Cour de cassation, 28 mars 2019. 16-27.898

CIV.3 LG COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 28 mars 2019 Rejet non spécialement motivé M. CHAUVIN, président Décision n° 10113 F Pourvoi n° E 16-27.898 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Giorgi International Trading, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 13 septembre 2016 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (11e chambre A), dans le litige l'opposant à Mme K... E..., épouse B..., domiciliée [...] , défenderesse à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 19 février 2019, où étaient présents : M. Chauvin, président, Mme Provost-Lopin, conseiller rapporteur, M. Echappé, conseiller doyen, Mme Berdeaux, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de la société Giorgi International Trading, de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de Mme E... ; Sur le rapport de Mme Provost-Lopin, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Giorgi International Trading aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Giorgi International Trading ; la condamne à payer à Mme E... la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit mars deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour la société Giorgi International Trading Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait dit et jugé que la société Giorgi International Trading (Gitra) n'a droit ni au renouvellement de son bail, ni à une indemnité d'éviction, qu'elle est occupante sans droit ni titre depuis le 1er janvier 2011 des locaux situés [...] objets du bail, d'avoir débouté la société Giorgi International Trading (Gitra) de l'ensemble de ses demandes en cela compris le paiement d'une indemnité d'éviction et ordonné en conséquence son expulsion ainsi que celle de tous occupants de son chef sous astreinte de 100 euros par jour, d'avoir condamné la société Giorgi International Trading (Gitra) à payer à Mme E... la somme de 9 933,98 euros à titre de provision à valoir sur l'indemnité d'occupation due pour la période précédant le 10 septembre 2014, ainsi qu'à verser à Mme E... la somme mensuelle de 1 419,14 euros, à compter du 1er octobre 2014 et jusqu'à la libération des lieux, à titre d'indemnité d'occupation provisionnelle, d'avoir ordonné l'exécution provisoire en ce qui concerne ces deux condamnations provisionnelles ; AUX MOTIFS QU' « à compter du 3 mai 2006, la Sarl Giorgi International Trading a conclu un contrat de location-gérance avec la SAS French Spirit, contrat résilié le 30 avril 2007, puis un second avec la société Saint Paul Bijoux le 1er mai 2007, location-gérance résiliée à compter du 30 avril 2009, puis ensuite avec la société Sunset Mode à compter du 20 mai 2009. Le fonds de commerce donné en location-gérance à la société Saint Paul Bijoux n'avait pas d'existence, Mme E... a, le 14 juin 2010 délivré congé à la Sarl Giorgi International Trading avec dénégation du droit au statut des baux commerciaux, rappelant qu'il doit exister dans les lieux loués un fonds de commerce qui doit appartenir au locataire qui doit l'exploiter dans le cadre des activités autorisées par le bail. L'exploitation du fonds pendant deux ans avant la mise en location-gérance Aux termes de l'article L. 144-3 du code de commerce les personnes physiques ou morales qui concèdent une location gérance doivent avoir exploité pendant deux années au moins le fonds ou l'établissement artisanal mis en gérance. La Sarl Giorgi International Trading expose avoir bien exploité un fonds de commerce de commercialisation de produits textiles entre le 21 janvier 1995, date d'acquisition du seul droit au bail auprès de Mme O..., et le 1er mai 2007, date du contrat de location gérance consenti à la société Saint Paul Bijoux pour l'exploitation. Pour preuve de cette exploitation, elle produit des éléments comptables d'exploitation constitués d'une part par un relevé des déclarations de TVA pour les exercices 2004 à 2005 qui concerne tous les magasins de la société et d'autre part par des extraits du Grand Livre des comptes généraux, documents sommaires qui ne permettent pas de distinguer le fonds de commerce dont s'agit. Le contrat de location-gérance signé le 3 mai 2006 avec la SAS French Spirit mentionne en effet que la société Gitra exploite quatre fonds de commerce et que celui objet du contrat ne dispose pas d'une comptabilité analytique séparée permettant de déterminer les résultats réalisés par ce magasin. Il ne résulte par conséquent pas de ces seuls éléments la preuve d'une exploitation du fonds deux ans antérieurement au contrat de location gérance conclu avec la société Saint Paul Bijoux le 1er mai 2007. Une exploitation conforme à la destination du bail Au contrat de location-gérance signé avec la SAS French Spirit, va succéder un autre contrat de location-gérance conclu le 1er mai 2007 pour un an avec la société Saint Paul Bijoux, concernant un fonds de commerce « d'importation de tous articles et produits alimentaires », société dont les statuts enseignent qu'elle a pour objet l'achat et la vente de bijoux fantaisie, conforme en cela à l'inscription portée à son extrait Kbis et plus précisément « importation de tous articles achat vente bijoux fantaisie tous produits d'importation artisanaux prêt à porter objet d'art et décoration ». Mme E... relève que cette activité de vente de bijoux, effectivement exercée dans les lieux loués, n'est pas conforme à la destination contractuelle. La société Gitra indique dans ses conclusions, qu'il est exact que la locataire gérant Saint Paul Bijoux a exercé une activité qui aurait « peut-être nécessité une demande de déspécialisation partielle du bail » et que, informée de cette situation par le bailleur, elle a mis en demeure le locataire gérant le 5 mai 2008, à peine de résiliation du contrat de location gérance, d'avoir à cesser l'activité de vente exclusive de bijoux, ce à quoi l'appelant indique qu'il a été déféré. D'un procès-verbal de constat établi le 5 juin 2008, la société Gitra a fait constater que la plus grande partie de la surface était occupée par du prêt-à-porter et des cadres et que les bijoux n'occupaient plus que la surface de présentation à gauche en entrant dans le magasin, à l'exclusion de tout bijou en vitrine. Ces constatations sont cependant contredite par un procès-verbal de constat que Mme E... a fait dresser le 25 avril 2009 qui enseigne que la magasin est achalandé en bijoux fantaisie, colliers, bracelets, pendentifs, à l'exclusion de tout autre article. La société Sunset Mode qui a signé le 20 mai 2009 un contrat de location gérance dans les lieux dont s'agit pour exploiter un fonds de commerce de « prêt-à-porter, accessoires et objets de décoration développé dans le cadre de l'activité de la société Gitra d'importation de tous articles et produits alimentaires », n‘a ainsi pu succéder à la société Saint Paul Bijoux qui y avait créé un fonds de commerce de vente de bijoux, l'activité du loueur n'étant pas ailleurs pas conforme à la destination contractuelle. Il résulte des développements qui précèdent que la Sarl Giorgi International Trading n'a pas justifié de l'exploitation d'un fonds de commerce conforme à la destination contractuelle dans la période de deux ans précédant la conclusion du contrat de location gérance conclu avec la société Saint Paul Bijoux qui a développé une activité personnelle de vente de bijoux jusqu'au 30 avril 2009, à laquelle la société Sunset Mode n'a donc pu succéder. Ces éléments constituent des motifs suffisamment sérieux et légitimes, sans qu'il ne soit nécessaire d'examiner le surplus des motifs invoqués, et justifient le congé délivré le 14 juin 2010 que le premier juge a justement considéré comme valable et privant la Sarl Giorgi International Trading de son droit au renouvellement du bail et à une indemnité d'éviction, le jugement étant confirmé de ces chefs, avec les conséquences de droit en découlant. L'arriéré de provision La société GITRA conclut à l'infirmation du jugement de de ce chef, indiquant avoir régularisé le solde dû par le versement d'une somme de 55 500 euros au cours de l'instance, versement dont il n'est pas justifié, de sorte que le jugement sera confirmé. Mme E... augmente en appel sa demande au titre de l'arriéré de provision à la somme de 11 353,12 euros à valoir sur l'indemnité d'occupation pour la période du 10 septembre 2014 au 31 mai 2016, demande à laquelle il est fait droit » (arrêt, pages 6 et 7) ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Sur le congé délivré le 14 juin 2010 comportant dénégation du droit au statut et au renouvellement, sans indemnité d'éviction, et refus de renouvellement pour motif grave et légitime sans indemnité d'éviction Le congé litigieux vise 4 motifs : - premier motif : déchéance du droit à la propriété commerciale et au renouvellement, conséquence de la nullité absolue des contrats de location gérance au visa des articles L. 144-3 et 144-10 du code de commerce - 2e motif : absence de droit au statut par la société Gitra comme étant non propriétaire et non exploitante du fonds de commerce exploité dans les lieux au visa de l'article L. 145-1 du code de commerce - 3e motif : défaut d'exploitation régulière d'un commerce identique autorisé par le bail durant les 3 ans précédant le terme du bail au visa de l'article L. 145-8 du code de commerce - 4e motif : motif grave et légitime et irréparable tiré de l'infraction de sous-location irrégulière et irréparable sans avoir obtenu l'autorisation du bailleur des murs et sans avoir appelé ce dernier à concourir aux actes de sous-location. . Sur la location-gérance La bailleresse soutient en substance qu'au jour où la société Gitra a consenti le contrat de location-gérance, il n'existait aucunement une clientèle de vente de bijoux attachée au fonds de commerce litigieux et qu'elle ne pouvait donc justifier de l'exploitation antérieure pendant deux ans d'un fonds de commerce bijoux, celle-ci n'étant d'ailleurs pas incluse dans le bail. La société Gitra avait donc, selon la bailleresse, parfaitement conscience de conclure une location gérance en méconnaissance des articles L. 144-1 et L. 144-3 du code de commerce et de la destination contractuelle. La société Gitra invoque en réponse son droit à concéder une location-gérance, et fait valoir que le contrat de location ne pourrait être nul puisque les sociétés Saint Paul Bijoux et Sunset Mode ont effectivement exploité un fonds de commerce et payé des redevances. Elle ne répond toutefois pas précisément aux éléments factuels avancés par la bailleresse, pour arguer de l'absence d'une exploitation de 2 ans antérieures d'un fonds de commerce correspondant tant à la destination contractuelle, qu'à l'activité effectivement exercée par le locataire gérant. Elle évoque en revanche le fait qu'elle aurait elle-même enjoint à la société Saint Paul Bijoux de cesser l'infraction au bail consistant à commercialiser des bijoux, et obtenu ainsi de sa locataire gérante la cessation de cette activité. Elle fait valoir enfin que la situation du locataire s'apprécie au moment de la signification du congé soit en l'espèce au 14 juin. En application des dispositions de l'article L. 144-3 du code de commerce, les personnes physiques ou morales qui concèdent une location-gérance doivent avoir exploité pendant deux années au moins le fonds ou l'établissement artisanal mis en gérance. L'article L. 144-10 précise que tout contrat de location-gérance consenti par le propriétaire ou l'exploitant d'un fonds de commerce ne remplissant pas les conditions prévues à ces dispositions est nul et cette nullité entraine à l'égard des contractants la déchéance des droits qu'ils pourraient éventuellement tenir des dispositions du chapitre V du présent titre réglant les rapports entre bailleurs et locataires en ce qui concerne le renouvellement des baux à loyer d'immeubles ou de locaux à usage commercial, industriel ou artisanal (statut des baux commerciaux). En l'espèce, la société Gitra tient ses droits d'un acte sous seing privé du 21 janvier 1995 par lequel Mme O... lui a cédé tous les droits pour le temps qui en restait à courir au bail des lieux, à l'exclusion de tout autre élément corporel ou incorporel dépendant du fonds de commerce exploité par la cédante avec jouissance à compter du 23 janvier 1995. La société Gitra a donc acquis un droit au bail à l'exclusion de tout autre élément, et par avenant d'octobre 2004 a bénéficié du renouvellement du bail pour une durée de 9 années à compter du 1er janvier 2002 pour se terminer le 31 décembre 2010 moyennant un nouveau loyer de 13 517 euros hors taxes et hors charges, toutes autres clauses et conditions du bail précédent demeurant inchangées. Ce bail porte sur les activités de « vente de parfumerie, cosmétologie, liquoriste, aromaticien, métiers d'art, édition, vente de coquillages de collection et minéraux de collection, institut de beauté » auxquelles ont été ajoutées celles de « prêt à porter, objets de décoration », à l'exclusion de tout autre. Le bail interdit la souslocation sans autorisation expresse du bailleur. Il est établi par les pièces du dossier que peu après avoir acquis le droit au bail par acte du 21 janvier 1995, la société Gitra a fait procéder à la radiation de l'immatriculation secondaire au registre du commerce et de société d'Antibes, le 15 mai 1995, pour cessation complète d'activité et disparition du fonds de commerce de « vente d'articles vestimentaires » dans le local situé [...] à compter du 28 avril 1995 (cf. extrait tribunal de commerce d'Antibes pièce numéro 16). La société Gitra est parallèlement immatriculée à titre secondaire sous un nouveau numéro pour les activités de « acquisition de droit au bail et d'importation de tous articles produits alimentaires » dans le local [...] avec un début d'exploitation au 1er février 1995 sous le nom commercial « Gitra ». Elle a donné en location gérance à la société Saint Paul Bijoux pour une durée d'une année renouvelable à compter du 1er mai 2007 (pièce n° 17). L'extrait du registre de commerce et des sociétés de la Sarl Gitra délivré le 13 juillet 2009 (pièce n° 18), concernant l'établissement situé [...] porte la mention en date du 9 juillet 2007 de la résiliation de la location-gérance de la Sarl St Paul Bijoux à compter du 30 avril 2009, et de la location-gérance du fonds à la société Sunset Mode pour une durée d'une année à compter du 20 mai 2009 renouvelable par tacite reconduction. La société Gitra est toujours identifiée comme ayant une activité « acquisition du droit au bail, importation de tous articles produits alimentaires » au [...]. Il résulte de la copie du contrat de location-gérance du 25 avril 2007 (pièce 19) que la société Gitra a donné à bail à titre de location gérance pour une année renouvelable à la société St Paul Bijoux un fonds de commerce d'importation de tous articles produits alimentaires situé et exploité [...]. Par ailleurs les statuts de la Sarl St Paul Bijoux indiquent celle-ci a pour objet l'achat et la vente de bijoux fantaisie (pièce n° 20). Il résulte de ces éléments que la société Gitra n'exerçait pas dans les lieux loués un fonds de commerce conforme à la destination contractuelle, depuis au moins 2 ans comme l'exige le code de commerce, et qu'elle a en outre accordé un contrat de location gérance à une société qui y a créé un nouveau fonds de commerce exerçant une activité non autorisée par le bail. Cette situation est confirmée par le constat d'huissier du 24 avril 2009, qui est postérieur à celui du 5 mai 2008 invoqué par la société Gitra au soutien de la thèse selon laquelle elle aurait obtenu la cessation de l'infraction au bail par la société Saint Paul Bijoux. Il en est de même pour la société Sunset Mode qui va bénéficier d'un contrat de location-gérance à partir du 20 mai 2009. Celle-ci dont il résulte de l'extrait Kbis qu'elle exploite un fonds de commerce de vente de prêt-à-porter dans les lieux, n'exploite pas un fonds de commerce précédemment existant, puisque la Sarl St Paul Bijoux y a exercé jusqu'au 30 avril 2009 une activité de vente de bijoux. La location-gérance n'ayant pas à chaque fois été accordée dans les conditions règlementaires, elle s'analyse en réalité en une sous-location. Ces sous-locations n'ont pas été expressément autorisées par le bailleur. Or, selon courrier recommandé avec accusé réception (AR signé le 10 juillet 2007) la bailleresse a rappelé à la société Gitra (pièce n° 9 a) qu'elle avait constaté qu'en infraction des clauses du bail, qui interdit toute sous-location sans le consentement du bailleur, une sous-location avait été accordée à un tiers, qui y exerce en outre une activité de bijouterie. Arguant de l'inopposabilité de cette sous-location ou même d'une location-gérance, elle a mis son locataire en demeure de mettre fin sans délai à cette occupation indue. Le fait que la société Gitra n'ait pu donner en location-gérance un fonds de commerce de vente de bijoux fantaisie, ni d'un commerce en réalité « d'achat vente de répliques de joaillerie » qu'elle n'a ni créé ni exploité, a fait l'objet d'une protestation et sommation avec réserve des droits et actions du bailleur signifiée par voie d'huissier le 27 avril 2009. Selon courrier recommandé du 7 septembre 2009, la propriétaire (AR signé le 11 septembre 2009) a rappelé que les actes de location-gérance s'analysaient en sous-location accordée en infraction du bail, et a indiqué sa volonté de saisir toute juridiction compétente. Au jour de la délivrance du congé litigieux, soit le 14 juin 2010, la locataire la société Gitra avait donné son fonds de commerce en location gérance à la société Sunset Mode depuis le 20 mai 2009 pour une année renouvelable par tacite reconduction. Cette location-gérance, pour les motifs ci-dessus analysés, ne respectait pas les critères légaux (absence d'exploitation préalable d'au moins 2 années par le locataire d'un fonds de commerce similaire) et par la même, faisant perdre aux intéressés le droit à l'application du statut des baux commerciaux, et en tout état de cause s'analysait en une sous-location prohibée (car non expressément autorisé par le bailleur), situation qui avait fait l'objet de mises en demeure préalables non suivies d'effet. C'est donc à bon droit que Mme E... a fait délivrer le congé litigieux qui doit produire son plein et entier effet. Sur la demandes de la société Gitra Dès lors que la locataire échoue à voir déclarer nul le congé qui lui a été délivré lui déniant le droit au statut des baux commerciaux, l'ensemble de ses demandes tendant notamment à voir dire qu'elle pourra prétendre à une indemnité d'éviction, et voir condamner la bailleresse à lui verser des dommages et intérêts pour procédure abusive, sera rejetée. Sur les demandes de Mme E... - expulsion Dès lors qu'il est jugé que le congé du 14 juin 2010 est bien fondé et valable, il y a lieu de faire droit à la demande tendant à voir dire que la société Gitra n'a droit ni au renouvellement ni à une indemnité d'éviction. Se trouvant occupante sans droit ni titre depuis le premier janvier 2011, la bailleresse est bien fondée à voir ordonner son expulsion. Il sera en conséquence fait droit à cette demande selon détail précisé au dispositif. - arriéré de provision Selon ordonnance du 27 octobre 2011, le juge de la mise en état a fixé provisoirement la somme mensuelle due par la société Gitra à un montant de 1 419,14 euros réglable par virement au compte Carpa. Le propriétaire soutient que la société Gitra n'a pas respecté les termes de la décision et que pour l'année 2011, seuls 10 versements ont été effectués au lieu de 12. Concernant 2013, il n'a été reçu que 10 versements au lieu de 12 et un seul pour 2014. Au 22 mai 2014, il manquait 5 versements, et 7 versements au 9 septembre 2014. Mme E... sollicite la condamnation de la société Gitra à lui verser la somme de 9 933,98 euros représentant cet arriéré de 7 mois. Cette demande ne fait l'objet d'aucune contestation de la part de la société Gitra, qui ne contredit pas le décompte avancé par sa bailleresse. La demande sera accueillie. - demande de provision à titre d'indemnisation d'occupation Mme E... sollicite la condamnation de la société Gitra à lui verser la somme de 1 500 euros mensuels à titre de provision sur l'indemnité d'occupation. Il y a lieu de maintenir la somme de 1 419,14 euros, somme retenue par le juge de la mise en état, au titre de l'occupation des locaux dans l'attente de la fixation définitive de l'indemnité d'occupation » (jugement pages 9 à 14). ALORS D'UNE PART QUE le bailleur peut refuser le renouvellement du bail sans être tenu au paiement d'aucune indemnité s'il justifie d'un motif grave et légitime à l'encontre du locataire sortant ; que, toutefois, s'il s'agit soit de l'inexécution d'une obligation, soit de la cessation sans raison sérieuse et légitime de l'exploitation du fonds, l'infraction commise par le preneur ne pourra être invoquée que si elle s'est poursuivie ou renouvelée plus d'un mois après mise en demeure du bailleur d'avoir à la faire cesser ; que cette mise en demeure devra, à peine de nullité, être effectuée par acte extrajudiciaire et préciser le motif invoqué ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté l'existence de « motifs suffisamment sérieux et légitimes (qui) justifient le congé délivré le 14 juin 2010 privant la Sarl Giorgi International Trading de son droit au renouvellement du bail et à une indemnité d'éviction » (arrêt page 7, § 4) sans néanmoins constater l'existence d'une mise en demeure conformément aux termes de l'article L. 145-17 du code de commerce ; que l'exposante avait pourtant fait valoir devant la cour d'appel que « lorsque le motif grave et légitime est invoqué, la code de commerce exige que le congé soit précédé d'une mise en demeure : le motif ne pourra être invoqué que si l'infraction s'est poursuivie ou renouvelée plus d'un mois après la mise en demeure aucune mise en demeure correspondant aux exigences de ce texte n'est versée aux débats » (conclusions page 5, § 9 et page 14 § 10) ; qu'en confirmant le jugement en ce qu'il avait dit et jugé le congé valable et dit qu'il a mis fin au bail depuis le 31 décembre 2010 entre Mme E... et la société GITRA, sans répondre au moyen pertinent de l'exposante tiré d'un non-respect par le bailleur des dispositions de l'article L. 145-17 du code de commerce, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; ALORS D'AUTRE PART QUE le bailleur refusant le renouvellement du bail à raison de l'exploitation illégale du fonds est tenu de délivrer une mise en demeure au preneur dès lors que ce dernier peut régulariser sa situation selon différentes voies de droit ; que l'infraction commise par le preneur ne pourra être invoquée que si elle est poursuivie ou renouvelée plus d'un mois après mise en demeure du bailleur d'avoir à la faire cesser ; que la transformation complète de l'activité d'origine, constitutive d'un changement d'affectation prohibé par le bail ne présente pas un caractère irréversible et ne dispense pas le bailleur d'une mise en demeure conforme aux dispositions de l'article L. 145-17 du code de commerce ; qu'en l'espèce, loin d'être irréversible tout manquement de la part de la société Sunset Mode entrainait la résiliation « de plein droit (du contrat de location-gérance) si bon semble au bailleur, et expulsion pourra être prononcée par simple ordonnance de référé, exécutoire par provision nonobstant appel, de M. le Président du tribunal compétent » (contrat de location-gérance signé par les sociétés Gitra et Sunset Mode le 20 mai 2009, page 6 et 7) ; que l'infraction au bail invoquée par Mme E... n'était en conséquence aucunement irréparable ; qu'en déclarant le congé valable sans constater l'existence d'une mise en demeure effectuée par acte extrajudiciaire, la cour d'appel a, dès lors privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 145-17 du code de commerce ; ALORS, DE TROISIEME PART l'infraction commise par le preneur ne peut être invoquée par le bailleur comme motif grave et légitime au sens de l'article L. 145-17 du code de commerce que si elle s'est poursuivie ou renouvelée plus d'un mois après mise en demeure du bailleur d'avoir à la faire cesser ; que la mise en demeure doit, à peine de nullité, être effectuée par acte extra-judiciaire ; qu'il en résulte que l'infraction ne peut être invoquée comme motif grave et légitime que si elle est en cours au moment du congé ; que le preneur bénéfice en effet d'un délai d'un mois à compter de la mise en demeure pour mettre fin à l'infraction ; que s'il exécute l'obligation dans ce délai, le bailleur ne peut plus faire état du manquement précédemment invoqué pour refuser le renouvellement sans indemnité ; qu'il appartient au bailleur de rapporter la preuve que l'infraction alléguée, à la supposer établie, s'est poursuivie plus d'un mois après une mise en demeure ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a décidé que le congé était justifié par des motifs graves et légitimes dans la mesure où la société Gitra n'avait pas apporté la preuve « d'une exploitation du fonds deux ans antérieurement au contrat de location conclu avec la société Saint Paul Bijoux le 1er mai 2007 » et dès lors qu'il résulte d'un procès-verbal de constat que Mme E... a fait dresser le 25 avril 2009 que la société Saint Paul Bijoux a exercé dans les lieux loués une activité qui n'est pas conforme à la destination contractuelle (arrêt page 6) ; que les contrats de location gérance conclus avec les sociétés French Spirit et Saint Paul Bijoux avaient pourtant été résiliés plus d'un an avant le congé du 14 juin 2010 de sorte que les prétendus manquements, même s'ils étaient établis par le bailleur, ne pouvaient justifier le congé pour motifs graves et légitimes donné plus d'un an après leur disparition ; qu'en décidant néanmoins que « ces éléments constituent des motifs suffisamment sérieux et légitimes et justifient le congé délivré le 14 juin 2010 que le premier juge a justement considéré comme valables » (arrêt page 7), la cour d'appel a violé l'article 145-17 du code de commerce ; ALORS, PAR AILLEURS, DE QUATRIEME PART QU'il appartient au bailleur de rapporter la preuve de motifs graves et légitimes justifiant le congé avec refus de renouvellement sans indemnité d'éviction ; qu'en déclarant le congé délivré le 14 juin 2010 valable et en privant la société Gitra de son droit au renouvellement et au versement d'une indemnité d'éviction au motif qu' « il ne résulte pas de ces seuls éléments (versés aux débats par la société Gitra) la preuve d'une exploitation du fonds deux ans antérieurement au contrat de location gérance conclu avec la société Saint Paul Bijoux le 1er mai 2007 » (arrêt page 6, § 7), bien qu'il appartenait au bailleur de rapporter la preuve des motifs graves et légitimes justifiant, selon lui, le congé, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation de l'article 1315 du code civil ; ALORS DE CINQUIEME PART ET ENFIN QU'en déclarant le congé délivré le 14 juin 2010 valable et en privant la société Gitra de son droit au renouvellement et au versement d'une indemnité d'éviction au motif qu' « il résulte des développements qui précèdent que la Sarl Giorgi International n'a pas justifié de l'exploitation d'un fonds de commerce conforme à la destination contractuelle dans la période de deux ans précédant la conclusion du contrat de location gérance conclu avec la société Saint Paul Bijoux » (arrêt page 7, § 3) bien qu'il appartenait au bailleur de rapporter la preuve de motifs graves et légitimes justifiant, selon lui, le congé, la cour d'appel a, une nouvelle fois, inversé la charge de la preuve en violation de l'article 1315 du code civil.