Cour de cassation, 24 mai 2018. 16-26.328

SOC. CF COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 24 mai 2018 Rejet non spécialement motivé Mme FARTHOUAT-DANON , conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10672 F Pourvois n° Y 16-26.328 Z 16-26.329 A 16-26.330 JONCTION R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Statuant sur les pourvois n°s Y 16-26.328 à A 16-26.330 formés respectivement par : 1°/ Mme Françoise X..., domiciliée [...] , 2°/ Mme Martine Y..., domiciliée [...] , 3°/ Mme Francine Z..., domiciliée [...] , 4°/ le syndicat CFDTprotection sociale travail emploi du Grand Sud-Ouest, dont le siège est [...] , contre trois arrêts rendus le 22 septembre 2016 par la cour d'appel de Pau (chambre sociale), dans les dlitiges les opposant à Pôle emploi Aquitaine-Limousin-Poitou-Charente, dont le siège est [...] , défendeur à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 4 avril 2018, où étaient présentes : Mme Farthouat-Danon , conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Van Ruymbeke , conseiller rapporteur, Mme Capitaine, conseiller, Mme Grivel , avocat général, Mme Lavigne, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mmes X..., Y..., Z... et du syndicat CFDT protection sociale travail emploi du Grand Sud-Ouest, de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de Pôle emploi Aquitaine-Limousin-Poitou-Charente ; Sur le rapport de Mme Van Ruymbeke , conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu la connexité, joint les pourvois portant les n° Y 16-26.328 à A 16-26.330 ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation communs annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE les pourvois ; Condamne Mmes X..., Y..., Z... et le syndicat CFDT protection sociale travail emploi du Grand Sud-Ouest aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre mai deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits aux pourvois n°s Y 16-26.328 à A 16-26.330 par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour Mmes X..., Y..., Z... et le syndicat CFDT protection sociale travail emploi du Grand Sud-Ouest. PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief aux arrêts attaqués d'avoir débouté les salariées de leurs demandes tendant à la régularisation de leurs cotisations d'assurance vieillesse à compter du 1er janvier 2001 et à des dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant du non-respect par l'employeur de ses engagements concernant ces cotisations. AUX MOTIFS QUE Sur le protocole d'accord Travail à Temps Partiel du 16 mai 1995 : Madame Françoise X... sollicite l'indemnisation du préjudice qu'elle aurait subi du fait de l'arrêt par l'employeur de la sur-cotisation à l'assurance vieillesse dans le cadre de son temps partiel, à compter de février 2001. Il convient de constater que si le protocole d'accord Travail à Temps Partiel du 16 mai 1995 n'y fait pas explicitement référence, chacune des parties invoquent dans ses conclusions la loi quinquem1ale n° 93-1313 du 20 décembre 1993 relative au travail, à l'emploi et à la formation professionnelle ainsi que son décret d'application n° 94-774 du 30 août 1994 relatif au maintien de l'assiette de cotisations d'assurance vieillesse en cas de passage à un régime de travail à temps partiel pour l'application de l'article 43-Vlll de la loi du 20 décembre 1993. La loi du 20 décembre 1993 a, afin de favoriser le recours au temps partiel, créée en son article 43-Vlll un avantage spécifique prévoyant la possibilité de maintenir l'assiette de cotisations à l'assurance vieillesse à hauteur de la rémunération correspondant à l'activité à temps complet, par dérogation à l'article L. 241-3 du code de la sécurité sociale, et ce pour 5 ans à compter de la transformation du contrat. Cette disposition a été abrogée par la loi du août 2003 qui a maintenu la possibilité de sur-cotisation en l'étendant à tous les salariés à temps partiel et sans plus aucune limite de durée. Le Décret du 30 août 1994 est venu préciser le régime de cet avantage. Il est ainsi prévu que le maintien de l'assiette de cotisation à hauteur du salaire à temps plein ou sur-cotisation nécessitait l'accord du salarié et de l'employeur. Cet accord devait être repris par écrit dans l'avenant prévoyant le passage à temps partiel. Le Décret prévoit encore que cette possibilité s'appliquait aux transformations du contrat de travail conclues entre le 1er janvier 1994 et le 31 décembre 1998. Conformément à la loi, le Décret a rappelé que le maintien de l'assiette de cotisations n'était possible que pour 5 ans à compter de la date d'effet de la transformation du contrat. Ce décret a été abrogé par le décret du 31 octobre 2005 pris en application de la loi du août 2003. Il a été créé un article R. 241-0-3 qui régit toujours le maintien de l'assiette de cotisations d'assurance vieillesse à hauteur de la rémunération correspondant à l'activité exercée à temps plein, sous réserve de l'accord du salarié et de l'employeur formalisé par un écrit. Il résulte de ces textes que le maintien de l'assiette de cotisation d'assurance vieillesse à hauteur de la rémunération à temps plein suppose l'accord de l'employeur et du salarié, accord devant être formalisé par écrit. Par ailleurs, le protocole d'accord du 16 mai 1995 a, selon son préambule, été élaboré dans le cadre de la négociation annuelle obligatoire. Il encadre le recours au temps partiel et précise en son article 6.4 « cotisations, retraite, prévoyance » que « les cotisations au régime vieillesse et aux régimes de retraite complémentaire et de prévoyance, pourront être calculées sur le salaire à temps complet pour les agents qui percevront un salaire annuel inférieur au plafond de la sécurité sociale, avec leur accord ». Cet accord a été conclu pour un an et a été reconduit à son terme en l'absence de disposition contraire. En application de cet accord, Mme X... et Pôle Emploi Aquitaine Limousin Poitou Charente ont signé le 26 septembre 1995 un avenant au contrat de travail prévoyant le passage de la salariée à temps partiel (30 heures). Il convient de constater que seul l'avantage lié à la rémunération (majoration de 4,5% du salaire) a été repris, l'avenant ne portant aucune disposition sur le maintien des cotisations de retraite sur la base du salaire à temps complet. Le maintien de l'assiette de cotisations à hauteur du salaire à temps complet n'a donc pas été contractualisé par les parties et il n'est justifié d'aucun accord écrit des parties sur ce point concomitant ou même postérieur à la signature de l'avenant. Dès lors, l'application par l'employeur du maintien de l'assiette ne résultait que d'un acte unilatéral et donc non contraignant de celui-ci auquel il pouvait renoncer à tout moment sous réserve d'en informer la salariée. Par courrier du 8 mars 2001, Pôle Emploi Aquitaine Limousin Poitou Charente a avisé Madame Françoise X... de l'arrêt de la surcotisation. Or, Madame Françoise X... ne justifie pas avoir formulé une quelconque réclamation auprès de son employeur ou une nouvelle demande tendant à bénéficier de cet avantage après ce courrier. Elle a attendu le 16 février 2010, pour faire une réclamation globale auprès de son employeur. Cependant, il n'est pas justifié pour la période postérieure au 8 mars 2001 d'un accord écrit des parties sur le maintien de l'assiette de cotisations à hauteur d'un salaire à temps complet. Il ne saurait donc être fait droit aux demandes de Madame Françoise X... fondées sur le protocole du 16 mai 1995. Le jugement entrepris doit donc être réformé sur ce point. 1- ALORS QUE, les juges ne peuvent modifier l'objet du litige tel qu'il est déterminé par les prétentions respectives des parties, fixées par l'acte introductif d'instance et les conclusions en défense ; qu'en retenant, pour débouter les salariées de leurs demandes indemnitaires, que l'avenant relatif au passage d'un temps plein à un temps partiel ne portait aucune mention du maintien des cotisations de retraite sur la base du salaire à temps complet, que ce maintien n'avait pas été contractualisé ni consacré par un accord écrit des parties concomitant ou postérieur à la signature de l'avenant, et qu'en conséquence le maintien de l'assiette ne résultait que d'un acte unilatéral de l'employeur, alors que ni l'employeur ni les salariées n'avaient soutenu que le maintien des cotisations de retraite sur la base du salaire à temps complet aurait résulté d'un acte unilatéral de l'employeur et non pas de l'accord collectif du 16 mai 1995, la cour d'appel a modifié l'objet du litige en violation des dispositions de l'article 4 du Code de procédure civile. 2- ALORS à tout le moins QUE, le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; que si, lorsque la procédure est orale, les moyens soulevés d'office sont présumés avoir été débattus contradictoirement à l'audience, la preuve contraire peut être apportée ; qu'en retenant, d'office, et sans provoquer préalablement les observations des parties à cet égard, que le maintien de l'assiette ne résultait que d'un acte unilatéral de l'employeur, alors que ni l'employeur ni les salariées n'avaient soutenu que le maintien des cotisations de retraite sur la base du salaire à temps complet aurait résulté d'un acte unilatéral de l'employeur et non pas de l'accord collectif du 16 mai 1995, la cour d'appel, qui a soulevé ce moyen d'office, sans avoir préalablement recueilli les observations des parties à cet égard, a violé l'article 16 du code de procédure civile. 3-ALORS ENCORE et subsidiairement QUE, le protocole d'accord du 16 mai 1995 prévoyait, au titre de l'application du maintien des cotisations de retraite sur la base du salaire à temps complet, de recueillir l'accord des salariées, sans aucunement exiger une formalisation de l'accord de volonté dans le cadre de l'avenant au contrat de travail mettant en place le temps partiel ; que pour refuser de faire droit aux demandes des salariées, la Cour d'appel a retenu que l'avenant relatif au passage d'un temps plein à un temps partiel ne portait aucune mention du maintien des cotisations de retraite sur la base du salaire à temps complet, que ce maintien n'avait pas été contractualisé ni consacré par un accord écrit des parties concomitant ou postérieur à la signature de l'avenant ; qu'en statuant ainsi, et en exigeant un accord écrit que la convention ne prévoyait pas, la Cour d'appel a violé le protocole d'accord du 16 mai 1995 et particulièrement son article 6-4 ensemble la loi du 21 août 2003 et le décret du 30 août 1994 pris pour son application 4- ALORS ENFIN QUE, l'accord écrit à le supposer nécessaire peut ne pas figurer dans le contrat ou son avenant, mais résulter d'un échange de correspondances ; que les salariées se prévalaient d'une demande écrite de modification de leur temps de travail avec le bénéfice de l'accord du 26 septembre 1995 permettant de cotiser sur un salaire à temps complet et de l'accord de l'employeur, par signature d'un avenant exécuté ; qu'en se contentant de se fonder sur le silence de l'avenant relatif au passage d'un temps plein à un temps partiel qui ne portait aucune mention du maintien des cotisations de retraite sur la base du salaire à temps complet sans rechercher si l'accord écrit ne résultait pas de cet échange, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard dudit accord du 16 mai 1995 et particulièrement son article 6-4 ensemble la loi du 21 août 2003 et le décret du 30 août 1994 pris pour son application SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté les salariées de leur demande de dommages et intérêts pour résistance abusive de l'employeur dans l'exécution de ses obligations conventionnelles. AUX MOTIFS QUE (la salariée) étant déboutée de toutes ses demandes, aucune résistance abusive de l'employeur n'est démontrée. Il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté (la salariée) de sa demande de dommages et intérêts fondée sur la résistance abusive. ALORS QUE la cassation à intervenir sur le fondement des motifs ayant exclu la violation de l'accord d'entreprise de 1995 entrainera par application de l'article 624 du Code de procédure civile, la cassation des motifs ayant refusé de faire droit à la demande des salariées de dommages et intérêts pour résistance abusive de l'employeur.