Cour d'appel, 20 décembre 2024. 23/01041

C O U R D ' A P P E L D ' O R L É A N S CHAMBRE SOCIALE - A - Section 2 PRUD'HOMMES Exp + GROSSES le 20 DECEMBRE 2024 à Me Sylvie GUILLEMAIN la SELARL REGIDOR-MARCONNET XA ARRÊT du : 20 DÉCEMBRE 2024 N° : - 24 N° RG 23/01041 - N° Portalis DBVN-V-B7H-GYWP DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de TOURS en date du 16 Mars 2023 - Section : ACTIVITÉS DIVERSES ENTRE APPELANT : Monsieur [T] [S] né le 17 Août 1964 à [Localité 8] [Adresse 1] [Localité 4] représenté par Me Sylvie GUILLEMAIN, avocat au barreau de TOURS ET INTIMÉE : Etablissement [Localité 11] HABITAT (OPH), agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège, [Adresse 2] [Localité 3] représentée par Me Estelle GARNIER, avocat au barreau d'ORLEANS ayant pour avocat plaidant Me Laurence REGIDOR-MARCONNET de la SELARL REGIDOR-MARCONNET, du barreau de TOURS, Ordonnance de clôture : 29 septembre 2024 A l'audience publique du 10 Octobre 2024 LA COUR COMPOSÉE DE : Madame Laurence DUVALLET, présidente de chambre, présidente de la collégialité, Monsieur Xavier AUGIRON, conseiller, Madame Anabelle BRASSAT-LAPEYRIERE, conseiller, Assistés lors des débats de Mme Odalene DE AZEVEDO ALCANTARA, greffier. Puis ces mêmes magistrats ont délibéré dans la même formation et le 20 DÉCEMBRE 2024, Mme Laurence DUVALLET, présidente de chambre, présidente de la collégialité, assistée de Mme Odalene DE AZEVEDO ALCANTARA, greffier, a rendu l'arrêt par mise à disposition au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. FAITS ET PROCÉDURE M. [T] [S] a été engagé à compter du 1er novembre 2009 par l'OPAC de [Localité 11], dénommé aujourd'hui l'OPH [Localité 11] Habitat, en qualité de surveillant d'immeubles adjoint. Il a été affecté, à compter du 24 janvier 2011, sur le secteur de la [Adresse 10] dans le quartier [Adresse 6] à [Localité 11], un avenant au contrat de travail ayant été signé à cette occasion. M. [S] a été élu le 4 décembre 2014 en qualité de délégué du personnel. Plusieurs événements ont ponctué la relation contractuelle : - Le 7 avril 2014, M. [S] a été victime d'une agression de la part d'un locataire, reconnu en accident du travail, à la suite de laquelle il s'est vu reconnaître un taux d'incapacité permanente partielle de 10% en raison des troubles psychologiques qu'elle a entraînés. - Le 10 juillet 2017, il a contesté une décision par laquelle un de ses collègues a été nommé sur un poste de chargé de mission pour lequel il s'était porté candidat devant le tribunal administratif d'Orléans, qui, par décision du 23 avril 2019, s'est déclaré incompétent pour connaître du litige. - Le 15 septembre 2017, il a été victime d'une nouvelle agression sur son lieu de travail, également reconnu en accident du travail. - En novembre / décembre 2017, des propositions émises de part et d'autre sur un changement d'affectation de M. [S] n'ont pas abouti. - Le 25 janvier 2018, il a fait l'objet d'un blâme pour avoir rendu les badges d'accès à son logement de fonction alors qu'il se devait de l'occuper, et pour avoir adressé au maire de [Localité 11] copie de sa " lettre de protestation ". - Le 16 février 2018, il a exercé un droit de retrait s'agissant d'une astreinte qu'il devait assurer. - Par courrier du 20 avril 2018, il a été mis à pied à titre disciplinaire pour " insubordination et provocations caractérisées ", relativement au droit de retrait invoqué, et affecté dans le quartier des [Adresse 9] à [Localité 11], mais à titre non disciplinaire, ce qu'il a refusé par la suite. - Par courrier du 7 juin 2018, sa candidature sur un poste de magasinier était refusée par l'employeur, pour avoir été présentée hors délai. - Selon un avis du 14 juin 2018, il a été déclaré par le médecin du travail apte avec une restriction : " pas d'astreinte actuellement ". - Par courrier du 2 juillet 2018, l'OPH [Localité 11] Habitat informait M. [S] qu'il devait, compte tenu de ce qu'il n'exercerait plus d'astreinte, travailler le samedi. - Par courrier du 1er août 2018, il a été convoqué à entretien préalable à licenciement, dont l'autorisation a été refusée par l'inspection du travail, considérant que les faits d'insubordination reprochés à M. [S] ne caractérisaient pas une faute d'une gravité suffisante pour justifier son licenciement. - M. [S] a été placé en arrêt de travail à compter du 17 décembre 2018 pour maladie non professionnelle. Par requête du 29 mars 2019, M. [S] a saisi le conseil de prud'hommes de Tours aux fins d'obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur. Selon un avis du 4 novembre 2019, le médecin du travail a déclaré M. [S] " inapte au poste de surveillant d'immeuble logé ", précisant que l'état de santé du salarié faisait obstacle à tout reclassement dans un emploi. L'OPH [Localité 11] Habitat a contesté cet avis du médecin du travail devant le conseil de prud'hommes de Tours. Par courrier du 12 octobre 2020, l'OPH [Localité 11] Habitat a informé M. [S] qu'il était redevable d'une somme brute de 4850,07 euros à la suite d'une erreur relative au maintien de son salaire, ce dont l'employeur s'est ravisé par courrier du 29 octobre 2020. Par courrier du 9 décembre 2020, l'OPH [Localité 11] Habitat a réclamé à M. [S] une indemnité d'occupation de son logement compte tenu de son arrêt de travail se prolongeant au-delà d'un an. Par jugement du 31 mars 2021, après expertise du médecin inspecteur du travail, le conseil de Prud'hommes a débouté l'OPH [Localité 11] Habitat de sa contestation afférente à l'inaptitude de M. [S]. Après avoir convoqué M. [S] à un entretien préalable fixé au 11 juin 2021, l'OPH [Localité 11] Habitat a notifié par lettre recommandée avec accusé de réception du 21 juin 2021 son licenciement pour inaptitude d'origine non-professionnelle et impossibilité de reclassement. Selon le dernier état de ses demandes, M. [S] a maintenu sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et a demandé à titre subsidiaire de dire nul ou sans cause réelle et sérieuse son licenciement et obtenir diverses sommes au titre de l'exécution (rappel de salaire sur heures supplémentaires, " samedis travaillés ", remboursement de loyers et de taxes d'habitation) et au titre de la rupture du contrat de travail, invoquant notamment l'existence d'un harcèlement moral, d'une discrimination syndicale et d'un manquement à l'obligation de sécurité de l'employeur, contestant également les sanctions disciplinaires dont il a été l'objet. Par jugement du 16 mars 2023, le conseil de prud'hommes de Tours a : - Dit n'y avoir lieu à prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail; - Dit que le licenciement pour inaptitude est fondé ; - Débouté M. [S] et l'OPH [Localité 11] Habitat de leurs autres demandes, plus amples, contraires ou reconventionnelles ; - Laissé à chacune des parties la charge de ses propres dépens. Le 17 avril 2023, M. [S] a relevé appel de cette décision par déclaration formée par voie électronique au greffe de la cour. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Vu les dernières conclusions remises au greffe le 27 juin 2024 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du Code de procédure civile et aux termes desquelles M. [S] demande à la cour de : - Infirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de Tours du 16 mars 2023 en ce qu'il a : - Dit n'y avoir lieu à prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail, - Dit que le licenciement pour inaptitude était fondé, - Débouté M. [S] de ses demandes plus amples. Statuant à nouveau : - Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [S] à effet au 21 juin 2021. - Subsidiairement, dire et juger le licenciement pour inaptitude notifié à ce dernier le 21 juin 2021 nul ou à défaut dépourvu de cause réelle et sérieuse. - En tout état de cause, condamner l'Office Public de l'Habitat (OPH) [Localité 11] Habitat au paiement des sommes suivantes : - 6.240 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis conventionnelle (3 mois car logement de fonction), - 624 euros au titre des congés payés afférents, - 30.000 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul ou à défaut sans cause réelle et sérieuse, - 10.000 euros à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral, - 10.000 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, - annulation des sanctions disciplinaires (blâme du 25/01/2018 et mise à pied du 20/04/2018), - 500 euros à titre de dommages-intérêts au titre du préjudice induit par chacune de ces sanctions, soit donc, au total, 1.000 euros, - 250,63 euros à titre de rappel de salaire sur mise à pied disciplinaire du 20/04/2018, - 25,06 euros au titre des congés payés afférents, - 10.000 euros à titre de dommages-intérêts pour discrimination syndicale et délit d'entrave, - 8.998,38 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, - 899,83 euros au titre des congés payés afférents, - 2.000 euros au titre des samedis travaillés, - 200 euros au titre des congés payés afférents, - 285,20 euros au titre du remboursement des 6 mois de loyer relatifs à la période novembre 2019 - mai 2020, soit 285,20 euros, - 2.520 euros au titre du remboursement des taxes d'habitation 2019, 2020 et 2021 à hauteur totale de 2.520 euros. - Confirmer en revanche le jugement du Conseil de prud'hommes de Tours du 16 mars 2023 en ce qu'il a débouté l'OPH [Localité 11] Habitat de ses demandes reconventionnelles. - Ordonner sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir la remise des bulletins de paie afférents aux créances salariales ainsi qu'un certificat de travail et une attestation destinée à Pôle Emploi. - Se réserver la faculté de liquider ladite astreinte. - Condamner l'OPH [Localité 11] Habitat aux dépens qui comprendront les frais éventuels d'exécution et au paiement de 5000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Vu les dernières conclusions remises au greffe le 8 juillet 2024 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du Code de procédure civile et aux termes desquelles l'Etablissement [Localité 11] Habitat demande à la cour de : - Confirmer le jugement du conseil des prud'hommes de Tours du 16 mars 2023 en ce qu'il a débouté M. [S] de l'ensemble de ses demandes fins et conclusions. - Déclarer [Localité 11] Habitat recevable et bien fondé en son appel incident et y faire droit, - Réformer le jugement du conseil des prud'hommes de Tours du 16 mars 2023 en ce que critiqué par [Localité 11] Habitat. - Condamner M. [S] à payer à [Localité 11] Habitat la somme de 5.169 euros à titre d'indemnité d'occupation pour la période du mois de novembre 2019 à août 2021. - Rejeter toutes demandes, fins et conclusions plus amples ou contraires aux présentes. - Condamner M. [S] à payer à [Localité 11] Habitat une indemnité de 2000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux dépens de 1ère instance et d'appel. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 20 septembre 2024. MOTIFS DE LA DÉCISION - Sur le respect par l'OPH [Localité 11] Habitat de son obligation de sécurité Ne méconnaît pas l'obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, l'employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail. En premier lieu, M. [S] reproche à l'OPH [Localité 11] Habitat de ne pas avoir réagi de manière adaptée après sa première agression par un locataire le 7 avril 2014, alors qu'il avait reçu un coup sur la mâchoire et un autre sur la poitrine. L'employeur se serait contenté de l'orienter immédiatement sur une association d'aide aux victimes. Il a fait état de son ressenti dans une " lettre ouverte " du 15 mai 2014 à laquelle il n'a reçu de réponse que le 19 juin 2014 après qu'il a saisi l'inspection du travail, réponse qu'il considère comme insatisfaisante, notamment quant aux mesures de prévention mises en place sur la gestion des conflits, que ce soit en termes de formation ou de consignes données aux intéressés. L'OPH [Localité 11] Habitat affirme avoir été attentive au suivi de ces faits, soulignant que M. [S] a été reçu par l'ADAVIP à plusieurs reprises et par le médecin du travail qui l'a déclaré apte. L'agression a été évoquée lors d'une réunion du CHSCT. M. [S] aurait été associé à une démarche inter-bailleurs sur le développement des incivilités. Le document unique d'évaluation des risques n'a pas fait l'objet de remarques de la part de la Direccte. Les pièces produites aux débats par l'OPH [Localité 11] Habitat, indiquent que l'employeur a été avisé dès sa survenance de l'agression dont M. [S] a été victime le 7 avril 2014, et qu'il a immédiatement délégué une responsable de secteur, qui est venue sur place s'enquérir des faits et de la situation de M. [S], comme le mentionne le rapport établi le même jour, lequel précise qu'un dépôt de plainte serait établi, ce que confirme le procès-verbal produit et que M. [S] était informé qu'il pouvait prendre contact avec l'ADAVIP, association d'aide aux victimes, ce que ce dernier a effectué puisqu'il a rencontré un psychologue attaché à cette association. Une déclaration d'accident du travail a été effectuée dès le lendemain par l'employeur. M. [S] a bénéficié d'un arrêt de travail de deux jours. Par ailleurs, le locataire auteur des faits a été convoqué par le service gardiennage et reçu par sa responsable qui a rappelé au locataire son obligation de " respecter les fonctions " de surveillant d'immeuble et l'a informé du dépôt de plainte. M. [S] a exprimé dans une " lettre ouverte " adressée au directeur général et aux chefs de service son angoisse de se retrouver seul face à son agresseur après les faits et de l'absence de soutien de la part de ses supérieurs. M. [S] a saisi l'inspection du travail qui a demandé des explications à l'OPH [Localité 11] Habitat. Ce dernier lui a adressé un courrier de réponse le 18 juin 2014 reconnaissant qu'il n'avait " certainement pas apprécié à sa juste valeur les conséquences (de l'agression) au niveau de (ses) missions quotidiennes ", mais rappelant également que l'intéressé a été accompagné dès la survenance des faits dans ses démarches. Sont soulignés les contacts pris avec le procureur de la République pour que ce type d'incident soit traité avec diligence au sein du parquet, ainsi que les " consignes strictes " qui ont été données aux services pour accompagner les victimes. C'est pourquoi l'OPH [Localité 11] Habitat n'apparaît pas avoir négligé l'agression dont son salarié avait été victime. S'agissant des mesures de prévention prises en amont pour tenter de répondre aux risques créés par les fonctions de surveillant, le courrier du 18 juin 2024 fait état d'une démarche " inter-bailleurs d'appui au personnel de proximité " depuis 2013 et d'actions de formation sur la gestion des conflits prévues pour la fin de l'année 2014, ainsi que des mesures pour que les agents interviennent systématiquement à deux lorsqu'une intervention auprès de locataires identifiés comme agressifs. Le document unique de prévention des risques de juin 2014 rappelle d'ailleurs ces mesures, notamment la formation à la gestion des conflits qui devait être mise en place. Ainsi, si M. [S] peut s'être senti légitimement en danger après l'agression dont il a été victime, il ne peut pas nier le caractère imprévisible du comportement de certains locataires, ni le fait d'une part, que l'employeur l'a bien entouré après sa survenance et d'autre part, qu'il a pris la mesure des risques créés par ce genre de situation en prenant des mesures, dont certaines avaient même déjà été mises en place auparavant, pour éviter son renouvellement. Dans les conditions, l'OPH [Localité 11] Habitat démontre avoir respecté son obligation de sécurité dans le cadre de l'agression dont M. [S] a été victime le 7 avril 2014. En second lieu, l'agression du 15 septembre 2017 apparaît moins grave que la précédente, selon ce que M. [S] rapporte lui-même dans ses écritures ; celui-ci reproche à l'employeur de ne pas avoir spontanément pris les mesures adéquates pour le soutenir, soulignant que ce n'est qu'après son intervention auprès de l'inspection du travail qu'on lui a proposé une mutation vers deux autres secteurs, qu'il ne pouvait pas accepter en raison des contraintes propres à une tour de grande hauteur qui comportait un système de sécurité et des procédures d'évacuation renforcées qu'il ne s'estimait pas en capacité d'assumer, et de l'insécurité propre à l'autre secteur. Il indique également qu'il n'a suivi entre les deux agressions qu'une formation succincte sur la prévention et la gestion des conflits et qu'il n'a pas plus bénéficié d'un soutien d'un service psychologique externe, comme c'était prévu au document unique, ce qui a concouru à la réactivation du stress post-traumatique qu'il avait subi lors de la première agression. Ces circonstances expliquent que le médecin du travail ait ensuite émis une réserve à son aptitude en excluant les astreintes, puis son inaptitude. L'OPH [Localité 11] Habitat réplique que toutes les mesures utiles ont été prises puisque de nombreux échanges sont intervenus sur ce sujet, que M. [S] a été invité à se rapprocher de ses services en interne et de l'ADAVIP, notant qu'il n'a pas souhaité déposer plainte contre son agresseur, que des propositions de mutation lui ont été faites et qu'il a été, dans un premier temps, déclaré apte à son travail, contestant tout manque d'empathie vis-à-vis de son salarié. Le rapport établi par Mme [R], du service gardiennage, fait état de ce que le 15 septembre 2017, M. [S] a reçu un coup de poing sur l'arrière de l'oreille de la part d'un ancien locataire qui avait effectué un dépôt sauvage d'encombrants. M. [S] a été reçu immédiatement par des membres du service. Il lui a été précisé qu'un dépôt de plainte serait effectué en présence d'un salarié de l'office. Un email du même jour lui précise qu'il serait orienté vers l'ADAVIP et qu'il pouvait contacter le service RH par l'intermédiaire d'une assistante. M. [S] a indiqué dans un email qu'il ne souhaitait pas déposer plainte, parce que la précédente avait été classée sans suite. L'auteur des faits a été reçu et a été " admonesté " par le responsable du service. Le directeur général de l'OPH [Localité 11] Habitat lui a écrit le 15 novembre 2017, suite à un signalement de l'inspection du travail, lui indiquant qu'il était à son écoute pour envisager une mutation vers deux autres secteurs de la ville de [Localité 11]. Deux propositions de changement d'affectation lui ont donc été soumises, qu'il a refusées pour des raisons qu'il explique dans un courrier du 16 novembre 2017, l'une parce que cela imposait des astreintes à la Tour U qu'il ne souhaitait pas assurer, et l'autre parce que le secteur était concerné par une opération du ministère de l'Intérieur " suite à des signalements ", de sorte qu'il ne serait pas en mesure de supporter cette nouvelle affectation. Il proposait une affectation dans le secteur [Adresse 5] / [Adresse 7], un collègue ayant selon lui besoin d'aide. Il lui a été répondu qu'une création de poste n'était pas prévue à cet endroit. M. [S] ne peut, dans ces conditions, considérer à nouveau que l'employeur est demeuré inactif et indifférent face à ce nouvel évènement. S'agissant des mesures de prévention prises, il apparaît que M. [S] a suivi, de son preuve aveu, une formation en 2015 sur la gestion des conflits et aurait pu bénéficier, comme cela avait été le cas lors de la précédente agression, d'une aide psychologique par l'intermédiaire de l'ADAVIP, qu'il n'a manifestement pas souhaité suivre. Le document unique, comme déjà indiqué, préconisait la dispense d'une telle formation et la mise en place d'un soutien psychologique assuré par un cabinet extérieur, de sorte qu'il apparaît que les mesures prévues par ce document apparaissent avoir été suivies, étant précisé que le médecin du travail l'a déclaré apte à la reprise sans restriction à l'issue de son arrêt maladie consécutif à ces faits. Ainsi l'employeur apparaît avoir pris les mesures adéquates immédiatement après les agressions dont il a été victime et avoir respecté l'obligation de moyens qui pesait sur lui au titre de la prévention des risques, ce qui n'a malheureusement n'a pas permis d'éviter ces agressions. C'est pourquoi l'OPH [Localité 11] Habitat établit avoir respecté son obligation de sécurité. M. [S] sera débouté, par voie de confirmation, de sa demande en paiement de dommages-intérêts à ce titre. - Sur le harcèlement moral et l'exécution déloyale du contrat de travail Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. En vertu de l'article L. 1154-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2018-1088 du 8 août 2016, applicable en la cause, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de laisser supposer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il appartient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. M. [S] invoque plusieurs faits qui, selon lui, seraient susceptibles de constituer des faits de harcèlement moral. Il invoque d'abord deux sanctions disciplinaires dont il a été l'objet, et qu'il conteste : En premier lieu, un blâme lui a été infligé le 25 janvier 2018, pour avoir remis au service technique de l'OPH [Localité 11] Habitat deux badges de son logement de fonction, ce que l'employeur a interprété comme sa volonté de ne plus résider dans ce logement, et pour avoir adressé un email au maire de [Localité 11], président de l'OPH [Localité 11] Habitat sur ces faits, ce qui est présenté comme un dénigrement et une insubordination de la part du salarié. M. [S] affirme que ces badges étaient devenus inutiles pour sa femme et son fils qui ne résidaient plus avec lui mais dans leur maison d'[Localité 4], lui-même en conservant un troisième, continuant d'occuper son logement de fonction. Il souhaitait que le président de la structure " sache ce qui est fait en son nom ". Il invoque à cet égard sa liberté d'expression. Dans un courrier du 27 décembre 2017, M. [S] évoque la " déformation de (ses) propos " par Mme [W], et " un processus de collusion ayant pour dessein d'enrichir un harcèlement moral " ; il conteste également qu'il soit soumis à une obligation d'occupation de son logement de fonction. En second lieu, M. [S] conteste une mise à pied de 5 jours qui lui a été notifiée par courrier du 20 avril 2018, pour avoir refusé de réaliser des astreintes sur le secteur Centre, comme il l'avait précisé dans un courrier du 16 février 2018. M. [S] soutient que les agressions qu'il avait connues justifiaient son refus d'assurer des astreintes à la tour U, pour des raisons tenant au caractère " anxiogène " de cette zone, ce qui justifiait le droit de retrait qu'il a fait valoir par courrier du 16 février 2018. Dans le courrier de mise à pied, il est également reproché à M. [S] son comportement général : - retard à une réunion du 12 février 2018, où il s'est présenté en " tenue de ville " et pendant laquelle il aurait eu des conversations téléphoniques et adopté une attitude irrespectueuse à l'égard de l'intervenant, - expression, lors d'une réunion 15 mars 2018 organisée sur le consignes en matière de prévention des accidents du travail, que cela ne relevait pas de sa responsabilité, - dénonciation fallacieuse d'une tentative d'intrusion dans son logement, - rédaction de correspondances au ton " sarcastique ". M. [S] invoque par ailleurs la procédure de licenciement qui a été initiée à son encontre le 1er août 2018 pour avoir refusé une proposition de mutation dans le quartier des [Adresse 9] qu'il aurait, selon l'employeur, abusivement refusée, procédure que l'inspection du travail n'a pas accepté d'autoriser. L'appréciation de la légitimité du licenciement projeté de M. [S] n'incombe pas à la cour d'appel, qui prend acte de la décision de l'autorité administrative, à l'encontre de laquelle aucun recours n'a été intenté par l'OPH [Localité 11] Habitat. M. [S] retient également, à l'appui de sa demande visant à la reconnaissance d'un harcèlement moral, le refus de l'employeur de ses demandes d'affectation sur d'autres postes que celui de surveillant d'immeubles. Il invoque également l'existence d'une discrimination à son égard résultant du fait d'en avoir été écarté. La cour rappelle que le recrutement relève du strict pouvoir de direction de l'employeur, sauf discrimination visant à écarter un postulant pour des raisons énumérées par l'article L.1132-1 du code du travail, et notamment en raison de son état de santé ou de ses activités syndicales. L'article L.1134-1 du code du travail prévoit nénamoins que lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance de ces dispositions, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. En premier lieu, M. [S] a candidaté à un poste de chargé de mission au pôle sécurité et surveillance en mars 2017. Il explique qu'une date butoir pour les candidatures avait été fixée au 22 mars 2017, qu'il a posé la sienne la veille mais qu'on ne lui a annoncé que le 23 juin 2017 qu'il n'avait pas été retenu pour des raisons tenant à ce que ses compétences professionnelles n'étaient pas en adéquation avec le profil recherché, alors même que le recrutement de M.[D] avait déjà été annoncé. Il critique le fait que contrairement à la candidature de ce dernier, la sienne n'a pas été soumise à un cabinet de recrutement, ce qui l'a privé de ce poste, et relève qu'aucun des candidats au poste n'ont été entendus ou testés, ce qui laisse apparaître que " tout était décidé ". Il a saisi le tribunal administratif d'une contestation mais sa requête a été rejetée pour incompétence, le tribunal n'ayant pas statué au fond. Il fait valoir l'existence de discriminations à l'embauche dans l'entreprise et la pratique du chef de service gardiennage de solliciter les services de police pour des renseignements confidentiels sur les postulants. Par ailleurs, le poste de chargé de mission - pôle sécurité et surveillance du patrimoine a été refusé à M. [S], à qui il a été répondu : " je ne suis pas en mesure de réserver une suite favorable à votre demande, vos compétences professionnelles n'étant pas en totale adéquation avec le profil recherché ". C'est M.[D] qui a été nommé sur ce poste, à compter du 19 juin 2017, comme annoncé par une note de service et selon la " synthèse de candidature " élaborée par le cabinet " Source ", produite aux débats par l'employeur. M. [S] a également candidaté sur un poste de magasinier, ce qui n'a pas abouti pour une raison tenant, selon l'employeur, à la tardiveté de sa candidature. M. [S] affirme avoir adressé sa candidature à ce poste dès le 25 avril 2018, alors que la date limite était celle du 27 avril 2018. Il produit pour en justifier un courrier daté du 25 avril 2018, portant néanmoins la mention " remis le 22 mai 2018 en mains propres ", ainsi que le cachet de l'OPH [Localité 11] Habitat à cette date. Il produit également un courrier du 7 mai 2018 dans lequel il indique " maintenir sa candidature au poste de magasinier adressé au service RH le 25 avril 2018 ". Il en conclut à la mauvaise foi de l'employeur. Enfin, M. [S] invoque l'existence de tentatives de pressions financières de la part de l'employeur. Il se plaint de ce qu'il lui a été demandé de prendre en charge le 1er février 2018 les frais afférents au procès-verbal d'huissier diligenté par l'OPH [Localité 11] Habitat à la suite de la remise des badges de son logement de fonctions. Par ailleurs, il invoque un courrier qui lui a été adressé le 12 octobre 2020 dans lequel on lui indiquait l'existence d'un indu d'un montant de 4850,07 euros correspondant à un maintien de salaire pendant son arrêt maladie à 100 %. Il explique avoir contesté cet indu mais reconnaît également que dès le 29 octobre 2020, l'employeur a convenu d'une erreur de traitement et indiqué que sa rémunération serait maintenue à 100 %. Enfin, M. [S] reproche à l'OPH [Localité 11] Habitat d'avoir mis en 'uvre par courrier du 9 décembre 2020 une disposition du règlement autorisant l'employeur à lui demander une indemnité d'occupation de son logement de fonction après un an d'arrêt maladie, à compter du 5 novembre 2020. Il souligne que cette disposition n'était pas obligatoirement applicable et laissée au bon vouloir de l'employeur. M. [S] produit en outre des éléments médicaux qui laissent apparaître une pathologie de nature post-traumatique liée aux agressions qu'il a subies, et l'existence d'une souffrance au travail, relayée notamment par le centre de consultation de pathologie professionnelle. L'ensemble de ces éléments, pris dans leur ensemble, à savoir les deux sanctions disciplinaires qu'il conteste, la procédure de licenciement engagée contre lui, mais qui n'a pas été agréée par l'inspection du travail, et les diverses réclamations financières dont il a été l'objet, ainsi que les éléments médicaux produits, peuvent laisser supposer l'existence d'un harcèlement moral exercé par son employeur. De même, les postulations dont il a été écarté peuvent laisser supposer une volonté de le discriminer, éventuellement en raison de ses fonctions représentatives. Face à la situation dénoncée par M. [S], l'OPH [Localité 11] Habitat réplique : - Sur les deux sanctions disciplinaires L'article L.1331-1 du code du travail définit la sanction disciplinaire comme suit : " Constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération ". L'article L1333-1 du code du travail prévoit : " En cas de litige, le conseil de prud'hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L'employeur fournit au conseil de prud'hommes les éléments retenus pour prendre la sanction. Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, le conseil de prud'hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. " Enfin, l'article L1333-2 du code du travail prévoit : " Le conseil de prud'hommes peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise ". L'employeur explique que la sanction de blâme infligée à M. [S] pour avoir rendu les badges de son logement s'explique par le fait qu'il disposait d'un logement de fonction pour nécessité absolue de service. Il avait indiqué à une salariée de l'entreprise, Mme [W], qu'il n'occupait plus le logement. Il lui a été alors été enjoint de récupérer ses badges. L'OPH [Localité 11] Habitat déplore que ce dernier ait cru bon d'avertir le maire de [Localité 11], M.[X], de ce que M. [S] appelle un " délire burlesque et pathétique ". A cet égard, la cour rappelle que le préambule du titre 2 du 5ème volet de l'accord d'entreprise du 26 juillet 2002, intitulé " règlement de la fonction de surveillant d'immeuble ", auquel fait référence le contrat de travail signé par M. [S], et qu'il produit lui-même, précise que " l'octroi d'un logement de fonction aux surveillants d'immeubles découle de l'engagement de l'OPAC de garantir aux locataires une présence permanente d'agents de l'OPAC en mesure d'intervenir, à toute heure du jour ou de la nuit, sept jours sur sept, pour assurer leur sécurité ". Le règlement précise donc que le logement de fonction est attribué au salarié " par nécessité absolue de service " ce qui équivaut à une obligation de résidence. Il en résulte que M. [S] avait l'obligation de résider dans le logement de fonction qui lui était destiné. Par ailleurs, le salarié jouit, sauf abus, dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d'expression, à laquelle seules des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché peuvent être apportées. Un abus est caractérisé lorsque les propos reprochés sont excessifs ou injurieux. Il est constant que M. [S] a rendu deux badges de son logement de fonction à raison de ce qu'ils seraient " devenus inutiles ", selon ce qu'il a mentionné sur le document les contenant, en indiquant à la salariée qui les a reçus qu'il n'avait " plus besoin de badges car il n'habite plus le logement ", comme rapporté dans un email du responsable du service gardiennage du 8 décembre 2017 dans lequel il interroge sa supérieure sur la conduite à tenir. Ce comportement a pu être légitimement être perçu par l'employeur comme une provocation visant à faire croire qu'il quittait son logement de fonction, comme c'est indiqué dans le blâme, corroborée par le fait qu'il en ait averti le maire de [Localité 11] et président de l'OPH [Localité 11] Habitat dans des termes tout aussi provocateurs. Ces éléments concourent à retenir l'existence de propos excessifs relevant d'un abus de droit ce qui empêche de retenir une atteinte à sa liberté d'expression, d'autant qu'il est établi qu'en rendant ces badges, il violait une disposition essentielle de son contrat de travail. Dans ces conditions, le blâme qui lui a été infligé, qui représente une sanction sans réelle conséquence pour l'intéressé, si ce n'est sa présence à son dossier comme c'est rappelé dans le courrier afférent, apparaît proportionné à la faute commise et est justifié. La demande en paiement de dommages-intérêts formée par M. [S] à ce titre sera rejetée, par voie de confirmation. S'agissant de la mise à pied disciplinaire pour le refus de réaliser des astreintes, l'OPH [Localité 11] Habitat explique qu'ayant été déclaré apte sans réserve par le médecin du travail pour ces astreintes, M. [S] ne pouvait bénéficier d'un statut privilégié par rapport à ses collègues, soulignant que ce n'est que le 23 avril 2018 qu'a été reçu un certificat médical de son médecin traitant du 17 avril 2018 le déclarant inapte aux astreintes. La cour constate que M. [S] ne produit aucun élément laissant en effet apparaître qu'avant le 23 avril 2018, selon le tampon figurant sur le courrier de M. [S], l'OPH [Localité 11] Habitat ait reçu un document médical l'informant de ce que ce dernier soit médicalement empêché d'assurer ses astreintes, qu'il ne conteste pas avoir d'ailleurs assurées normalement auparavant depuis sa dernière agression, même si ce n'était pas à la tour U. L'employeur, lorsqu'il a adressé le courrier de notification de la mise à pied le 20 avril 2018, ne connaissait pas la récente incompatibilité. Si les documents médicaux ultérieurs, émanant notamment du médecin du travail, établissent une restriction à l'aptitude de M. [S] liée aux astreintes, et apparaissent lui avoir donné raison, ce n'est qu'a posteriori seulement, de sorte qu'il ne peut être reproché à l'employeur un comportement harcelant en l'état des informations dont il disposait le 20 avril 2018 sur les capacités de M. [S] à assurer les astreintes. S'agissant des autres faits reprochés dans la lettre de mise à pied, liés au comportement peu respectueux de M. [S] lors des réunions du 12 mars 2018, ceci est confirmé par le compte-rendu de cette réunion, dont il résulte que M. [S] est arrivé en retard, en tenue de ville à la différence de ses collègues, qu'il a pris plusieurs appels téléphoniques et que " son attitude irrespectueuse a fait l'objet de commentaires de la part de ses formateurs et collègues ". Le compte-rendu de la réunion du 15 mars 2018 ne retrace par contre que des objections de nature technique opposées par M. [S] à ce que disait la chargée de mission, sans dépasser les limites de la liberté d'expression, si ce n'est qu'il a indiqué " de manière ironique que son chef est le maire de [Localité 11] ", ce qui laisse entendre qu'il n'a pas de compte à rendre à ses supérieurs hiérarchiques directs. M. [S] a reconnu avoir accusé Mme [R], une salariée de l'entreprise, d'avoir pénétré dans son logement, mais a reconnu ensuite, en s'en excusant, que ce n'était pas elle. Si le courrier du 10 mars 2018 n'apparaît pas dépasser les limites de la liberté d'expression, celui 11 mars 2018, adressé au directeur général, est manifestement excessif dans son expression puisqu'il met en cause personnellement son destinataire en mettant ironiquement en cause ses " compétences en matière psychanalytiques " et affirme, à propos d'un recours fait par l'OPH [Localité 11] Habitat sur la reconnaissance au bénéfice de M. [S] d'un taux d'incapacité permanente partielle, qu'un " résidu vengeur motive (sa) position ". Au total, quand bien même certains des griefs qui lui ont été opposés ne peuvent être retenus, pour les raisons indiquées, d'autres, et notamment l'attitude adoptée par M. [S] lors de la réunion du 12 mars 2018, l'accusation mensongère portée sur une collège et le ton employé dans le courrier du 11 mars 2018 adressé au directeur général de la société, justifient la sanction qui lui a été infligée, qui a apparaît proportionnée à ces griefs. Les demandes de M. [S] visant au prononcé de l'annulation de ces deux sanctions, et ses demandes indemnitaires afférentes, seront rejetées, par voie de confirmation. Il sera également débouté de sa demande de rappel de salaire afférente à l'annulation de la mise à pied et de sa demande d'indemnité de congés payés afférents. Par ailleurs, l'employeur démontre que les deux sanctions litigieuses étaient justifiées, ce qui exclut qu'elles aient participé à une situation de harcèlement moral, pas plus que l'expression par l'employeur de sa volonté d'imposer à M. [S] des astreintes à un moment où il n'était pas avisé de l'impossibilité médicale de les assurer, impossibilité dont il n'est pas allégué que l'OPH [Localité 11] Habitat ne l'ait ensuite pas respectée. - La procédure de licenciement pour faute et le refus par M. [S] d'accepter la proposition de changement d'affectation qui lui a été faite le 20 avril 2018 L'OPH [Localité 11] Habitat explique que cette mesure de licenciement était motivée par le refus de M. [S] de répondre positivement à la proposition qui lui a été faite d'être affecté sur le secteur des [Adresse 9], ce qui, selon l'employeur, lui aurait permis de lui éviter les astreintes du secteur Centre, avec obligation de coucher à la Tour U, précisant qu'il ne s'agissait en rien d'une sanction disciplinaire, soulignant qu'un tel changement de secteur d'activité était conforme à l'article 2-5° du titre 2 du règlement de la fonction de surveillant d'immeubles. La cour relève que l'inspection du travail a considéré que " le refus de se conformer à la décision de la direction a bien été établi à compter du 20 juin 2018 et constitue un manquement fautif à son obligation contractuelle " mais que " les faits reprochés à M. [S] concernant ce refus de changement d'affectation de secteur notifié par son employeur le 20 avril 2018 et les envois de M. [S] depuis cette date, au vu des restrictions apportées par le médecin du travail à l'aptitude de ce salarié, en lien avec les difficultés rencontrées par ce dernier, ne caractérisent pas une faute d'une gravité suffisante pour justifier son licenciement ". L'article 2-5° du titre 2 du règlement de la fonction de surveillant d'immeubles comme d'ailleurs l'article 2 du titre I du même règlement, adopté par le 5ème volet de l'accord d'entreprise du 26 juillet 2002, visé au contrat de travail, prévoient que " l'affectation du surveillant d'immeubles n'est pas définitive " et que l'OPAC se " réserve la possibilité de la modifier pour nécessité de service, moyennant un délai de prévenance minimum fixée à deux mois ". Il en résulte que les faits reprochés à M. [S], selon la décision de l'inspection du travail, étaient bien établis et que ce n'est que sur l'appréciation de la gravité de la faute reprochée à M. [S] que l'autorisation de licenciement a été refusée, ce qui permet à la cour de considérer que l'OPH [Localité 11] Habitat apporte aux débats des éléments objectifs permettant de considérer que la mesure de licenciement qui a été envisagée était étrangère à tout harcèlement moral, d'autant que l'employeur s'est conformé à la décision de l'autorité administrative sans exercer aucun recours à son encontre. - Le refus de l'employeur des demandes d'affectation M. [S] sur d'autres postes que celui de surveillant d'immeubles L'OPH [Localité 11] Habitat affirme que la candidature de M. [S] a été traitée de la même manière que celle de ses collègues et que son recours à ce propos est resté vain. De nombreuses pièces produites par l'employeur permettent en effet de retenir qu'un appel à candidature a été diffusé auprès de plusieurs recruteurs, comme des sociétés d'intérim, que plusieurs candidatures ont été reçues et que la fiche de synthèse de M.[D], très élogieuse, laisse apparaitre que ce dernier présentait toutes les qualités pour occuper ce poste, de sorte que l'employeur établit que cette décision de recruter M.[D] était objectivement motivée par ses qualités, excluant l'existence d'une discrimination ou harcèlement à l'égard de M. [S]. S'agissant de la candidature de M. [S] au poste de magasinier pour lequel il n'a pas été recruté en raison de la tardiveté de sa candidature, aucun élément tangible ne démontre cependant que M. [S] ait postulé dès le 25 avril 2018 comme il l'indique, le seul document présentant date certaine de la réception de sa candidature étant celui portant la date du 22 mai 2018, soit bien après la date butoir du 27 avril 2018. Ces éléments ne permettent en rien de retenir la mauvaise foi de l'employeur lorsqu'il a rejeté la candidature de M. [S] à ce poste en raison de sa tardiveté, pas plus qu'une discrimination quelconque. L'inexistence d'un harcèlement moral qui se serait manifesté par ces refus d'accéder aux candidatures de M. [S] sur ces deux postes est donc démontrée par l'employeur. - Sur les tentatives de pressions financières S'agissant des frais afférents au procès-verbal d'huissier diligenté par l'OPH [Localité 11] Habitat à la suite de la remise des badges de son logement de fonctions, il résulte des propres affirmations de M. [S] que dès le 8 février 2018 il a été dispensé du règlement de cette somme. S'agissant de sa réclamation du remboursement d'un maintien de salaire pendant son arrêt maladie à 100 %, il est établi que l'employeur a convenu d'une erreur de traitement et indiqué que sa rémunération serait maintenue à 100 %. Enfin, s'agissant de la réclamation par l'employeur d'une indemnité d'occupation de son logement de fonction après un an d'arrêt maladie, à compter du 5 novembre 2020, l'OPH [Localité 11] Habitat considère qu'il était normal qu'une indemnité d'occupation soit réclamée à M. [S] et invoque l'article 2 du titre 2 du règlement de la fonction de surveillant d'immeubles issu de l'accord d'entreprise du 26 juillet 2002, qui prévoit que l'OPAC peut réclamer au surveillant d'immeubles « une indemnité d'occupation égale aux loyers et charges d'un appartement de même type situé dans le même immeuble », lorsque l'arrêt se prolonge au-delà d'un an. « Toutefois, chaque situation est étudiée individuellement par le directeur général qui est seul juge du régime à appliquer ». Il était donc loisible à l'employeur de réclamer cette indemnité d'occupation à M. [S], sans qu'il puisse y déceler la volonté de l'OPH [Localité 11] Habitat de lui nuire. L'ensemble de ces éléments excluent l'existence d'un harcèlement moral pratiqué par l'intermédiaire de pressions financières qui apparaissent inexistantes puisque les réclamations qui lui ont été faites ont été immédiatement abandonnées et que les ressources de M. [S] n'ont en rien été impactées, la troisième résultant d'une application stricte des règles conventionnelles applicables. - Les éléments médicaux produits par M. [S] Les éléments médicaux produits par M. [S] laissent apparaître une pathologie de nature post-traumatique liée aux agressions qu'il a subies, ce qui ne présente aucun rapport avec les faits de harcèlement moral qu'il invoque. Il a certes fait état par ailleurs d'une souffrance au travail, relayée notamment par le centre de consultation de pathologie professionnelle, mais l'absence de faits relevant de pratiques relevant d'un harcèlement moral ne permet pas de relier les dommages constatés sur la santé mentale de M. [S] à de tels faits. C'est pourquoi M. [S] sera débouté de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour harcèlement moral, l'employeur justifiant par des éléments objectifs l'ensemble des mesures qu'il a prises à l'égard de M. [S], et que ce dernier n'invoque appui de sa demande en ce sens, le jugement entrepris devant être confirmé sur ce point. - Sur l'exécution déloyale du contrat de travail Sous couvert de l'existence d'un harcèlement moral, M. [S] invoque l'exécution déloyale du contrat de travail par l'OPH [Localité 11] Habitat. Il vient d'être jugé que l'existence de pratiques relevant du harcèlement moral n'a pas lieu d'être retenue. La procédure de licenciement a fait l'objet d'un refus de l'inspection du travail, mais pour des raisons tenant à l'appréciation de la gravité de la faute invoquée (le refus de mutation), laquelle n'en demeure pas moins établie. Dans ces conditions, l'OPH [Localité 11] Habitat n'apparaît pas avoir exécuté de manière déloyale le contrat de travail. - Sur la discrimination syndicale M. [S] invoque l'existence d'une entrave à ses fonctions syndicales et d'une discrimination, en ce que des sanctions injustifiées lui ont été infligées, en ce qu'on a tenté de lui imposer un changement de secteur et en ce qu'il a été convoqué à entretien préalable le 12 avril 2018 à 15 heures alors qu'à la même heure il était en délégation en sa qualité de délégué du personnel. Cependant, la cour rappelle que les sanctions infligées à M. [S] ont été considérées comme légitimes et que le changement de secteur pouvait lui être imposé au regard des dispositions conventionnelles déjà rappelées. Au regard de ces éléments, le fait que M. [S] ait été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement, ce qui l'aurait obligé à renoncer à ses engagements syndicaux prévus à la même heure, ce qu'il ne démontre pas, ne permet pas à lui seul de laisser supposer l'existence d'une discrimination à son encontre. La demande de M. [S] visant à l'octroi de dommages-intérêts à ce titre sera, par voie de confirmation, rejetée. - Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur Lorsqu'un salarié a demandé la résiliation judiciaire de son contrat de travail et que son employeur le licencie ultérieurement, le juge doit d'abord rechercher si la demande en résiliation est fondée. La résiliation judiciaire du contrat de travail est prononcée à l'initiative du salarié et aux torts de1'employeur, lorsque sont établis des manquements par ce dernier à ses obligations d'une gravité suffisante pour faire obstacle à la poursuite du contrat de travail. Dans ce cas, la résiliation du contrat produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Mais lorsque la résiliation judiciaire du contrat de travail est motivée par des faits de harcèlement moral elle produit les effets d'un licenciement nul. Il a été jugé qu'il ne peut être reproché à l'OPH [Localité 11] Habitat ni violation de l'obligation de sécurité, ni harcèlement moral, ni exécution déloyale du contrat de travail et ni fait discriminatoire, qui sont les éléments sur lesquels se base M. [S] pour justifier sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, dont il sera, par voie de confirmation, débouté, ainsi que de ses demandes afférentes. - Sur le licenciement pour inaptitude Le licenciement pour inaptitude est dépourvu de cause réelle et sérieuse lorsqu'il est démontré que l'inaptitude était consécutive à un manquement préalable de l'employeur qui l'a provoquée. En l'espèce, M. [S] demande à titre subsidiaire que le licenciement pour inaptitude dont il a été l'objet soit déclaré sans cause réelle et sérieuse dans la mesure où cette inaptitude trouve son origine dans les manquements déjà relevés qu'il oppose à l'OPH [Localité 11] Habitat, compte tenu des éléments médicaux produits. Il vient d'être jugé que ces manquements ne sont pas établis. Dans ces conditions, la demande formée par M. [S] visant à voir son licenciement prononcé pour inaptitude dépourvu de cause réelle et sérieuse sera rejetée, et le jugement du conseil de prud'hommes sera également confirmé sur ce point. - Sur la demande de rappel de salaire relatif aux heures supplémentaires M. [S] affirme que la législation sur la durée du travail est applicable aux surveillants d'immeuble, les dispositions de droit commun du code du travail leur étant applicables à l'exception de celles pour lesquelles il est prévu expressément qu'elles ne le leur sont pas, le statut spécial à sa catégorie professionnelle, prévu par les articles L7211-1 et suivants du code du travail, ne prévoyant aucune disposition spécifique à la durée du travail. L'OPH [Localité 11] Habitat réplique que les surveillants d'immeubles qui exercent leur mission ne sont pas soumis à la durée légale du temps de travail comme le rappelle le cinquième volet de l'accord d'entreprise du 26 juillet 2002 relatif au règlement de la fonction de surveillant immeubles. L'article L.7211-3 du code du travail prévoit que " sont applicables aux salariés définis à l'article L. 7211-2 les dispositions relatives : 1° Au harcèlement moral prévues aux articles L. 1152-1 et suivants, au harcèlement sexuel prévues aux articles L. 1153-1 et suivants ainsi qu'à l'exercice en justice par les organisations syndicales des actions qui naissent du harcèlement en application de l'article L. 1154-2 ; 2° Aux absences pour maladie ou accident, prévues à l'article L. 1226-1 ; 3° Au repos hebdomadaire, prévues par les articles L. 3132-1 et suivants ; 4° Aux jours fériés, prévues par les articles L. 3133-1 et suivants ; 5° Aux congés pour événements familiaux, prévus par les articles L. 3142-1 et suivants ; 6° Au mode de paiement des salaires prévu par les articles L. 3241-1 et suivants 7° A la surveillance médicale définie au titre II du livre VI de la quatrième partie. " Ces salariés relèvent, sur les points non réglés par le statut spécial fixé par les articles L.7211-1 et suivants du code du travail, des dispositions de droit commun du code du travail à l'exception de celles qui prévoient expressément qu'elles ne leur sont pas applicables ( Soc.,20 janvier 2010 pourvoi n° 08-45.018). Aucune disposition spéciale de la loi n'exclut les employés d'immeubles des règles relatives à la durée du travail et aux heures supplémentaires. Par contre, l'article 4 du titre 1 du règlement de la fonction de surveillant d'immeubles issu de l'accord d'entreprise du 26 juillet 2002 prévoit que " conformément à l'article L.771-2 du code du travail, les dispositions relatives à la durée du travail ne s'appliquent pas aux surveillants d'immeubles. En conséquence les notions légales d'amplitude et d'horaires de travail ne sont pas retenues pour les surveillants d'immeuble. Toutefois les dispositions ci-dessous ont été arrêtées en faveur de ses agents au sein de l'OPAC de [Localité 11] : horaires d'ouverture de loge : du lundi au vendredi de 9h à 12h et de 14h30 à 18h30 ", soit 37,5 heures par semaine, étant précisé qu'un " surveillant d'immeuble qui ne tiendrait pas les astreintes de façon continue et pour quelque raison que ce soit ne bénéficiera pas du samedi libre ". Cet accord a été pris sur le fondement de l'ancien article L.771-2 du code du travail, dans sa version alors applicable, qui prévoyait que " Sont applicables aux salariés mentionnés à l'article L. 771-1, dans leurs rapports avec leurs employeurs, les dispositions suivantes du présent code : - Livre 1er, titre II, chapitre VI : Cautionnements ; - Livre 1er, titre IV, chapitre III, section I : Mode de paiement des salaires ; - Livre II, titre II, chapitre Ier (Repos hebdomadaire) ; chapitre II (Jours fériés) ; chapitre VI (Congés pour événements familiaux) ; - les articles L. 122-46, L. 122-49 et L. 122-53 Ce texte permettait d'exclure, par une lecture a contrario, l'application des dispositions relatives à la durée du travail et aux heures supplémentaires. Cependant, ce texte a été abrogé et l'accord d'entreprise aujourd'hui invoqué par l'employeur ne peut plus être appliqué, étant moins favorable que la loi nouvelle, entrée en vigueur dans sa première version le 1er mai 2008, est, s'agissant du seuil de déclenchement des heures supplémentaires, d'ordre public et d'application immédiate aux accords conclus auparavant. La demande de rappel de salaire formée par M. [S] est donc, en son principe, justifiée. L'article L. 3171-4 du code du travail indique que "en cas de litige relatif à l'existence et au nombre d'heures effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estimait utiles". Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. M. [S] produit un décompte précis des heures supplémentaires qu'il estime avoir accomplies, sur une base journalière, hebdomadaire puis calculée au mois. L'OPH [Localité 11] Habitat ne produit aucun élément à cet effet et ne conteste d'ailleurs pas la demande en son quantum. C'est pourquoi l'OPH [Localité 11] Habitat sera condamné à payer à M. [S] la somme de 8998,38 euros à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires accomplies, outre 899,83 euros au titre de l'indemnité de congés payés afférents. Le jugement entrepris sera infirmé sur ce point. - Sur la demande d'indemnisation des samedis travaillés Cette demande, formée " à tout le moins " par M. [S], c'est-à-dire dans l'hypothèse où sa demande d'heures supplémentaires ne serait pas admise, ce qui a été le cas, doit être rejetée d'autant que ces samedis travaillés sont inclus dans le décompte produit par M. [S] au titre des heures supplémentaires dont il réclame le paiement. Il en est de même de la demande d'indemnité de congés payés afférents. - Sur la demande de remboursement des indemnités d'occupation et des taxes d'habitation Il a été déjà jugé que la demande d'indemnité d'occupation formée par l'OPH [Localité 11] Habitat était légitime en son principe, et M. [S] sera débouté de sa demande de remboursement qu'il formé à ce titre. S'agissant de la taxe d'habitation, elle est à la charge du surveillant d'immeuble, selon l'article 1-5° du titre 2 du règlement déjà visé. Cette demande sera également rejetée. Le jugement entrepris sera confirmé sur ces points. - Sur la demande reconventionnelle de l'OPH [Localité 11] Habitat afférente à l'indemnité d'occupation C'est à bon droit que l'OPH [Localité 11] Habitat réclame cette indemnité, comme déjà indiqué, le jugement entrepris étant infirmé sur ce point. M. [S] en conteste également le montant qui représente selon lui 42 % de son salaire net. L'OPH [Localité 11] Habitat produit un décompte faisant état d'un solde locatif de 5169 euros, somme qu'elle réclame au titre de cette indemnité d'occupation, qui présente un " solde antérieur " au 3 juin 2020 de 4568,23 euros, non justifié, alors que l'indemnité d'occupation ne devrait courir qu'à compter du 5 novembre 2020 seulement, un an après le début de l'arrêt maladie de M. [S], jusqu'au licenciement de M. [S] le 21 juin 2021, et non à compter du 5 novembre 2019, qui marque le début de son dernier arrêt maladie, comme le confirme un courrier de l'OPH [Localité 11] Habitat du 9 décembre 2020. Aucun élément n'est fourni par l'employeur sur la valeur locative du logement mis à disposition de M. [S]. L'OPH [Localité 11] Habitat a par ailleurs manifestement appliqué une évaluation forfaitaire de l'évaluation de l'avantage en nature que représentait la mise à disposition du logement de fonction, par référence à la rémunération de l'intéressé. Faute d'autres éléments, il conviendra de retenir les montants figurant aux bulletins de salaire 2020, soit 148 euros au titre de l'avantage en nature logement. C'est pourquoi le montant réclamé à ce titre doit être ramené, sur la période considérée, à 1120 euros. - Sur la remise des documents de fin de contrat La remise des documents de fin de contrat conformes à la présente décision sera ordonnée. Aucune circonstance ne permet de considérer qu'il y ait lieu d'assortir cette disposition d'une mesure d'astreinte pour en garantir l'exécution. - Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens La solution donnée au litige impose de débouter chacune des parties de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile. L'OPH [Localité 11] Habitat, qui demeure débiteur de M. [S], sera condamné aux dépens de première instance et d'appel. PAR CES MOTIFS La cour statuant publiquement, par mise à disposition au greffe, contradictoirement et en dernier ressort, Confirme le jugement rendu le 16 mars 2023 par le conseil de prud'hommes de Tours, sauf en ce qu'il a débouté M. [T] [S] de sa demande de rappel de salaire et d'indemnité de congés payés afférents, et en ce qu'il a débouté l'OPH [Localité 11] Habitat de sa demande de paiement d'une indemnité d'occupation ; Statuant à nouveau des chefs infirmés et ajoutant, Condamne l'OPH [Localité 11] Habitat à payer à M. [T] [S] la somme de 8998,38 euros à titre de rappel de salaire sur le heures supplémentaires, outre 889,83 euros d'indemnité de congés payés afférents ; Condamne M. [T] [S] à payer à l'OPH [Localité 11] Habitat la somme de 1120 euros à titre d'indemnité d'occupation du 5 novembre 2020 au 21 juin 2021 ; Ordonne la remise par l'OPH [Localité 11] Habitat à M. [T] [S] d'un bulletin de salaire, d'un certificat de travail et d'une attestation France Travail conformes à la présente décision, et dit n'y avoir lieu à mesure d'astreinte'; Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile; Condamne l'OPH [Localité 11] Habitat aux dépens de première instance et d'appel. Et le présent arrêt a été signé par le président de chambre, président de la collégialité, et par le greffier Odalene DE AZEVEDO ALCANTARA Laurence DUVALLET