Cour de cassation, 27 janvier 2009. 07-16.771

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant tant sur le pourvoi principal formé par M. X... que sur le pourvoi incident relevé par M. Y... : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que les sociétés CERSO et CFPCA ont créé la SARL EFC CESR FP (la société), dont l'objet est l'exploitation d'un centre de formation professionnelle à la conduite et à la sécurité routières ; que le capital de la société était détenu à raison de 70 % par la société CERSO, de 26, 70 % par M. Y..., et de 3, 30 % par M. Z... ; que M. X... a été nommé gérant de la société, percevant au titre de la gérance, en application d'une délibération de l'assemblée générale du 20 janvier 1997, une somme mensuelle de 61 000 francs ; que, le 9 juillet 1997, M. Z... a été nommé co-gérant de la société, percevant en cette qualité une rémunération mensuelle de 30 600 francs ; que M. Y..., agissant ut singuli et à titre personnel, a fait assigner M. X... devant le tribunal aux fins d'obtenir sa condamnation à verser à la société une certaine somme à titre de dommages et intérêts, à raison d'une rémunération disproportionnée avec le travail accompli et à lui verser une certaine somme au titre des dividendes non perçus du fait de la rémunération excessive perçue ainsi qu'aux fins d'obtenir la désignation d'un mandataire ad hoc en vue de convoquer une assemblée générale ; que ces demandes, rejetées en première instance, ont été partiellement accueillies par la cour d'appel ; Sur le moyen unique, pris en sa première branche, du pourvoi principal : Vu l'article 1134 du code civil ; Attendu que pour décider que M. X... devait restituer à la société certaines sommes reçues par lui en qualité de gérant, l'arrêt, après avoir relevé que, par délibération de l'assemblée générale en date du 20 janvier 1997, la gérance de la société, confiée exclusivement à l'origine à M. X..., était rémunérée à hauteur d'une somme mensuelle de 61 000 francs et que, par délibération du 9 juillet 1997, M. Z... en avait été nommé cogérant avec une rémunération mensuelle de 30 600 francs, retient que la situation de l'entreprise, marquée par l'enregistrement de pertes importantes à compter de 1999 conduit à penser que la rémunération de M. Z... devait s'imputer sur la rémunération globale votée au titre de la gérance quelques mois plus tôt ; Attendu qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de la délibération du 9 juillet 1997 et violé le texte susvisé ; Et, sur le moyen unique du pourvoi incident : Vu l'article L. 223-37 du code de commerce ; Attendu que la juridiction saisie d'une demande d'expertise de gestion est tenue de l'ordonner, dès lors qu'elle relève des présomptions d'irrégularités affectant une ou plusieurs opérations de gestion déterminées ; Attendu que pour rejeter la demande de M. Y... aux fins de désignation d'un expert de gestion à raison d'opérations suspectes susceptibles de porter atteinte à l'intérêt de la société, l'arrêt, après avoir relevé l'existence d'une faute de gestion à l'encontre de M. X..., retient qu'il n'y a pas lieu d'ordonner en l'état une expertise pour déterminer les causes et la pertinence de diverses écritures figurant dans les comptes de la société, alors qu'au demeurant, dès la fin de l'année 2004, MM. Y... et Z... avaient créé une entreprise dont l'objet était identique à celui de la société ; Attendu qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 23 avril 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux, autrement composée ; Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept janvier deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt. Moyen produit AU POURVOI PRINCIPAL par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour M. X.... Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné Monsieur Joël X... à restituer à la SARL ECF CSER FP les sommes qu'il a perçues au-delà de la rémunération servie à Monsieur Pascal Z... ; Aux motifs " qu'il résulte des pièces produites que, dans un premier temps, Monsieur Joël X... était le seul gérant de l'entreprise en cause, qu'avec l'accord de Monsieur Yves Y..., par Assemblée du 20 janvier 1997, la rémunération de la gérance a été fixée à compter du 1er janvier 1997 à la somme de 61. 000 par mois ; que par Assemblée Générale du 9 juillet 1997, Monsieur Pascal Z... a été nommé en qualité de co-gérant avec une rémunération mensuelle de 30. 600 F ; que Monsieur Yves Y... a accepté tant cette nomination que cette rémunération ; qu'après cette dernière date, Monsieur Yves Y... n'a plus accepté les comptes de l'entreprise, en particulier, en ce qu'ils pouvaient avoir des conséquences sur la rémunération de Monsieur Joël X... ; que le premier problème est donc de déterminer, au regard de ces deux Assemblées Générales de 1997, si la rémunération de Monsieur Pascal Z... se rajoutait à celle déjà accordée à Monsieur Joël X... ou si sa rémunération s'imputait sur la somme globale de 61. 000 ; que si malgré une étude très attentive du volumineux dossier remis par Monsieur Yves Y..., il n'a pas été possible de découvrir les procès-verbaux des Assemblées Générales des années 1997 et 1998, qu'il apparaît dès 1999 l'existence de pertes importantes, plus de 50. 000 F et plus de 80. 000 F en fin d'exercice ; que cette situation de l'entreprise conduit à penser que la rémunération de Monsieur Pascal Z... devait s'imputer sur la rémunération globale votée pour la gérance quelques mois plus tôt ; qu'il apparaît que Monsieur Pascal Z... était en charge de la gestion interne de l'entreprise alors que Monsieur Joël X... s'occupait outre des sociétés qu'il dirigeait à PAU, sociétés non concurrentes du fait de la distance entre les villes de PAU et de MERIGNAC et du fait qu'elles faisaient partie du même groupement, des relations externes ; que l'absence de toute implication de Monsieur Joël X... dans la marche quotidienne de l'entreprise est confirmée non par chaque attestation, non arguée de faux, prise une par une, mais par l'ensemble des attestations rédigées par des salariés ou d'anciens salariés de l'entreprise ; que de plus Monsieur Pascal Z..., co-gérant jusqu'à sa révocation, indique que la rémunération que s'octroyait Monsieur Joël X... en qualité de co-gérant était disproportionnée au regard de la prestation accomplie ; que devant ces faits qui tendent à établir que la rémunération de Monsieur Joël X... était sans proportion avec son travail, il appartient à ce dernier de rapporter la preuve ou de justifier qu'il a effectué un travail justifiant la somme de 9. 300 par mois ; que malgré une étude très attentive du dossier versé par cet intimé, il n'a pas été possible de découvrir la réalité de l'existence d'une intervention en externe au profit de l'entreprise ; que dans ces conditions, face à une rémunération ne correspondant pas à la charge effective de travail réalisée au profit de l'entreprise, il apparaît que Monsieur Joël X... a commis une faute de gestion ; que cette faute de gestion a causé un préjudice à l'entreprise qui a servi une rémunération plus importante à Monsieur Joël X... qu'à Monsieur Pascal Z..., les rémunérations devant être identiques ainsi que cela résulte des Assemblées Générales de 1997 dont les résolutions ont été adoptées à l'unanimité ; qu'en conséquence, Monsieur Joël X... est tenu de reverser à titre de dommages et intérêts à la SARL ECF CESRFP la différence entre la somme qu'il a perçue et celle qu'il aurait dû percevoir soit la rémunération de Monsieur Pascal Z... " ; 1 / Alors d'une part que la délibération de l'Assemblée Générale de la SARL ECF CESR FP du 9 juillet 1997 nommant Monsieur Z... en qualité de cogérant aux côtés de Monsieur X... indiquait qu'en contrepartie de ce mandat, Monsieur Z... recevrait " une rémunération mensuelle de cogérance d'un montant de 30. 600 F net " ; qu'il n'y était nullement indiqué que cette rémunération viendrait s'imputer sur celle de Monsieur X..., qui avait été fixée à la somme mensuelle de 61. 000 F net par une délibération du 20 janvier 1997 que la délibération du 9 juillet 1997 n'indiquait nullement modifier ; qu'en jugeant que la délibération du 9 juillet 1997 emportait réduction de moitié de la rémunération de Monsieur X..., la cour d'appel a dénaturé cette délibération en violation de l'article 1134 du code civil ; 2 / Alors d'autre part que le juge ne peut fonder sa décision sur l'absence au dossier qui lui a été soumis d'une pièce invoquée par une partie et dont la production n'a pas été contestée, sans inviter les parties à s'en expliquer ; qu'au cas d'espèce, la Cour d'appel ne pouvait se fonder, pour juger que la délibération du 9 juillet 1997 devait s'entendre comme entraînant une diminution de la rémunération de Monsieur X..., sur le fait que les procès-verbaux des assemblées générales de 1997 et 1998 n'auraient pas été versés aux débats, cependant que ces procès-verbaux – qui montraient que les exercices 1997 et 1998 avaient été bénéficiaires – figuraient sur le bordereau de pièces communiquées par Monsieur X... (Cf. bordereau annexé aux conclusions signifiées le 22 février 2007, pièce n° 34) et que leur production n'avait pas été contestée par Monsieur Y..., sans inviter les parties à s'expliquer sur ce point ; qu'en statuant néanmoins ainsi, la cour d'appel a violé l'article 16 du nouveau code de procédure civile ; 3 / Alors de troisième part qu'il appartient à l'associé qui exerce l'action sociale ut singuli de rapporter la preuve des fautes de gestion qu'il allègue ; qu'en jugeant qu'il appartenait à Monsieur X... d'établir que la rémunération qu'il percevait n'était pas excessive, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation de l'article 1315 du code civil ; 4 / Alors de quatrième part que la seule mise en oeuvre d'une délibération de l'assemblée générale des actionnaires ne saurait constituer une faute de gestion ; qu'en jugeant que Monsieur X... avait commis une faute de gestion en continuant à percevoir, après le 9 juillet 1997, la rémunération qui avait été fixée, à l'unanimité des associés, par la délibération du 20 janvier 1997, sans rechercher s'il ne pouvait échapper à Monsieur X... que la délibération du 9 juillet 1997 entraînait nécessairement une réduction de sa rémunération, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 225-251 du code de commerce ; 5 / Alors enfin que la cour d'appel ne pouvait, sans se contredire en violation de l'article 455 du nouveau code de procédure civile, considérer que la réalité d'une " intervention en externe " de Monsieur X... au profit de la société ECS CESR FP n'était pas établie après avoir elle-même relevé qu'au sein de cette société, Monsieur X... " s'occupait des relations externes ". Moyen produit AU POURVOI INCIDENT par la SCP Baraduc et Duhamel, avocat aux Conseils pour M. Y.... IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur Y... de sa demande d'expertise de gestion ; AUX MOTIFS QU'il n'y a lieu d'ordonner en l'état de la situation une expertise pour déterminer les causes et la pertinence de diverses écritures figurant dans les comptes de la société, alors qu'au surplus dès la fin de l'année 2004 Messieurs Y... et Z... ont créé une entreprise dont l'objet est exactement le même que celui de la SARL ECF CESR FP ; ALORS QUE la juridiction saisie d'une demande d'expertise de gestion est tenue de l'ordonner en présence de présomptions d'irrégularité affectant une ou plusieurs opérations de gestion déterminées ; qu'en l'espèce, cette condition était remplie dès lors que dans ses conclusions (p. 20, § 6 à 9 et p. 21, § 1) Monsieur Y... a caractérisé les opérations suspectes entreprises par Monsieur X..., qui lui portaient atteinte et étaient contraires à l'intérêt social ; qu'en rejetant néanmoins la demande d'expertise de gestion, la cour d'appel, qui s'est fondée sur des motifs inopérants, a violé l'article L. 223-37 du Code de commerce.