d'intérêts légaux à compter du présent arrêt ; - 1 500 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, assortis d'intérêts légaux à compter du présent arrêt; - 753,20 euros à titre de rappel de prime dite 13e mois, outre 75,32 euros au titre des congés payés afférents, assortis d'intérêts au taux légal à compter du 22 octobre 2019 ; - 8 040,63 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, assortis d'intérêts au taux légal du 22 octobre 2019 ; - 2 103,78 euros à titre d'indemnité de licenciement, assortis d'intérêts au taux légal du 22 octobre 2019 ; - 16 400 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, assortis d'intérêts légaux à compter du jugement déféré jusqu'à la somme de 6 500 euros et à compter du présent arrêt pour le surplus ; DIT que les sommes allouées supporteront, s'il y a lieu, le prélèvement des cotisations et contributions sociales ; CONDAMNE la société Gepsa à remettre à M. [N] [L] dans les 6 semaines du prononcé du présent arrêt les documents de fin de contrat et un dernier bulletin de salaire dûment rectifiés au vu des dispositions du présent arrêt ; CONDAMNE la société Gepsa à payer à M. [N] [L] la somme de 2 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; CONDAMNE la société Gepsa aux entiers dépens de première instance et d'appel ; DÉBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires. Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an. Le greffier, Le Président, N. BELAROUI C. RUIN