Cour de cassation, 19 décembre 2001. 01-80.916

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le dix-neuf décembre deux mille un, a rendu l'arrêt suivant : Sur le rapport de Mme le conseiller DESGRANGE, les observations de la société civile professionnelle TIFFREAU, et de Me FOUSSARD, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général MARIN ; Statuant sur le pourvoi formé par : - Y... Didier, contre l'arrêt de la cour d'appel de CAEN, chambre correctionnelle, en date du 20 novembre 2000, qui, pour abus de confiance et banqueroute, l'a condamné à 18 mois d'emprisonnement avec sursis et mise à l'épreuve, à 3 ans d'interdiction des droits civiques, civils et de famille, à 5 ans d'interdiction d'exercer une fonction publique et d'exclusion des marchés publics pendant 5 ans, a ordonné l'affichage de la décision et a sursis à statuer sur les intérêts civils ; Vu les mémoires produits en demande et en défense ; Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 408 de l'ancien Code pénal, 314-1 du nouveau Code pénal, 591 et 593 du Code de procédure pénale, contradiction de motifs ; " en ce que la chambre des appels correctionnels a déclaré le prévenu coupable d'abus de confiance ; " aux motifs que " l'activité de la SEMCAR s'organisait autour de 3 secteurs : les opérations dites " sous mandat ", les opérations propres, les opérations sous concession ; cette activité générait en outre des besoins en trésorerie en même temps que la SEMCAR devait faire face à ses charges d'emprunts immobiliers, sur lesquels restait due au mois de juin 1995 une somme de 1, 6 millions de francs ; s'agissant des opérations dites " sous mandat ", il résulte d'une convention en date du 6 avril 1990 que la commune de Cabourg avait confié à la SEMCAR la maîtrise d'ouvrage déléguée des travaux de rénovation, réhabilitation et agrandissement du Grand Hôtel et du Casino ; il était précisé aux articles 14 et 15 de cette convention que la SEMCAR était " habilitée à percevoir directement la totalité des financements qu'il appartenait au maître de l'ouvrage de se procurer (à charge pour elle, d'adresser chaque trimestre) au maître de l'ouvrage et aux apporteurs de financement un état faisant apparaître (...) le montant des sommes versées par (ces derniers) et (... celui) des dépenses (qu'elle avait) mandatées (...) ; il était enfin stipulé à l'article 12 du cahier des charges annexé à ladite convention : " à partir des avances fournies par les apporteurs de financement, la SEMCAR assurera le paiement des marchés et contrats dont elle a la responsabilité " ; ensuite de différents avenants, la délégation de maîtrise d'ouvrage était étendue à la " rénovation " (...) du cinéma et la création d'un parking (ainsi que) des espaces verts et VRD associés ", l'ensemble de ces opérations, divisées désormais en sous groupes suivant avenant en date du 19 mars 1993, devant être financées non plus " par les futurs exploitants " (convention initiale) mais " selon diverses procédures " (avenant du 30 septembre 1994) ; l'article 15 de la convention initiale et l'article 12 du cahier des charges étaient en outre modifiés en ce sens qu'il y était prévu que les sommes versées à la SEMCAR pouvaient l'être également par le maître de l'ouvrage lui-même ; au-delà de la reconnaissance par le prévenu de la matérialité des faits qui lui sont reprochés, il est établi que des fonds remis à la SEMCAR par la ville de Cabourg en exécution de ces conventions, pour la réalisation d'opérations dites " sous mandat ", ont été utilisés, à l'initiative de Didier Y..., indépendamment de la rémunération qui était contractuellement due à la SEMCAR à des fins autres que celles auxquelles ils étaient destinés, ayant servi à alimenter la trésorerie de la société, faire face à ses charges d'emprunt et financer les opérations propres ou sous concession ; il résulte à cet égard du rapport d'expertise Gaillard que pour l'ensemble des opérations objet de la convention du 6 avril 1990 modifiée, les recettes enregistrées par la SEMCAR, dont l'essentiel est constitué par des avances consenties par la ville de Cabourg (p. 61, 64, 70, 73), se sont élevées à 50 755 241 francs tandis que les règlements effectués par la SEMCAR au titre des mêmes opérations se sont élevés à seulement 36 785 875 francs, soit un excédent cumulé de 13 969 366 francs dont l'essentiel est constitué par l'excédent de l'opération Casino s'élevant à 12 795 740 francs ; l'analyse des comptes annuels de la société faisant apparaître que le besoin en fonds de roulement était supérieur au fonds de roulement, de telle sorte que la trésorerie sociale présentait une situation nette négative et les dépenses effectuées au titre des opérations sous concession et des opérations propres ayant excédé de 10 186 662 francs, les recettes perçues au même titre, l'expert a retenu que cette somme avait été financée par l'excédent dégagé au titre des opérations sous mandat, le reliquat de celui-ci (39 085 francs arrondi à 0, 4 million de francs) étant utilisé pour faire face aux besoins propres de la SEMCAR ; au travers de ses auditions et interrogatoires, Didier Y... a toujours confirmé l'exactitude de cette interprétation, expliquant ainsi (D 15) D 17 et D 26 à D 39) que les sommes qui devraient normalement servir à régler les marchés du Casino avaient été utilisées notamment pour faire face à des remboursements d'emprunts immobiliers, faire face à des charges de personnel et rembourser une caution de 4 500 000 francs déposée par la société CASA NOSTRA ; il expliquait en effet que cette somme avait été versée au cours du 1er semestre 1993 dans le cadre d'un appel d'offres lancé pour l'exploitation du Casino, qu'elle avait été utilisée pour faire face aux besoins de trésorerie de la SEMCAR puis remboursée le 23 août 1994 au moyen des fonds mandatés par la ville de Cabourg pour les travaux du Casino ; si, comme le fait valoir Didier Y... qui n'est pas poursuivi de ce chef pour abus de biens sociaux, les éléments ci-dessus tendent à confirmer, sous réserve de ce qui sera dit ci-après sur les autres faits objet de la prévention, que les fonds mandatés n'ont pas été utilisés à d'autres fins que la réalisation de l'objet social, il n'en demeure pas moins que le prévenu avait été averti très tôt et de manière répétée sur les risques qui s'attachaient à satisfaire les besoins de financement des secteurs d'activité hors mandat par les fonds immédiatement disponibles des opérations sous mandat ; c'est ainsi que le 7 février 1994, l'expert comptable de la société insistait auprès de lui sur la nécessité de tenir un budget de trésorerie par opération, permettant de suivre notamment l'emploi des fonds mandatés ; de même, lui écrivait-il le 22 novembre 1994 : " l'équilibre de la SEMCAR est actuellement réalisé grâce aux avances qui sont faites pour l'opération Casino et celles-ci permettent en fait de financer pour partie les autres opérations en cours (...) ; cette situation nous préoccupe et il est impératif de mettre à jour les budgets de trésorerie par opération (...) ; en effet, mis à part le financement du Casino par la ville de Cabourg, aucun des financements escomptés n'a été obtenu (...) il n'est ni sain, ni régulier que le déséquilibre actuel de financement des ZAC soit compensé par les excédents de financement des opérations sous mandat " ; le même avertissement était renouvelé le 2 mai 1995 : " l'équilibre de la SEMCAR est très précaire et la poursuite de son activité s'effectue grâce au décalage entre les dépenses engagées et celles réellement réglées (...) un montant de 11 410 KF reste dû à un fournisseur de l'opération Casino alors que le besoin théorique de trésorerie pour cette opération n'est que de 2 485 KF ; pratiquement, la différence a permis de financer les opérations en concession et opération propre " ; il résulte de cet examen que les éléments constitutifs de l'abus de confiance tels que définis par l'article 408 du Code pénal abrogé mais applicable en vertu du principe de non rétroactivité de la loi pénale pour les faits antérieurs au 1er mars 1994 et par l'article 314-1 du Code pénal pour les faits commis à compter de cette date sont bien réunis ; la délégation de maîtrise d'ouvrage et le cahier des charges qui était annexé comportait l'énonciation d'un mandat donné par la ville de Cabourg à la SEMCAR d'avoir à employer les fonds dont elle était propriétaire et qu'elle lui remettait en vue de la réalisation des opérations qui y étaient visées, lesdits fonds ayant été sciemment détournés de leur destination par le prévenu, représentant de la société mandataire ; de même, Didier Y... a t-il continué à compter du 1er mars 1994 de détourner sciemment au préjudice de la ville de Cabourg, en sa qualité de président du conseil d'administration de la SEMCAR, des fonds remis et acceptés à charge d'en faire l'usage prévu à la délégation de maîtrise d'ouvrage ; dans l'un comme dans l'autre cas, ignorant l'affectation des fonds confiés à la SEMCAR qu'il dirigeait sans aucun véritable contrôle, il s'est comporté comme s'il en avait la libre disposition ; les faits ainsi poursuivis n'ayant pu être constatés qu'à compter de la date à laquelle le prévenu a été dessaisi de ses fonctions de président du conseil d'administration de la SEMCAR, Didier Y... a été justement retenu dans les liens de la prévention de ce chef, le jugement entrepris devant toutefois être réformé quant à l'énoncé de la déclaration de culpabilité pour tenir compte de la modification de l'incrimination telle qu'entrée en vigueur le 1er mars 1994 " (arrêt attaqué, p. 6 à 9) ; " alors que, en affirmant d'abord que le prévenu avait " détourné sciemment " des fonds remis par la ville de Cabourg à la SEMCAR (arrêt attaqué, p. 9, 3 et 4), puis, en réalité, qu'il " ignor (ait) l'affectation des fonds confiés à la SEMCAR, qu'il dirigeait sans aucun véritable contrôle " (arrêt attaqué, p. 9, 5), la chambre des appels correctionnels a entaché sa décision d'une contradiction de motifs relativement à la connaissance qu'avait le prévenu de l'emploi exact des fonds litigieux, et ainsi, quant à sa prétendue intention coupable de commettre des détournements " ; Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de Cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, caractérisé en tous ses éléments, tant matériels qu'intentionnel, le délit d'abus de confiance dont elle a déclaré le prévenu coupable ; D'où il suit que le moyen qui se borne à remettre en question l'appréciation souveraine par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne saurait être admis ; Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles 437-3 de la loi n° 66-537 de la loi du 24 juillet 1966, devenu l'article L. 242-6 du nouveau Code de commerce, 197 et suivants de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985, devenu les articles L. 626-2 et suivants du nouveau Code de commerce, 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme, 591 et 593 du Code de procédure pénale ; " en ce que la cour d'appel a requalifié les faits poursuivis sous la qualification d'abus du crédit de la SEMCAR commis à Cabourg les 3 et 10 janvier 1995, et déclaré le prévenu coupable d'avoir, en qualité de président du conseil d'administration de la SEMCAR, et alors qu'il savait que celle-ci était en état de cessation des paiements depuis le 7 février 1994, dans l'intention d'éviter ou de retarder l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, employé des moyens ruineux de se procurer des fonds ; " aux motifs que " sur l'affaire B... : persistant dans ses aventureuses recherches de financement, Didier Y... entrait en contact avec Mamadou B..., intermédiaire financier qui avait été intéressé dès 1992 au projet de rénovation du Casino (D 761) ; le 10 janvier 1995, agissant en qualité de directeur général de la SEMCAR, il lui donnait mandat de rechercher pour celle-ci un concours bancaire d'un montant de 7 millions de francs, moyennant un honoraire de 5 % hors taxe du montant du financement obtenu, exigible au versement des fonds par l'organisme prêteur (D 759 et D 760) ; Mamadou B... se voyait néanmoins remettre le même jour un chèque SEMCAR de 17 790 francs (soit 15 000 + TVA), correspondant prétendument à des frais de dossier ; il entrait en outre en possession d'un second chèque SEMCAR, étrangement daté du 3 janvier 1995, établi par Sacazes qui avait exercé jusqu'au mois de février 1995 les fonctions de directeur financier de la SEMCAR, à la demande de Didier Y... qui en était le signataire, pour un montant de 415 100 francs correspondant exactement à l'honoraire TTC prévu au mandat du 10 janvier 1995 ; Mamadou B... encaissait ce chèque le 7 février 1995 et remettait à Didier Y... un chèque de même montant établi à l'ordre de la SEMCAR, tout aussi étrangement daté du 3 janvier 1995, présenté à l'encaissement le 21 février 1995 ; cet effet revenait impayé pour défaut de provision, précision étant en outre faite qu'il avait été émis au mépris d'une injonction de ne plus émettre de chèques ; parallèlement, de la même façon que dans l'affaire Fortin, Didier Y... donnait mandat à Mamadou B... le 13 janvier 1995 en vue de lui obtenir pour son compte personnel un concours bancaire d'un montant de 40 millions de francs ; là encore, Mamadou B... se voyait remettre un chèque de 17 790 francs pour " frais de dossier ", émis sur un compte personnel Didier Y... ; malgré les contacts pris par Mamadou B... avec deux professionnels du secteur bancaire, soit Gilles A... qui le mettait en relation avec Jean Z..., aucune des recherches de financement n'aboutissait ; s'agissant de la demande faite à titre personnel, Gilles A... qui en assurait le traitement depuis que Mamadou B... le lui avait confié le 6 janvier 1995, devait indiquer (D 752) qu'il avait obtenu en mai (ou mars ?) une proposition d'une banque allemande mais que celle-ci n'avait pas été approfondie car Didier Y... était alors " plus préoccupé par le financement des collectivités qu'il voulait boucler avant les élections municipales ou la présentation du budget ", souhaitant que " le dossier de la municipalité aboutisse en urgence afin de régulariser la situation " ; s'agissant de la recherche de financement SEMCAR, Jean Z...s'en voyait confier la gestion par Mamadou B... le 7 février 1995 (date qu'il convient de rapprocher de celle de l'encaissement du chèque SEMCAR de 415 100 francs), le financement du Casino lui ayant été présenté comme " le plus urgent à l'approche des échéances municipales " ; bien qu'étant informé du comportement qu'il prétend frauduleux de Mamadou B... quant aux deux chèques de 415 100 francs (vol pour le premier, défaut de provision pour le second), Didier Y... demeurait en contact avec cet intermédiaire qui, se prévalant de l'accueil favorable qu'auraient réservé certains prêteurs aux démarches de Jean Z..., lui demandait le 28 février 1995 la fourniture d'éléments comptables pour " finaliser le dossier ", lesquels parvenaient à Jean Z...les 1er, 29 et 30 mars 1995 ; les pourparlers entre Jean Z...et Didier Y... s'était ainsi poursuivis jusqu'au mois de mai 1995, en vue du " bouclage du financement du Casino, (la) restructuration de l'endettement de la SEMCAR (apparaissant) comme un problème moins urgent au regard des échéances politiques ", Jean Z...abandonnait ses démarches " faute d'un accord des prêteurs " ; l'audition de Mamadou B... faisait apparaître qu'il avait disposé pour son usage personnel des fonds reçus et que malgré une mise en demeure dont il avait accusé réception le 15 mars 1995, il n'avait effectué aucun remboursement de la somme indûment perçue par lui ; la plainte avec constitution de partie civile déposée le 13 avril 1995 par le conseil d'alors de la SEMCAR, Me X..., sur le seul fondement de l'émission d'un " chèque sans provision " était déclarée irrecevable faute de consignation le 18 juillet 1995 ; sur la date de cessation des paiements et la requalification des faits : les remises de chèques en date des 3 et 10 janvier 1995 pour des montants respectivement de 415 100 francs et 17 790 francs étant poursuivies sous la qualification d'abus de crédit de la SEMCAR, le ministère public en sollicite la requalification en banqueroute par détournement d'actif ou moyen ruineux de se procurer des fonds ; il expose en effet que ces faits ont été commis alors que la SEMCAR était en état de cessation des paiements depuis le mois de février 1993 ; il résulte des conclusions non contestées à cet égard du rapport d'expertise Clara (D 827 et D 828) que si l'on considère la trésorerie globale de la société, celle-ci était dans l'incapacité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible dès la fin juin 1991 ; si l'on se réfère plutôt à la trésorerie par opérations, cette situation de cessation des paiements existait dès le mois de mai 1990 ; de même était-il avéré (D 1006) qu'au 31 décembre 1990, le montant de l'actif net et des capitaux propres de la SEMCAR était inférieur à la moitié du capital social, cette situation ayant pu à nouveau être constatée en 1994, un courrier adressé à Didier Y... par l'expert comptable de la société l'ayant en outre clairement informé qu'" à ce jour une somme de 4, 5 millions de francs (était) immédiatement exigible, la trésorerie de la SEMCAR, ne (permettant) pas de faire face au paiement de cette somme " ; il résulte de ces éléments que l'état de cessation des paiements de la SEMCAR était constitué dès avant la date du 31 mai 1995, telle que retenue par les juges consulaires, et que la date peut en être fixée, dans les limites de ce qu'autorise l'article 9, alinéa 1, de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985, au 7 février 1994, il s'ensuit que la poursuite doit être requalifiée en faits de banqueroute, tels que prévus et réprimés par les articles 197 et 198 de la loi susvisée et le jugement réformé en ce sens ; sur l'imputabilité au prévenu de la remise à Mamadou B... du chèque SEMCAR de 415 100 francs : plusieurs éléments conduisent à ne pas retenir que, comme le soutient Didier Y..., Mamadou B... ait subtilisé le chèque concerné : 1) aucune plainte n'a été déposée à la suite tant du prétendu vol que de l'encaissement intervenu le 7 février 1995, 2) les relations d'affaires entres les deux hommes se sont poursuivies non seulement après ces événements mais aussi après la révélation du caractère frauduleux de l'émission du chèque de " remboursement " B..., 3) les circonstances de l'établissement du chèque démontrent l'intention de dissimulation qui était alors celle de Didier Y... auquel la malheureuse conclusion de l'affaire Fortin, dont le conseil d'administration de la SEMCAR avait été informé le 25 octobre 1994 (D 771) interdisait de donner une quelconque publicité au renouvellement de sa périlleuse démarche, 4) les dates similaires figurant sur les deux effets de 415 100 francs, bien antérieurs à la régularisation du mandat donné à Mamadou B..., tendent à établir que dans l'urgence qui était la sienne d'obtenir le financement souhaité, il a " motivé " son interlocuteur par la remise du chèque dès le début de leurs pourparlers, croyant pouvoir se prémumir contre les conséquences de cette " imprudence " en exigeant ultérieurement la remise du chèque B..., manifestement antidaté (D 701 et D 705), pour créer l'apparence d'une " précaution " ; sur l'existence de faits de banqueroute, si la remise du chèque de 17 790 francs à titre de frais de dossier apparaît être en correspondance avec la pratique lorsqu'il est fait appel à un intermédiaire pour la recherche de financements (déclarations A..., D 751), il ne saurait être sérieusement contesté que la remise volontaire du chèque SEMCAR de 415 100 francs, intervenant dans les mêmes circonstances que le virement Fortin, moins d'un an après qu'ait été avéré l'irrémédiable échec de ce procédé de financement aussi périlleux qu'inhabituel, a constitué un acte positif en vue de l'obtention de fonds dont Didier Y... a pris sciemment le risque de l'accomplir en pure perte sans avoir obtenu de garantie sérieuse de la part de Mamadou B..., aggravant ainsi la situation financière de la SEMCAR, qu'il savait depuis presque un an au moins être en état de cessation des paiements ; le prévenu doit, dès lors, être déclaré coupable de ce chef de banqueroute par emploi de moyens ruineux de se procurer des fonds, cette qualification étant exclusive de celle de détournement d'actif pour le même fait ; au surplus, s'il ne peut se déduire de la simultanéité des demandes de financement faites à titre personnel et pour le compte de la SEMCAR que le paiement poursuivi ait eu pour but d'appuyer la démarche personnelle de Didier Y... ainsi que tend à le démontrer le traitement différencié dont elles ont fait l'objet, il ne peut en revanche, être méconnu qu'il résulte des déclarations concordantes de Gilles A... et de Jean Z...que la précipitation du prévenu était à mettre au compte de la très proche perspective d'élections municipales au cours desquelles il espérait obtenir le renouvellement de son mandat à la faveur d'un apparent rééquilibre financier de l'opération Casino Grand Hôtel, une telle démarche tendant nécessairement à éviter ou retarder l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire qui était pourtant inéluctable " (arrêt attaqué, p. 11 à 15) ; 1) " alors que, l'action publique en matière de banqueroute ne pouvant être mise en mouvement que par les personnes limitativement énumérées à l'article 211 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 (article L. 626-16 du nouveau Code de commerce), la juridiction correctionnelle, qui se trouve uniquement saisi, par une ordonnance de renvoi, de faits qualifiés d'abus de crédit, ne saurait, au prétexte d'une requalification, déclarer le prévenu coupable de banqueroute, sans que l'action publique ait été légalement mise en mouvement sur ce terrain ; qu'en l'espèce, en déclarant le prévenu coupable de banqueroute, alors que l'action publique n'avait pas été mise en mouvement de ce chef, et que la prévention ne visait pas davantage ce délit, la chambre des appels correctionnels a violé les textes susvisés ; 2) " alors que, en toute hypothèse, en s'abstenant de provoquer un débat contradictoire sur la requalification des faits de la prévention, la chambre des appels correctionnels a violé les textes susvisés ; 3) " alors que, subsidiairement, il résulte des propres constatations de l'arrêt attaqué que Mamadou B... avait, " indûment ", " disposé " du chèque de 415 100 francs qui lui avait été remis (arrêt attaqué, p. 13 2) ; que le prévenu avait obtenu, en retour, un chèque du même montant, émis à l'ordre de la SEMCAR ; que ce dernier chèque avait été présenté à l'encaissement mais avait été rejeté pour absence de provision (arrêt attaqué, p. 12) ; qu'en imputant au prévenu ces faits comme l'emploi de moyens ruineux pour se procurer des fonds, sans expliquer en quoi Didier Y... pouvait lui-même prévoir le détournement et l'insolvabilité de Mamadou B..., la chambre des appels correctionnels a violé les textes susvisés " ; Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué que Didier Y..., président de la société SEMCAR, a été poursuivi pour abus du crédit de la société SEMCAR pour avoir, notamment, remis à un intermédiaire financier deux chèques en vue de rémunérer son entreprise dans la recherche de prêts ; Attendu que, pour requalifier les faits en banqueroute par l'emploi de moyens ruineux pour se procurer des fonds en vue d'éviter ou de retarder l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, la cour d'appel après avoir relevé que le prévenu a cherché un financement périlleux, sans avoir obtenu de garantie sérieuse, énonce qu'il a sciemment agi en aggravant la situation financière de la SEMCAR qu'il savait être depuis environ un an au moins, en état de cessation des paiements ; Attendu qu'il résulte des pièces de procédure que, dans les conclusions dont il a saisi le tribunal, le prévenu a contesté les réquisitions écrites du ministère public tendant à la requalification des faits en délit de banqueroute ; Attendu qu'en cet état et dès lors que le prévenu a été mis en mesure de discuter contradictoirement la requalification des faits, la cour d'appel a justifié sa décision ; D'où il suit que le moyen doit être écarté ; Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ; REJETTE le pourvoi ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de Cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article L. 131-6, alinéa 4, du Code de l'organisation judiciaire : M. Cotte président, Mme Desgrange conseiller rapporteur, M. Pibouleau conseiller de la chambre ; Avocat général : M. Marin ; Greffier de chambre : Mme Krawiec ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;