Cour de cassation, 19 mars 2014. 12-24.121

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée le 4 juin 2002 par la société Clinique Saint-Luc ; qu'à la suite d'un arrêt de travail du 17 juillet 2007 au 31 août 2008 consécutif à un accident de voie publique et au terme de deux examens médicaux, la salariée a, le 19 septembre 2008, été déclarée inapte à son poste d'aide-soignante ; qu'ayant été licenciée le 13 octobre 2008 pour inaptitude et impossibilité de reclassement, elle a saisi la juridiction prud'homale ; Sur le moyen unique du pourvoi principal de la salariée : Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de dire que son licenciement était fondé et de rejeter ses demandes à ce titre, alors, selon le moyen : 1°/ que lorsque le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur doit lui proposer un autre emploi, aussi comparable que possible à l'emploi occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail et en cas de litige, il doit justifier du périmètre de reclassement et de l'impossibilité, à la date du licenciement, de reclasser le salarié tant dans l'entreprise que dans ce groupe ; qu'en l'espèce, la cour d'appel ne pouvait se borner à affirmer que la Clinique Saint-Luc était dans l'impossibilité de reclasser la salariée, sans viser ni analyser, même sommairement, aucun élément de preuve sur lequel elle s'est fondée et sans vérifier, comme elle y était invitée par Mme X..., si conformément à l'avis du médecin du travail des possibilités de reclassement sur un poste administratif ou d'accueil à temps partiel avaient été recherchées par la Clinique Saint-Luc, en son sein et au sein de son groupe ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1226-2 du code du travail ; 2°/ que les possibilités de reclassement doivent être recherchées à l'intérieur du groupe auquel appartient l'employeur parmi les entreprises dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation leur permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel ; qu'en l'espèce, en se bornant à affirmer de manière inopérante que la Clinique Saint-Georges et la Clinique Les Sources n'ont pas de lien structurel avec la Clinique Saint-Luc, que les projets de convention de coopération concernent des établissements du secteur public tandis que la Clinique Saint-Luc est un établissement privé, et que les accords de coopération ne concernent que la prise en charge des malades, sans rechercher, comme elle y était invitée, si les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation des établissements avec lesquels la Clinique Saint-Luc avait conclu des conventions de coopération ne leur permettaient pas d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1226-2 et suivants du code du travail ; 3°/ que l'employeur a la charge de la preuve de l'impossibilité de procéder à un reclassement conforme à l'avis du médecin du travail ; qu'en l'espèce, dès lors que le médecin avait conclu à un reclassement dans un poste d'accueil ou administratif et que Mme X... justifiait que la Clinique Saint-Luc n'avait sollicité que certains des établissements avec lesquels elle avait conclu une convention de coopération formalisée, mais pas l'ensemble d'entre eux, la cour d'appel ne pouvait la débouter de ses demandes en se bornant à affirmer qu'« il n'est pas établi que les autres établissements cités par Mme X... sont liés à l'employeur par des accords d'une autre nature » que ceux qui ne concernent que la prise en charge des malades ; que l'employeur doit justifier du périmètre de reclassement et qu'en ne démontrant pas en quoi seules certaines des entreprises liées par une convention de coopération formalisée qu'elle avait choisi d'interroger constituait le seul périmètre de l'obligation de reclassement, la cour d'appel a, en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a fait peser la charge de la preuve sur la salariée en violation des articles 1315 du code civil et L. 1226-2 du code du travail ; 4°/ que la brièveté du délai écoulé entre l'avis d'inaptitude et la mise en oeuvre de la procédure de licenciement démontre, à elle seule, qu'il n'y a eu aucune tentative sérieuse de reclassement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel ne pouvait se borner à affirmer que l'employeur avait recherché rapidement des possibilités de reclassement car il ne disposait que d'un délai d'un mois, sans rechercher, comme elle y était invitée, si le délai de dix jours entre l'avis d'inaptitude rendu le 19 septembre 2008 et la convocation du 29 septembre 2008 à un entretien préalable au licenciement de la salariée, ne démontrait pas, à lui seul, qu'il n'y avait eu aucune tentative sérieuse de reclassement dès lors que le licenciement reposait sur un courrier circulaire et sur des réponses immédiatement négatives, sans que soit pris le temps de vérifier qu'un poste administratif ou d'accueil, ne serait-ce qu'à temps partiel, pouvait être proposé ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1226-2 du code du travail ; Mais attendu que la cour d'appel a constaté que la salariée ne pouvait être reclassée à un poste autre que celui pour lequel elle avait été embauchée et que l'employeur avait recherché auprès des autres sociétés du groupe un poste d'accueil ou administratif conforme à l'avis du médecin du travail ; qu'elle a relevé, par motifs propres, que la Clinique Saint-Georges et la Clinique Les Sources, plus particulièrement visées par Mme X... qui évoquait un partenariat, n'avaient pas de lien structurel avec l'employeur, les accords produits ne concernant que la prise en charge des malades, et qu'il n'était pas établi que les autres établissements cités par la salariée étaient liés à cet employeur par des accords d'une autre nature et, par motifs adoptés, que la convention de coopération ne concernait que la prise en charge des maladies ; qu'elle a encore retenu que la rapidité des réponses des établissements interrogés ne sont en rien révélatrices d'un artifice, aucun élément ne donnant crédit à l'affirmation selon laquelle l'employeur a suscité des réponses de pure forme ; qu'ayant ainsi fait ressortir l'absence de possibilité de permuter les personnels des entreprises concernées, la cour d'appel, sans inverser la charge de la preuve ni être tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a légalement justifié sa décision ; Mais sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur : Vu l'article 1153, alinéa 4, du code civil ; Attendu que pour condamner l'employeur au paiement de dommages-intérêts pour résistance abusive, l'arrêt retient que la salariée a subi un préjudice inhérent à la résistance abusive de l'employeur à payer les sommes légitimement réclamées par elle ; Qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à caractériser l'existence d'un préjudice indépendant du retard apporté au paiement par l'employeur et causé par la mauvaise foi de celui-ci, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Clinique Saint-Luc à payer à Mme X... la somme de 400 euros pour résistance abusive, l'arrêt rendu le 6 décembre 2011, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ; Condamne Mme X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf mars deux mille quatorze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit par la SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour Mme X..., demanderesse au pourvoi principal Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR dit que le licenciement de Madame X... était fondé et D'AVOIR en conséquence rejeté ses demandes de condamnation au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité de préavis, de congés payés sur préavis et pour résistance abusive; AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur la licéité du licenciement : Lorsqu'un salarié est déclaré inapte à son poste à l'issue du deuxième examen prévu par l'article L. 4624-31 du Code du travail, il bénéficie d'une obligation de reclassement qui doit être recherchée dans le mois qui suit cet examen (articles L. 1226-2 et suivants du Code du travail). Compte tenu des propositions du médecin du travail et des indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existant dans l'entreprise, ce reclassement doit être recherché au sein de l'entreprise et, le cas échéant, du groupe auquel celle-ci appartient, dans un emploi approprié à ses capacités et aussi proche que possible de l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes ou aménagement du temps de travail. En l'espèce, Madame X... soutient que la Clinique Saint-Luc, qui emploie plusieurs dizaines de salariés, n'a pas respecté ses obligations en la matière ; qu'elle n'a effectué aucune recherche en vue de lui proposer un poste administratif ou d'accueil, même à temps partiel, ceci alors même que la clinique appartient à un groupe disposant de plusieurs structures ; qu'au surplus, toutes les structures avec lesquelles la Clinique Saint-Luc avait des partenariats n'ont pas été contactées ; qu'ainsi aucune recherche de reclassement n'a été adressée à la Clinique Saint Georges, à la Clinique Les Sources, au centre de convalescence Les Lauriers Roses, à la Résidence l'Olivier, à la Résidence Bleu Soleil et à l'établissement Le Calme ; qu'il était injustifié que l'employeur limite ses recherches à la Résidence Azureva, à la Résidence Les Noisetiers et à la Clinique de la Costière ; qu'au surplus, les lettres de reclassement adressées à certaines structures sont toutes rédigées sur le même modèle et ne font aucune référence à la situation professionnelle de Madame X..., à ses compétences ou à son expérience ; qu'il ne s'agissait donc pas d'une recherche de reclassement loyale et individualisée, alors que la plupart des structures ont adressé leur réponse négative immédiatement, sans prendre le temps de vérifier si un poste d'accueil ou administratif, ne serait-ce qu'à temps partiel, pouvait lui être confié. Elle soutient qu'est ainsi faite la preuve que l'employeur ne souhaitait pas la conserver parmi son personnel, en raison de son handicap. Mais ces arguments ne sont guère opérants, dès lors qu'au moment de son embauche Mme Michèle X... était d'ores et déjà reconnue comme travailleur handicapé par la COTOREP. Par ailleurs, à la suite des deux visites médicales du médecin du travail, la clinique Saint-Luc s'est acquittée de son obligation de recherche sérieuse de reclassement. En effet, étant dans l'impossibilité de reclasser la salariée à un poste autre que celui pour lequel elle a été embauchée et pour lequel elle a été déclarée inapte, elle s'est tournée vers les établissements de son groupe. C'est ainsi que, par lettre recommandée avec avis de réception, doublée par une télécopie, elle a écrit le 25 septembre 2008 au gérant de la SARL Revazur ¿Nous devons faire face au sein de notre société à l'inaptitude, médicalement constatée au poste aide-soignante diplômée de l'une de nos salariées (..). Dans la mesure où la recherche de reclassement incombant à l'employeur doit s'étendre au niveau du groupe et non simplement au niveau de l'entreprise, nous sollicitons aujourd'hui votre assistance (..) Dans ce cadre, nous souhaitons savoir si un poste d'accueil ou administratif serait actuellement vacant au sein de la société SARL REVAZUR permettant le reclassement de Madame Michèle X... (..)'. Celui-ci a répondu négativement, dans les termes suivants : ¿Nous avons donc fait des recherches au sein des deux établissements de la SARL REVAZUR. Ainsi, sur le premier établissement, la Résidence Retraite « Les Noisetiers » située à Nice, aucun poste administratif ou d'accueil n'est actuellement vacant et nous n'envisageons pas la création l'un nouveau poste dans les mois à venir. Sur le second établissement dénommé « L'Hôtel des Pins » situé à Menton, le seul poste administratif disponible est le poste de Direction. Or, ce poste requiert obligatoirement une certification au moins de niveau II comme le rend nécessaire le décret n° 2007-221 du 19 février 2007 du ministère de la santé (..)'. Mais Madame X... n'avait pas la qualification requise. La Clinique de la Costière a également été interrogée, au titre de son appartenance au groupe, par un courrier du 25 septembre 2008 doublé d'une télécopie du 26 septembre 2008 et a répondu négativement. Il en a été de même pour la SA Must, qui a été questionnée le 25 septembre 2008 et a répondu par courrier recommandé du 1er octobre 2008: ¿Vous nous informez de votre recherche d'un poste d'accueil ou administratif vacant dans le cadre d'une obligation de reclassement de l'une de vos salariées, Madame Michèle X.... Nous sommes au regret de vous confirmer qu'aucun poste n'est actuellement disponible au sein de la SA MUST et que, par ailleurs, nous n'envisageons pas la création d'un tel poste dans les mois à venir'. La même situation s'est présentée avec les SARL La Roseraie, interrogée le 25 septembre 2008, avec la SAS Anémone, la SARL Azureva et la SAS Sainte Marguerite, ainsi que cela a été relevé en détail par le premier juge. Par ailleurs, la clinique Saint-Luc produit les pièces contractuelles dont il résulte que la clinique Saint Georges et la clinique les Sources, citées par l'appelante, n'ont pas de lien structurel avec elle, les accords ne concernant que la prise en charge des malades. Il n'est pas établi que les autres établissements cités par Mme X... sont liés à l'employeur par des accords d'une autre nature. Enfin, contrairement à ce que soutient l'intimée, la rapidité des réponses des établissements interrogés ne sont en rien révélatrices d'un artifice, aucun élément ne donnant, en effet, crédit à l'affirmation selon laquelle l'employeur a suscité des réponses de pure forme. Dès lors, la preuve est faite que la SAS Clinique Saint-Luc, qui disposait d'un délai d'un mois après la deuxième visite de la médecine du travail constatant l'inaptitude pour rechercher une solution de reclassement, s'est acquittée de ses obligations légales et a mis régulièrement en oeuvre la procédure de licenciement de Madame X..., qui repose sur une cause réelle et sérieuse. En conséquence, la demande de réparation pour licenciement injustifié sera rejetée. D'autre part, l'inexécution du préavis par Madame X... n'a pas eu pour cause première une décision de dispense prise par l'employeur, mais son incapacité physique à travailler. C'est donc à juste titre que le premier juge a rejeté la demande d'indemnité de préavis et de congé-payés afférents » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Sur le licenciement : Attendu que lors de la première visite de reprise du 1er septembre 2008 le Médecin du Travail concluait : ¿inapte au poste d'aide-soignante. Apte à un poste sans manutention lourde et sans station debout prolongée, reclassement à envisager à un poste d'accueil, administratif'. Attendu que par courrier du 1er septembre 2008 le Docteur Y..., Médecin du Travail précisait à l'employeur : ¿Suite à son accident du travail de la voie publique, Madame X... ne peut plus effectuer d'effort de manutention sollicitant son bras droit, de même elle ne peut participer à la mobilisation éventuelle de patients sans risque de chute pour ceux-ci. Tous les gestes répétitifs sollicitant le bras droit, faits normalement dans le cadre de son activité d'aide-soignante, sont et resteront limités dans leur amplitude et leur force. Un reclassement à un poste d'accueil, de secrétariat ou d'animatrice serait souhaitable'. Attendu que la deuxième visite du 19 septembre 2008 conformément à l'article R. 4624-31 du Code du Travail concluait à l'inaptitude définitive au poste d'aide-soignante et déclarait Madame X... ¿apte à un poste sans manutention lourde. Reclassement à envisager à un poste d'accueil ou administratif'. Attendu que c'est dans ces conditions qu'après un entretien préalable du 9 octobre 2008 la SAS CLINIQUE SAINT LUC notifiait à Madame X... son licenciement pour inaptitude rappelant que ¿l'exécution de ses fonctions nécessite notamment et impérativement d'être en mesure de porter et aider dans leurs toilettes et leurs déplacements les patients'. Attendu que la lettre de licenciement exposait après la première visite, avoir ¿invité le Médecin du Travail afin de lui présenter les conditions de travail afférentes à chaque poste existant dans l'entreprise et qu'il nous donne des indications plus précises ou formule d'autres propositions de reclassement ou d'adaptation. Compte tenu de ses conclusions, nous avons alors commencé à rechercher une solution de reclassement qui permette de respecter les préconisations médicales'. Attendu que la SAS CLINIQUE SAINT LUC ajoute qu'après la deuxième visite et compte tenu de l'avis définitif d'inaptitude elle ¿avait poursuivi ses recherches visant à trouver un reclassement à proposer et avait procédé à une recherche de reclassement au sein des sociétés appartenant au groupe', qu'aucune de ces sociétés ne disposant de poste adapté et qu'eu égard aux recherches de reclassement infructueuses elle ne pouvait que confirmer le licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement. Attendu que ce courrier du 13 octobre 2008 notifiait à Madame X... qu'elle n'effectuerait pas son préavis, compte tenu de son inaptitude, lequel ne serait pas rémunéré. Attendu que l'article L. 1226-2 du Code du Travail précisait une obligation de reclassement y compris par ¿la mise en oeuvre de mesures telles que mutation, transformation du poste de travail ou aménagement du temps de travail'. Attendu que l'obligation de reclassement s'étendant au groupe d'appartenance la SAS Clinique SAINT LUC s'adressait par courrier recommandé avec avis de réception du 25 septembre 2008, doublé d'un fax téléphonique du 26 septembre 2008 à la SARL REVAZUR, qui répondait négativement sous l'enseigne Résidence Médicale Les Noisetiers, par courrier du 2 octobre 2008 et par télécopie du 29 septembre 2008, précisant qu'un poste de direction était disponible à l'Hôtel des Pins situé à MENTON, en joignant la fiche de poste, et le texte du décret applicable, que le 9 octobre 2008 la SAS CLINIQUE SAINT LUC informait la Société REVAZUR de ce que Madame X... ne disposait pas des qualifications requises. Attendu que la SAS CLINIQUE SAINT LUC recherchait également un reclassement : - par lettre recommandée avec accusé de réception du 25 septembre 2008 et par télécopie du 26 septembre 2008 auprès de la CLINIQUE DE LA COSTIERE, - par courrier recommandé avec accusé de réception du 25 septembre 2008 et télécopie du même jour auprès de la SA MUST, - par lettre recommandée avec accusé de réception et télécopie du 25 septembre 2008 auprès de la SARL LA ROSERAIE, - par lettre recommandée avec accusé de réception du 25 septembre 2008 auprès de la Résidence Médicalisée ANCILA, - par lettre recommandée avec accusé de réception du 25 septembre 2008 et par télécopie du même jour auprès de la SARL AZUREVA, - par lettre recommandée avec accusé de réception du 25 septembre 2008 auprès de la SAS Résidence SAINTE-MARGUERITE. Attendu que l'ensemble de ces établissements répondait à la SAS CLINIQUE SAINT LUC qu'aucun poste administratif n'était vacant et de plus pour certains d'entre eux qu'aucune création n'était envisagée. Attendu qu'il ne saurait être fait grief à l'employeur d'avoir adressé un courrier décrivant la qualification professionnelle de Madame X..., les motifs de son inaptitude et la nature de la recherche d'un poste administratif ou d'accueil, qu'en l'espèce, la SAS CLINIQUE SAINT LUC a recherché parmi les établissements de son groupe et rapidement dès lors qu'elle ne disposait que d'un délai d'un mois. Attendu qu'il ne peut être reproché un comportement blessant à la SAS CLINIQUE SAINT LUC résultant de ce qu'elle a proposé à Madame X... l'unique poste administratif disponible même si celui-ci était inadéquat. Attendu que Madame X... fait grief à la SAS CLINIQUE SAINT LUC de ne pas avoir sollicité dans le cadre de sa recherche l'ensemble des établissements avec lesquels elle a conclu une convention de coopération formalisée, qu'il n'est pas contesté que certains de ces établissements tels l'UPATOU de la CLINIQUE SAINT-GEORGE et la CLINIQUE LES SOURCES n'appartiennent pas au même groupe que les projets de convention de coopération concernant par ailleurs des établissements du secteur public alors que la SAS CLINIQUE SAINT LUC est un établissement privé, et que surtout la convention de coopération ne concerne que la prise en charge des malades. Attendu qu'au regard des justificatifs produits qui témoignent de recherches sérieuses et avérées la SAS CLINIQUE SAINT LUC a respecté son obligation de reclassement, que par suite, le licenciement de Madame X... pour inaptitude est fondé étant rappelé que la SAS CLINIQUE SAINT LUC avait pleinement connaissance lors de l'embauche de Madame X... de son statut de travailleur handicapé. Sur les conséquences du licenciement : Attendu que Madame X... déclarée inapte à son emploi d'aide-soignante à la suite d'une maladie ou d'un accident non professionnel ne peut prétendre au paiement d'une indemnité pour un préavis qu'elle est dans l'impossibilité physique d'exécuter, dès lors que l'employeur a satisfait à son obligation de reclassement » ; 1°/ ALORS, D'UNE PART, QUE lorsque le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur doit lui proposer un autre emploi, aussi comparable que possible à l'emploi occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travailet en cas de litige, il doit justifier du périmètre de reclassement et de l'impossibilité, à la date du licenciement, de reclasser le salarié tant dans l'entreprise que dans ce groupe ; qu'en l'espèce, la cour d'appel ne pouvait se borner à affirmer que la CLINIQUE SAINT LUC était dans l'impossibilité de reclasser la salariée, sans viser ni analyser, même sommairement, aucun élément de preuve sur lequel elle s'est fondée et sans vérifier, comme elle y était invitée par Mme X... (conclusions pages 4 et 6), si conformément à l'avis du médecin du travail des possibilités de reclassement sur un poste administratif ou d'accueil à temps partiel avaient été recherchées par la CLINIQUE SAINT LUC, en son sein et au sein de son groupe; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1226-2 du Code du travail ; 2°/ ALORS, D'AUTRE PART, QUE les possibilités de reclassement doivent être recherchées à l'intérieur du groupe auquel appartient l'employeur parmi les entreprises dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation leur permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel ; qu'en l'espèce, en se bornant à affirmer de manière inopérante que la Clinique Saint Georges et la Clinique les Sources n'ont pas de lien structurel avec la CLINIQUE SAINT LUC, que les projets de convention de coopération concernent des établissements du secteur public tandis que la CLINIQUE SAINT LUC est un établissement privé, et que les accords de coopération ne concernent que la prise en charge des malades, sans rechercher, comme elle y était invitée, si les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation des établissements avec lesquels la CLINIQUE SAINT LUC avait conclu des conventions de coopération ne leur permettaient pas d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1226-2 et suivants du Code du travail ; 3°/ ALORS, AUSSI, QUE l'employeur a la charge de la preuve de l'impossibilité de procéder à un reclassement conforme à l'avis du médecin du travail; qu'en l'espèce, dès lors que le médecin avait conclu à un reclassement dans un poste d'accueil ou administratif et que Mme X... justifiait que la CLINIQUE SAINT LUC n'avait sollicité que certains des établissements avec lesquels elle avait conclu une convention de coopération formalisée, mais pas l'ensemble d'entre eux, la cour d'appel ne pouvait la débouter de ses demandes en se bornant à affirmer qu'« il n'est pas établi que les autres établissements cités par Mme X... sont liés à l'employeur par des accords d'une autre nature » que ceux qui ne concernent que la prise en charge des malades ; que l'employeur doit justifier du périmètre de reclassement et qu'en ne démontrant pas en quoi seules certaines des entreprises liées par une convention de coopération formalisée qu'elle avait choisi d'interroger constituait le seul périmètre de l'obligation de reclassement, la cour d'appel a, en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a fait peser la charge de la preuve sur la salariée en violation des articles 1315 du Code civil et L. 1226-2 du Code du travail ; 4°/ ALORS, ENFIN, QUE la brièveté du délai écoulé entre l'avis d'inaptitude et la mise en oeuvre de la procédure de licenciement démontre, à elle seule, qu'il n'y a eu aucune tentative sérieuse de reclassement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel ne pouvait se borner à affirmer que l'employeur avait recherché rapidement des possibilités de reclassement car il ne disposait que d'un délai d'un mois, sans rechercher, comme elle y était invitée, si le délai de 10 jours entre l'avis d'inaptitude rendu le 19 septembre 2008 et la convocation du 29 septembre 2008 à un entretien préalable au licenciement de la salariée, ne démontrait pas, à lui seul, qu'il n'y avait eu aucune tentative sérieuse de reclassement dès lors que le licenciement reposait sur un courrier circulaire et sur des réponses immédiatement négatives, sans que soit pris le temps de vérifier qu'un poste administratif ou d'accueil, ne serait-ce qu'à temps partiel, pouvait être proposé; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1226-2 du Code du travail. Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Clinique Saint-Luc, demanderesse au pourvoi incident Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'exposante à verser à la salariée une somme de 400 ¿ pour résistance abusive. AUX MOTIFS QUE « madame X... présente une seconde réclamation, sur le même fondement conventionnel ; qu'elle fait valoir qu'elle a été en maladie non professionnelle avec hospitalisation du 17 juillet 2007 au 31 août 2008 et, au titre du maintien de salaire garanti pendant 180 jours, elle réclame la somme de 2 001,71 ¿ ; que pour conclure à la confirmation du jugement qui a rejeté cette demande, la Clinique SAINT LUC fait valoir que madame X... a adressé tardivement les justificatifs de paiement des indemnités journalières, soit le 1er août 2008 en sorte que l'assureur Dexia a refusé toute prise en charge, au motif que le délai de déclaration des demandes de prestations avait largement expiré au moment de la déclaration d'incapacité ; mais qu'il peut être déduit de la lettre du 1er août 2008 par laquelle madame X... a transmis différentes pièces médicales à son employeur, que celui-ci s'est trouvé dans l'impossibilité de faire la déclaration requise auprès de l'assureur dans les délais prévus ; qu'en effet, il résulte des pièces soumises à l'examen de la Cour que l'absence de madame X... pour cause de maladie était régulière et que son employeur en était informé ; qu'il lui appartenait, dès lors, de réclamer à la salariée les pièces exigées par l'assureur, en temps utile ; qu'en conséquence, madame X... obtiendra la somme complémentaire de 2 001,71 ¿ ; que madame X... a subi un préjudice inhérent à la résistance abusive de l'employeur à payer les sommes légitimement réclamées par elle ; que toutefois, l'indisponibilité de la somme de 2 166,98 ¿, représentant le montant total des indemnités complémentaires, n'a pu plonger madame X... dans les difficultés financières importantes qu'elle décrit ; que dès lors, son préjudice sera liquidé à la somme de 400 ¿ ». ALORS QUE dans les obligations qui se bornent au paiement d'une somme d'argent, des dommages et intérêts distincts des intérêts moratoires de la créance ne sont dus que lorsque le débiteur en retard à causé au créancier, par sa mauvaise foi, un préjudice indépendant de ce retard ; qu'en se bornant à relever, que la Clinique n'établissait pas avoir été dans l'impossibilité de faire la déclaration requise auprès de l'assureur dans les délais prévus et que la salariée avait subi un préjudice inhérent à la résistance abusive de l'employeur à régler les sommes légitimement réclamées, la Cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la mauvaise foi de l'employeur, ni le préjudice indépendant du retard causé à la salariée, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1153 du Code civil ;