Cour d'appel, 16 novembre 2023. 20/00786

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 80A 21e chambre ARRET N° RÉPUTÉ CONTRADICTOIRE DU 16 NOVEMBRE 2023 N° RG 20/00786 - N° Portalis DBV3-V-B7E-TZ52 AFFAIRE : [G] [E] C/ S.A.R.L. CONSEIL DIAGNOSTIC BATIMENT (CDB) S.E.L.A.R.L. ATHENA ... Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 09 Janvier 2020 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BOULOGNE-BILLANCOURT N° Section : E N° RG : 15/01710 Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à : Me Maxime AUNOS de la SELARL AUNOS AVOCAT Me Mathieu LAJOINIE Me Gilles BOUYSSOU, le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE SEIZE NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT TROIS, La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : Monsieur [G] [E] né le 21 Avril 1978 à de nationalité Française [Adresse 4] [Localité 7] Représentant : Me Maxime AUNOS de la SELARL AUNOS AVOCAT,, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : L0115 - Représentant : Me Mathieu LAJOINIE, avocat au barreau de MARSEILLE APPELANT **************** S.A.R.L. CONSEIL DIAGNOSTIC BATIMENT (CDB) N° SIRET : 400 684 288 [Adresse 1] [Localité 6] Représentant : Me Gilles BOUYSSOU, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : A0264 - Représentant : Me Elodie DUMONT, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 490 INTIMEE **************** S.E.L.A.R.L. ATHENA en la personne de Maître [P] [D] es-qualité de mandataire liquidateur de la société CDB [Adresse 2] [Localité 5] Association AGS CGEA IDF [Adresse 3] [Localité 8] PARTIES INTERVENANTES Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 18 Septembre 2023 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Odile CRIQ, Conseiller chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Nathalie COURTOIS Président, Madame Odile CRIQ, Conseiller, Madame Véronique PITE Conseiller, Greffier lors des débats : Madame Isabelle FIORE FAITS ET PROCÉDURE M. [G] [E], né le 21 avril 1978, a été engagé à compter du 1er octobre 2011 en qualité de directeur technique et commercial, par la société Conseil Diagnostic Bâtiment ("CDB"), selon contrat de travail à durée indéterminée. Il travaillait au sein des locaux de la société situés à [Localité 9]. L'entreprise, dont l'activité principale réside dans les travaux de désamiantage et qui est adhérente du Syndicat interprofessionnel de l'amiante, le SYRTA, emploie moins de onze salariés et relève de la convention collective Syntec. Au mois de décembre 2014, des discussions se sont engagées entre M. [E] et M. [O], dirigeant de la société CDB, sur une éventuelle cession de l'entreprise. Le 10 janvier 2015, M. [E] a présenté un tableau constituant sa proposition pour l'acquisition de la société. Le 19 février 2015, M. [O] a refusé l'évaluation financière proposée par le salarié. Des échanges se sont poursuivis au cours des mois de février et mars 2015. Le 24 mars 2015, M. [E] a été placé en arrêt maladie jusqu'au 3 avril 2015. Le salarié a posé des congés du 7 avril au 13 avril 2015. M. [E] soutient que le 13 avril 2015, M. [O] lui a immédiatement signifié sa décision de rompre son contrat de travail et qu'il lui a indiqué de quitter sans délai les locaux de la société. Le même jour, les parties ont entamé des discussions sur une éventuelle rupture conventionnelle. Le 14 avril, le salarié a demandé à M. [O] de lui confirmer que jusqu'à l'issue de la négociation, il était dispensé d'activité avec maintien de sa rémunération. Le 15 avril 2015, un entretien s'est tenu entre les parties. M. [E] a été placé en arrêt de travail du 15 avril au 3 mai 2015. Convoqué le 4 mai 2015 à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 13 mai suivant avec dispense d'activité, une proposition de rupture conventionnelle a été reformulée. M. [E] n'a pas donné suite à cette proposition. Par lettre du 20 mai 2015, énonçant une cause réelle et sérieuse, le salarié a été licencié et dispensé d'exécuter le préavis. Contestant son licenciement, il a saisi le 8 octobre 2015, le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt aux fins d'entendre juger son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamner la société à lui verser diverses sommes de nature salariale et indemnitaire. La société s'est opposée aux demandes du requérant et a sollicité sa condamnation au paiement d'une somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugement rendu le 9 janvier 2020, le conseil a statué comme suit : Constate que le contrat de travail de M. [E] a été rompu en dehors de toute procédure de licenciement le 13 avril 2015, Fixe le salaire moyen de M. [E] à la somme de 7 000 euros, Condamne la société Conseil Diagnostic Bâtiment à verser à M. [E] les sommes suivantes, avec intérêts au taux légal à compter de la date de la présente décision : - 56 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 7 000 euros à titre d'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement, - 10 000 euros au titre des frais professionnels repris sur son solde de tout compte, - 7 000 euros à titre d'indemnité pour rupture vexatoire, Rejette la demande d'exécution provisoire pour le surplus. Condamne la société Conseil Diagnostic Bâtiment à verser à M. [E] la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens. Le 12 mars 2020, M. [E] a relevé appel de cette décision par voie électronique, ainsi libellé : "appel limité aux chefs de jugement expressément critiqués : constate que le contrat de travail de M. [E] a été rompu en dehors de toute procédure de licenciement le 13 avril 2015, fixe le salaire moyen de M. [E] à la somme de 7 000 euros, condamne la société CDB à verser à M. [E] les sommes suivantes [...] ; déboute les parties de leurs demandes plus amples". Par ordonnance rendue le 23 septembre 2021, le conseiller chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l'instruction, a enjoint les parties à rencontrer un médiateur judiciaire et a fixé la date des plaidoiries au 14 février 2022. À cette dernière date, l'affaire a été renvoyée au 21 mars 2022. Selon ses dernières conclusions du 12 juin 2020, M. [E] demande à la cour de : A titre principal : Confirmer que le contrat de travail a été rompu en dehors de toute procédure de licenciement le 13 avril 2015 ; En conséquence : Condamner la société CDB à lui verser la somme de : - 70 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - 7 000 euros pour non-respect de la procédure de licenciement, A titre subsidiaire : Constater que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; En conséquence : Condamner la société CDB à lui verser la somme de 70 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; En tout état de cause : Condamner la société CDB à lui verser : - 9 929,44 euros bruts à titre de frais professionnels injustement déduits du solde de tout compte, - 78 432,65 euros bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires et 7 843,26 euros de congés payés afférents aux rappels d ' heures supplémentaires ; - 42 000 euros pour non-respect de l'obligation de sécurité de résultat ; - 21 000 euros à titre de dommages-intérêts pour rupture intervenue dans des conditions vexatoires, - 7 000 euros à titre de dommages-intérêts pour défaut d'information sur la portabilité, - 3 300 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Condamner la société CDB aux dépens et l'intérêt au taux légal. Aux termes de ses dernières conclusions, en date du 9 octobre 2020, la société Conseil Diagnostic Bâtiment demande à la cour de : A titre principal : Débouter M. [E] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, Condamner M. [E] à la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. A titre reconventionnel : Dire et juger que le contrat de travail a été valablement rompu par la procédure de licenciement pour cause réelle et sérieuse initiée par la Cabinet CDB, Dire et juger que M. [E] ne peut valablement réclamer d'indemnité pour licenciement verbal ou pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Dire et juger que M. [E] ne peut valablement réclamer le montant des frais professionnels déduits du solde de tout compte, Dire et juger que M. [E] ne peut valablement réclamer une somme de 78 432,65 euros bruts à titre de rappel d' heures supplémentaires et 7 843,26 euros de congés payés afférents aux rappels d' heures supplémentaires, Dire et juger que M. [E] ne peut valablement réclamer une somme de 42 000 euros pour non-respect de l'obligation de sécurité de résultat ; Dire et juger que M. [E] ne peut valablement réclamer une somme de 7 000 euros à titre de dommages-intérêts pour défaut d'information sur la portabilité. À l'audience du 21 mars 2022 à laquelle l'affaire a été plaidée, et le conseil du salarié ayant adressé le jour même un message par lequel il indiquait qu'aucune pièce ne lui avait été communiquée par la partie adverse dans le cadre de la procédure d'appel, la cour a autorisé les parties à présenter une note en délibéré relativement à la communication des pièces. Rappelant sa récente désignation en remplacement du précédent conseil de la société intimée, le cabinet [M], a par note en délibéré en date du 30 mars 2022, souligné le caractère tardif des allégations non justifiées de l'appelant, précisant que cette prétendue absence de communication ne lui avait même pas été objectée alors qu'il s'était rapproché de son confrère afin de se voir communiquer les pièces de l'intimée qu'il ne parvenait pas alors à récupérer de son prédécesseur. Par arrêt du 16 juin 2022, au visa de l'article 16 du code de procédure civile, la communication par l'intimée des pièces visées à son bordereau n'étant pas justifiée, le rabat de l'ordonnance de clôture était ordonné, la société CDB était invitée à communiquer à M. [E] les pièces visées au bordereau de ses conclusions et à en justifier au conseiller de la mise en état, l'affaire étant renvoyée devant ce dernier. Par jugement du tribunal de commerce de Paris du 28 juin 2022, la liquidation judiciaire de la société CDB était prononcée. Par actes des 5 et 6 décembre 2022, M. [E] faisait signifier sa déclaration d'appel ainsi que ses conclusions d'appelant à la SELARL Athéna prise en la personne de Maître [P] [D] mandataire liquidateur de la société CDB ainsi qu'à la CGEA/ AGS Île-de-France. Régulièrement appelés en cause par actes d'huissier signifiés les 5 et 6 décembre 2022, Maître [P] [D], ès qualités de mandataire liquidateur de la société CDB et la CGEA AGS Île de France n'ont pas constitué avocat. Par courrier du 07 décembre 2022 reçu par le greffe le 12 décembre 2022, la CGEA AGS Île de France indique qu'elle ne sera ni présente, ni représentée dans la mesure où elle ne dispose d'aucun élément permettant d'éclairer utilement la cour, rappelant que la garantie de l'AGS ne peut être mise en cause que pour les sommes dues en exécution du contrat de travail, dans les limites et conditions légales prévues par l'article L. 3253-6 et suivants du code du travail et qu'elle ne couvre pas les sommes sollicitées au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Par ordonnance rendue le 5 juillet 2023, le conseiller chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l'instruction et a fixé la date des plaidoiries au 18 septembre 2023. Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer aux écritures susvisées. MOTIFS A titre liminaire, il sera relevé que s'agissant de la question de la communication des pièces, force est de relever que ni le conseiller de la mise en état ni la cour ne sont saisis de conclusions sur ce point. I - Sur les heures supplémentaires : Après avoir présenté un rappel des dispositions légales et de la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation et indiqué que l'aménagement de la charge de la preuve en la matière, qui repose sur le fait que c'est principalement l'employeur qui détient, ou doit détenir, les éléments permettant de justifier des horaires réalisés par son salarié, M. [E] se prévaut, au soutien de sa demande en paiement de la somme de 78 432,65 euros bruts à ce titre, d'un tableau détaillant les heures supplémentaires qu'il affirme avoir réalisées, soit 1 403,50 heures supplémentaires entre octobre 2012 et mars 2015, 913 de ces heures à majorer au taux de 25 % et 490,5 au taux de 50 % et de la lettre qu'il indique avoir adressée le 12 avril 2015 à l'employeur sollicitant le paiement de ses heures supplémentaires. La société objecte que M. [E] disposait du statut de cadre dirigeant, de sorte qu'il n'était pas soumis à la réglementation de la durée du travail. Subsidiairement, elle qualifie les prétendues " heures supplémentaires " présentées dans les 2 888 pages de la pièce 26 versée aux débats par le salarié de "fictives", ce qui est caractérisé par de nombreuses incohérences relevées. I - a) Sur le statut de cadre dirigeant : L'article L. 3111-2 alinéa 2 du code du travail dispose que les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions des titres II et III, c'est à dire aux dispositions relatives, d'une part à la durée du travail, et d'autre part aux repos et jours fériés. Aux termes du second alinéa du même article, sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement. Cette définition est inchangée depuis la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000, à l'origine de dispositions spécifiques au temps de travail des cadres et de la distinction entre les cadres dirigeants, les cadres "intégrés" et les cadres "intermédiaires". Les critères de reconnaissance de la qualité de cadre dirigeant tiennent donc à : - l'exercice de responsabilités importantes impliquant une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps - leur habilitation à prendre des décisions de façon largement autonome - la rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés au sein de l'entreprise ou de l'établissement. En l'espèce, s'il est constant que M. [E] exerçait effectivement les fonctions de directeur technique et commercial de l'entreprise, l'employeur, qui procède par affirmations lesquelles ne sont étayées par aucun élément probant, affirme en outre que le salarié exerçait d'autant plus des fonctions de direction qu'il y était entré pour l'acquérir et en devenir le propriétaire, que sa qualification et son coefficient par référence à la convention collective applicable démontrait son degré d'autonomie et sa liberté d'organisation de son temps et de son travail, et qu'il percevait le plus élevé des salaires de la société après la gérante. Certes, aux termes de ses conclusions, l'intimée communique un courriel du salarié de mars 2015 par lequel le salarié indique au dirigeant qu'il ne peut lui proposer le même prix qu'à un investisseur extérieur, alors qu'il "dirige le cabinet CDB et le conseille depuis 3 ans et demi", lui rappelle les fonctions exercées depuis son embauche et notamment le fait que depuis octobre 2011, il a mené de front plusieurs pistes de développement et qu'après une analyse du cabinet CDB, il a "notamment : - réorganisé l'équipe, en réaffectant les différentes compétences aux postes qui leur étaient les plus adaptés, - mis en place un nouveau système documentaire, à la fois en maîtrise d''uvre (Avant Projets, CCTP, Analyse des offres, comptes rendus') et en repérages (rapports, DTA') plus cohérent, plus lisible, plus qualitatif et plus professionnel, - entretenu et satisfait les clients en cours, - diversifié la clientèle, de manière considérable et indispensable, - développé de nombreux contacts (maîtres d'ouvrage, BET, architectes, entreprises'), - créé un esprit d'équipe, qui n'était pas évident à mon arrivée, - dynamisé l'équipe, par des recrutements efficaces apportant jeunesse et rapidité, - réorganisé le fonctionnement de la société, de manière à l'adapter au marché actuel (congés'), - renforcé l'image qualitative et valorisé la marque du cabinet CDB (OPQIBI, procédures qualité internes, présentation plus moderne'), - réalisé moi-même l'exécution d'opérations de maîtrise d''uvre et de repérage, tout en assurant la direction commerciale et technique". Le salarié concluait son envoi en précisant qu'il s'est "glissé dans la peau du chef d'entreprise et qu'il n'a jamais ménagé ses efforts. ". Toutefois, faute pour l'employeur d'établir, d'une part, que M. [E] percevait effectivement une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés au sein de l'entreprise et, d'autre part, que le salarié exerçait concrètement ses fonctions de manière autonome et qu'il participait à la direction de l'entreprise, observation fait que l'appelant précise notamment qu'il n'avait pas le pouvoir de sanctionner les collaborateurs, de les recruter et de fixer leurs rémunérations, c'est à bon droit que le conseil a écarté le moyen opposé par l'employeur selon lequel M. [E] avait la qualité de cadre dirigeant, exclusive de la législation sur la durée du travail. I - b) Sur les heures supplémentaires : Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu' en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d' heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant, la chambre sociale de la Cour de cassation précisant selon une jurisprudence constante que le juge prud'homal ne saurait faire peser la charge de la preuve que sur le seul salarié. M. [E] verse aux débats les éléments suivants : - ses bulletins de salaire sur lesquels n'apparaissent aucune heure supplémentaire payée, - un tableau détaillé présentant les horaires quotidiens que le salarié indique avoir accomplis précisant les heures de prise et de fin de service ainsi que le décompte journalier, -sous une pièce référencée 26, des milliers de courriers électroniques, dont il s'abstient de faire l'analyse. - sa réclamation du 12 avril 2015. Alors que ce tableau est suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, de répondre utilement en produisant ses propres éléments, l'employeur objecte le statut de cadre dirigeant, non caractérisé, et précise, subsidiairement les horaires de l'établissement et se borne à critiquer les pièces versées aux débats par le salarié, critiques qu'il développe dans ses écritures de la page 68 à la page 83, sans fournir toutefois d'éléments précis permettant de justifier des heures effectivement accomplies par le salarié. En l'état de l'ensemble de ces éléments, des nombreuses anomalies relevées et démontrées par l'employeur dans le décompte dactylographiées produit par le salarié, il sera retenu que le salarié a accompli des heures supplémentaires, mais pour un volume bien moins important que celui déclaré par l'appelant. Le jugement sera donc infirmé de ce chef et la créance salariale dans le décompte dactylographiées produit par le salarié, il sera retenu que le salarié a accompli des heures supplémentaires, mais pour un volume bien moins important que celui déclaré par l'appelant. Le jugement sera donc infirmé de ce chef et la créance salariale de M. [E] sera retenue à ce titre à la somme de 15 000 euros outre 1 500 euros au titre des congés payés afférents. II - Sur le remboursement de frais professionnels : De ce chef, M. [E] sollicite le remboursement de la somme de 10 000 euros que l'employeur a déduit de son solde de tout compte au titre de frais professionnels prétendument "indûment remboursés", et ce de façon parfaitement injustifiée et sans procédure. Il affirme que ces frais ont toujours été validés par la société, sans réserve, et qu'ils conservent tous un caractère professionnel, faisant observer qu'il n'a pas fait l'objet de poursuites pénales ni d'un licenciement pour faute et que la société avait, avant le licenciement, évalué arbitrairement le montant de ces frais à 4 000 euros. La société réplique qu'elle a procédé à l'examen et au contrôle de la totalité des notes de frais de son Directeur Technique et Commercial et qu'elle a constaté que ses notes étaient, pour la quasi-totalité d'entre elles non justifiées car ayant un caractère personnel ou qu'elles étaient imprécises ou encore complètement fictives. Elle affirme que les déductions qu'elle a opérées au titre de prétendus frais professionnels engagés par M. [E] qui "s'auto-contrôlait" étaient justifiées et légitimes. Il ressort effectivement des pièces communiquées et du solde de tout compte qu'à l'occasion de la rupture du contrat de travail l'employeur a retenu sur les créances du salarié une somme de 9 928,44 euros (initialement portée sur le document à celle de 10 359,43 euros) au titre de la "régularisation des notes de frais 2012, 2013, 2014 et 2015). La société à qui il incombe de justifier que la somme n'est pas due n'a pas produit de pièces. Alors que le salarié affirme que ses notes de frais ont toujours été présentées au service comptable de la société, vérifiées et payées sans réserve par l'entreprise, aucun élément communiqué par l'employeur vient étayer la thèse selon laquelle ce serait le salarié lui-même qui les aurait validées. En l'état des éléments communiqués, la preuve de l'indu invoqué par l'employeur à ce titre, qu'elle a fait porter entre le 13 avril et le 20 mai 2015 de 4000 euros à près de 10 000 euros, n'est pas établi. Le jugement sera confirmé sur ce point sauf à rectifier le montant de la créance retenue sur le solde de tout compte de 10 000 euros à celle de 9 928,44 euros. III - Sur le manquement à l'obligation de sécurité : Au soutien de sa demande de 42 000 euros, M. [E] fait valoir qu'il subissait une surcharge de travail, sans aucune compensation et que, même pendant ses arrêts de travail, il a fait l'objet de sollicitations de la part de la société, ce qui a accru son état de détresse et de fatigue. Il affirme également que compte tenu du rythme intenable auquel il était astreint, il n'a pas bénéficié de l'ensemble des congés payés auxquels il avait droit, ce qui a là encore nui à sa santé et à son équilibre personnel. La société nie tout harcèlement et rétorque que le salarié n'a pas souffert de burn-out, qui n'est que de pure opportunité. Elle fait observer qu'il n'a jamais informé ni alerté personne de sa prétendue situation de détresse. L'employeur soutient qu'il lui était impossible de mettre en place des mesures au motif qu'elles relèvent exclusivement des missions et prérogatives de M . [E], cadre dirigeant, patron opérationnel de la société. Elle explique que cette situation résulte du fait que le salarié "n'assume pas l'échec de sa tentative de racheter à vil prix le Cabinet CDB". La société fait également valoir que le salarié n'a pas valablement justifié de son absence à son employeur puisque les documents envoyés étaient illisibles ou non pertinents et que les fonctions du salarié devaient le conduire à tout faire pour permettre à son employeur de continuer à gérer normalement la société pendant son absence, et, partant, de lui fournir par tous moyens qu'il aurait choisis, les éléments et informations nécessaires pour éviter à la société CDB de se trouver en situation de défaillance vis-à-vis de ses clients au titre des chantiers en cours. Selon l'article L. 4121-1 du code du travail, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent : 1° des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail ; 2° des actions d'information et de formation ; 3° la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes. Ces mesures sont mises en oeuvre selon les principes définis aux articles L. 4121-2 et suivants du même code. L'article R. 4121-1 du code du travail prévoit que l'employeur transcrit et met à jour dans un document unique les résultats de l'évaluation des risques pour la santé et la sécurité des travailleurs à laquelle il procède en application de l'article L. 4121-3, et l'article R. 4121-2 précise que la mise à jour du document unique d'évaluation des risques est réalisée 1° au moins chaque année 2° lors de toute décision d' aménagement important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail 3° lorsqu'une information supplémentaire intéressant l'évaluation d'un risque dans une unité de travail est recueillie. Dès lors que le salarié invoque précisément un manquement professionnel en lien avec le préjudice qu'il invoque, il appartient à l'employeur de rapporter la preuve du respect de son obligation de sécurité à l'égard du salarié. En l'espèce, il ne résulte pas des éléments établis que le salarié ait subi une surcharge de travail en lien avec les arrêts maladie prescrits par le docteur [B] médecin traitant du salarié pour "burn out" du 24 mars au 04 avril 2015 et du 15 avril au 03 mai 2015. À juste titre l'employeur souligne sans être utilement contredit par le salarié que l'intéressé ne l'a jamais alerté d'une difficulté sur ce point. En revanche, il ressort du décompte des jours de congés pris que M. [E] avait accumulé en 2012, 23 jours de congés acquis non pris, le nombre de jours de congés non pris étant fortement réduit en 2013 (6 jours), en 2014 (6 jours) le salarié n'ayant pris que trois des 20 jours acquis en 2015. Selon l'article L. 3141-1 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 applicable au litige : " tout salarié a droit chaque année à un congé payé à la charge de l'employeur dans les conditions fixées au présent chapitre". L'article L. 3141-13 dispose que " la période de prise des congés payés est fixée par les conventions ou accords collectifs de travail. Elle comprend dans tous les cas la période du 1er mai au 31 octobre de chaque année. A défaut de convention ou accord collectif de travail, cette période est fixée par l'employeur en se référant aux usages et après consultation des délégués du personnel et du comité d'entreprise ". Alors qu'eu égard à la finalité qu'assigne aux congés payés annuels la Directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, il appartient à l'employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé, et, en cas de contestation, de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement, force est de relever qu'en l'espèce, l'employeur ne justifie pas avoir satisfait à son obligation. Le préjudice qui en résulte pour le salarié à ce titre sera indemnisé par l'allocation d'une somme de 1 500 euros à titre de dommages et intérêts. Le jugement sera infirmé de ce chef. IV - Sur le licenciement : La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est ainsi libellée : "Nous faisons suite à l'entretien préalable qui s'est tenu le 13 mai 2015, dans les bureaux de l'entreprise, entre nous, vous-même étant assisté par un Conseiller salarié (dont nous ignorions la venue). Après mûre réflexion, et notamment compte-tenu de votre nouveau revirement sur la procédure de rupture conventionnelle, demandée par vous puis rejetée, pour des raisons que nous continuons à ne pas comprendre (en dehors de le (la) tentative d'obtenir le versement d'une somme voulue comme nette d'impôt et de charges sociales de près d'un an de salaire pour 3 ans d'ancienneté, schéma inacceptable pour notre société), nous nous voyons contraints de reprendre la procédure initiée à votre encontre. En conséquence, nous vous notifions par la présente votre licenciement pour cause réelle et sérieuse, en l'occurrence perte de confiance. En effet, nous avons dû constater depuis le mois de janvier dernier que votre comportement quotidien s'était considérablement modifié, lorsque nous vous avons confirmé que nous refusions votre proposition de rachat de l'entreprise, au 1/3 de la valeur que vous connaissiez depuis octobre 2014 et qui résulte des documents comptables de l'entreprise. En effet, vous nous avez indiqué ne plus pouvoir continuer à travailler dans l'entreprise, cette fois comme salarié, alors que vous considériez être devenu seul dirigeant, selon vos propos confirmés par écrits. Vous avez souhaité à deux reprises quitter l'entreprise dans le cadre d'une rupture conventionnelle, mais la négociation a échoué à chaque fois sur le montant des sommes que vous demandiez, en augmentation constante. Vous avez alterné des arrêts maladie et une semaine de congés aux sports d'hiver, et, compte-tenu de la grande perturbation que ce comportement entraînait tant dans l'activité de l'entreprise que dans le climat social, les autres salariés ayant du mal à comprendre les raisons de vos allers retours, nous avons pris la décision le 4 mai dernier, parallèlement à votre convocation à l'entretien préalable précité, de vous dispenser de travail, tout en maintenant votre salaire, puisque le seul sujet était de protéger l'entreprise et les autres salariés des perturbations précitées. Votre absence brutale de l'entreprise depuis le 24 mars 2015 nous a contraints à vous remplacer au pied levé dans la totalité des dossiers dont vous étiez en charge. Nous avons alors découvert que vos dossiers ne comportant pas toutes les informations nécessaires pour continuer de remplir les missions de maîtrise d'oeuvre qui nous étaient confiées par les clients, non plus que l'agenda précis des réunions auxquelles nous devions nous rendre, en remplacement de vous, au pied levé. Mais nous avons surtout découvert des situations techniques et financières dans plusieurs dossiers qui présentaient de graves risques pour l'entreprise, par exemple pour la rédaction de documents d'appels d'offre en contradiction avec les règles et modèles de l'entreprise, comme dans les dossiers [Localité 10] et Englos notamment. Nous avions déjà eu l'occasion de nous entretenir avec vous des méthodes déloyales que vous aviez utilisées à l'encontre de moi-même pour devenir le seul interlocuteur de la société EIFFAGE dans l'opération Arche de La Défense, mais les documents découverts dans les dossiers constituent un risque bien plus grave, celui de mettre en jeu la responsabilité juridique et financière de la société. Par ailleurs, compte-tenu de la nécessité de suppléer votre absence au pied levé, et face à votre silence complet, puisque vous avez refusé tout contact pendant vos arrêts maladie comme pendant votre semaine de sports d'hiver, afin de nous communiquer les éléments d'information nécessaires, nous avons dû aussi gérer vos notes de frais (que vous vous faisiez rembourser seul, compte-tenu de la délégation que nous vous avions donnée en 2013 jusqu'à 5.000€, à titre de marque de confiance). Le Cabinet SEAC, notre expert-comptable extérieur, a ainsi découvert que vous vous étiez fait payer des sommes significatives au titre de frais professionnels, mais que leur enregistrement / leur examen prouvait qu'il n'existait aucun justificatif correspondant ou que ces sommes ne pouvaient manifestement pas être considérées comme des frais professionnels au sens de la réglementation URSSAF et fiscale). Vous avez contesté ces faits, mais nous maintenons notre position. En conséquence, autant sur le plan technique de vos fonctions de Directeur Technique et Commercial de notre société que sur le plan strictement personnel, au regard des règles de gestion, les derniers mois et semaines nous ont démontré que nous ne pouvons plus vous maintenir notre confiance, et que votre attitude et comportement rendent impossible notre relation professionnelle. Nous avions accepté votre demande de quitter l'entreprise dans un cadre plus neutre, celui d'une rupture conventionnelle, mais celle-ci ayant échoué, nous maintenons la nécessité de votre départ de l'entreprise, les motifs n'ayant pas disparu. Nous vous rappelons que notre entreprise est une entreprise de petite taille, de 5 salariés et que votre comportement de ces derniers mois en a gravement perturbé le climat social, chaque salarié s 'interrogeant sur vos allers retours, rendant plus difficile le travail de chacun, inacceptable de la part de n'importe quel salarié. Cette situation l'est d'autant plus que vous êtes le cadre le plus important de la société en dehors des associés. Dans ces conditions, nous nous sommes vus contraints d'engager à votre encontre une procédure de licenciement pour cause réelle et sérieuse. La première présentation de ce courrier recommandé AR à votre domicile marquera le point de départ de votre préavis d'une durée de trois mois, qui ne sera pas effectuée mais qui vous sera payé". M. [E] soutient à titre principal que la société a tenté de le convaincre de signer une rupture conventionnelle, que suite à son acceptation d'entrer en négociation, l'employeur ne lui a plus fourni de travail et qu'il a informé les autres salariés et les clients de la société que son contrat était rompu. Le salarié affirme que son contrat a donc été rompu unilatéralement et sans procédure le 13 avril 2015. Subsidiairement, M. [E] conteste les motifs de son licenciement intervenu le 4 mai 2015, estimant que l'ensemble des griefs sont fallacieux et dénués de fondement. La société réplique que le licenciement est intervenu dans un contexte très particulier de double revirement de position du salarié, souhaitant en premier lieu une rupture conventionnelle le 13 avril 2015, puis revenant sur l'accord le même jour, ce qui a contraint l'employeur à convoquer le salarié à un entretien préalable à un éventuel licenciement le 4 mai 2015. La société précise que les messages versés aux débats ont été établis dans un contexte particulier et que l'employeur n'a jamais eu la volonté de licencier son salarié en s'affranchissant des règles protectrices des salariés. Elle affirme que la procédure est régulière et que les manquements sont parfaitement justifiés et auraient pu justifier un licenciement pour faute grave. En l'espèce, il est constant qu' au retour de ses congés payés ayant suivis son arrêt maladie, M.  [E] a été reçu par le dirigeant de l'entreprise, M. [O]. Suivant attestation en date du 19 novembre 2020, que le témoin indique avoir établie tardivement en raison du lien de subordination auquel elle est restée soumise après le licenciement de M. [E], Mme [U], secrétaire, expose avoir été " témoin de l'éviction de M. [E] le 13/04/2015. M. [O] est venu me voir dans mon bureau pour dire que M. [E] quittait le jour même la société. M. [O] a fait la même chose avec l'ensemble des salariés qui étaient présents ce jour là [...] . J'ai ensuite été témoin le 15/04/2015 du retour dans les bureaux de M. [E] et de sa nouvelle éviction quelques minutes après par M. [O] avec des mots très violents : "dégagez, foutez-moi le camp !" en désignant la porte. [...] ". M. [E] communique des messages adressés par M. [O] à des correspondants et clients aux termes desquels l'employeur déclare que le salarié a définitivement quitté la société (pièce n°8 à 9 de l'appelant). C'est ainsi qu'il adresse des messages en date des : - 14 avril 2015 à M. [X], chargé d'affaires dans une entreprise de désamiantage ainsi libellé : " je vous confirme que M. [E] ne fait plus partie du cabinet CDB depuis le 13.04.2015, soit hier matin. " - 29 avril 2015 à l'adresse mail " veroetyves " : " Madame, Nous vous informons que M. [E] ne fait plus partie du cabinet CDB. Pour tout contact personnel, vous pouvez le joindre sur son téléphone portable, Pour tout contact ou sujet professionnel concernant l'activité du cabinet, le soussigné se tient à votre entière disposition. Cordialement ". - 30 avril 2015 à Mme [Y] : " Bonjour [H], Nous sommes au regret de vous informer que, suite à sa décision, [G] ne fait plus partie du Cabinet CDB. Nous sommes cependant très heureux d'avoir de vos nouvelles et vous invitons à nous contacter quand vous le souhaitez, car vous êtes toujours la bienvenue parmi nous. Bien cordialement ". En l'état de ces éléments, concordants, et même si le salarié ne justifie pas qu'il a été privé de tout accès au réseau internet de l'entreprise comme il l'a prétendu dans une lettre adressée à la société le 24 juin 2015, et qu'il concède avoir négocié avec l'employeur la formalisation d'une éventuelle rupture conventionnelle, laquelle ne sera pas finalement conclue, l'appelant établit que l'employeur a entendu mettre fin de manière irrévocable au contrat de travail dès avant l'engagement de la procédure disciplinaire, le 13 avril 2015. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a retenu que l'employeur avait rompu le contrat de travail le 13 avril 2015 de manière irrégulière et sans cause réelle et sérieuse. Au jour de la rupture, M. [E], âgé de 37 ans bénéficiait d'une ancienneté de 3 ans et 6 mois au sein de la société CDB qui employait moins de onze salariés. Il percevait un salaire mensuel brut de 7 000 euros. En ce qui concerne l'indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse, il appartient au salarié, conformément aux dispositions de l'article L.1235-5 du code du travail, de justifier de son préjudice. Or, il ne communique aucun élément sur l'évolution de sa situation professionnelle postérieurement à son licenciement. Faute d'un quelconque élément communiqué sur l'évolution de sa situation professionnelle justifiant l'importance d'un préjudice à hauteur de la somme allouée en première instance, la société sera condamnée à verser à M. [E] la somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts. Le jugement sera réformé sur le montant alloué. Par ailleurs, l'employeur a manqué à son obligation de respecter la procédure de licenciement préalablement à sa décision de licencier le salarié prise le 13 avril 2015. Le non-respect des dispositions de l'article L. 1232-2 du code du travail, justifie l'allocation d'une indemnité pour non-respect de la procédure qui sera toutefois plus justement fixée à la somme de 1 500 euros. V - Sur les conditions vexatoires et brutales de la rupture : M. [E] soutient que son licenciement a été rompu dans des conditions particulièrement vexatoires puisqu'il a été expulsé de la société, que les clients et les salariés ont été informés de la rupture de son contrat en l'absence de toute procédure, qu'il a ensuite été "re-licencié" pour perte de confiance sur la base de motifs injustifiés, alors que la société avait tenté de le forcer à conclure une rupture conventionnelle jusque lors de l'entretien préalable et qu'enfin, l'employeur a prélevé de façon injustifiée près de 10 000 euros sur son solde de tout compte. Il suit de ce qui précède que la preuve du caractère brutal du licenciement est objectivée. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné de ce chef l'employeur au paiement de la somme de 7 000 euros. VI - Sur le défaut d'information sur la portabilité de la mutuelle et de la prévoyance : Au soutien de sa demande à hauteur d'un mois de salaire, M. [E] soutient qu'il n'a reçu aucune information sur la portabilité des garanties prévoyance et mutuelle prévue par l'article L.911-8 du code de la sécurité sociale. La société soutient que le salarié a refusé de prendre et de signer les autres documents préparés, dont le certificat de travail, l'attestation Pôle Emploi, la notice d'information sur la portabilité de la mutuelle (et son formulaire de renonciation). Elle fait valoir en outre que M. [E] n'a subi aucun préjudice puisqu'il ne pouvait plus bénéficier de la portabilité précitée, puisqu'il avait créé une société et devait souscrire à ce titre une mutuelle propre. Faute pour le salarié de justifier du préjudice que ce manquement lui aurait occasionné, c'est à juste titre que les premiers juges l'ont débouté de ce chef. VII- Sur la fixation au passif et la garantie de l'AGS : En application des articles L. 622-22 et L. 625-3 du code de commerce s'agissant de créances dues par l'employeur en raison de l'exécution et de la rupture du contrat de travail antérieurement au jugement d'ouverture de la procédure collective, elles doivent être fixées au passif de la société et garanties par l'AGS. Le présent arrêt sera opposable à l'AGS CGEA Île-de-France dans la limite des dispositions des articles L.3253-6 et suivants et de l'article D. 3253-5 du code du travail. VIII- sur les intérêts moratoires : Par application des dispositions de l'article L. 622-28 du code de commerce le cours des intérêts moratoire est arrêté. IX- sur les frais irrépétibles : L'équité ne commande pas de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. PAR CES MOTIFS La COUR, statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire, Confirme le jugement en ce qu'il a dit que le contrat de travail de M. [E] avait été rompu en dehors de toute procédure de licenciement le 13 avril 2015, fixé le salaire moyen de M. [E] à la somme de 7 000 euros, débouté le salarié de sa demande de dommages-intérêts pour défaut d'information sur la portabilité et condamné la société Conseil Diagnostic Bâtiment à verser à M. [E] les sommes suivantes, avec intérêts au taux légal à compter de la date la présente décision les sommes suivantes : - 7 000 euros à titre d'indemnité pour rupture vexatoire, - 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - les dépens de première instance, L'infirme pour le surplus, Statuant de nouveau des chefs infirmés, et y ajoutant Fixe les créances de M. [G] [E] au passif de la liquidation judiciaire de la société CDB aux sommes suivantes : - 15 000 euros bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires outre 1 500 euros bruts au titre des congés payés afférents, - 1 500 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, - 9 929,44 euros bruts à titre de frais professionnels injustement déduits du solde de tout compte, - 30 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 1 500 euros d'indemnité pour licenciement irrégulier, - 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Dit qu'en application des articles L. 622-28 et L. 641-3 du code de commerce, le jugement d'ouverture de la procédure collective arrête définitivement à sa date le cours des intérêts au taux légal des créances salariales nées antérieurement, Dit que les dépens d'appel seront considérés comme frais privilégiés dans le cadre de la procédure collective. - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Nathalie COURTOIS, Président et par Madame Isabelle FIORE, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Le greffier, Le président,