Cour de cassation, 20 février 2019. 17-24.277

SOC. IK COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 20 février 2019 Rejet non spécialement motivé Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10197 F Pourvoi n° Q 17-24.277 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par Mme Z... R..., domiciliée [...] , contre l'arrêt rendu le 30 juin 2017 par la cour d'appel de Lyon (chambre sociale C), dans le litige l'opposant à la société Medotels Korian Les Annabelles, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 22 janvier 2019, où étaient présents : Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Gilibert, conseiller rapporteur, M. Pion, conseiller, Mme Piquot, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mme R..., de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société Medotels Korian Les Annabelles ; Sur le rapport de Mme Gilibert, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne Mme R... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt février deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour Mme R... Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse et d'avoir débouté la salariée de ses demandes tendant à la condamnation de son employeur à lui payer des sommes à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et à titre d'indemnité de préavis, outre les congés payés y afférents ; AUX MOTIFS QUE sur l'exécution par l'employeur de son obligation de recherche de reclassement au sein de l'établissement Korian Les Annabelles, il résulte des éléments du dossier que suite à une étude de poste du médecin du travail, en date du 20 septembre 2010, au cours de laquelle le docteur K... a constaté que le port de charges lourdes était inhérent à la fonction d'aide-soignante, cette dernière a délivré un avis d'inaptitude définitive au poste d'aide-soignante et un avis d'aptitude à un poste administratif ; que le 4 octobre 2010, le médecin du travail a délivré un avis d'inaptitude définitive au poste d'aide soignante compte tenu de l'impossibilité pour Madame R... de porter des charges de plus de 10 kg et faire de la manutention, après avoir constaté lors de l'étude de poste d'aide soignante de nuit qu'il impliquait la réalisation d'une cinquantaine de changes en binôme, avec une auxiliaire de vie, et souvent seule lors de la deuxième tournée ; qu'ainsi, la mention « Pas de port de charges de plus de 10 kg, pas de manutention » de l'avis d'inaptitude n'induit pas une possibilité d'aménagement du poste émise par le médecin du travail mais constitue le motif de l'inaptitude définitive à la fonction d'aide soignante et de l'aptitude limitée à un poste administratif ; qu'en l'état de l'avis d'inaptitude définitive du médecin du travail au poste d'aide soignante, l'employeur ne pouvait proposer à Madame R... un aménagement de son poste en le transformant en poste d'aide soignante de jour, lequel suppose aussi le port de charges lourdes, notamment en procédant au change des résidents dépendants et de la manutention ; que de même, l'employeur ne pouvait aménager, pour le même motif, le poste de Madame R... en poste d'aide-soignante de jour à mi-temps, exposant toujours Madame R... aux charges lourdes et à la manutention, et en poste administratif pour l'autre mi-temps, ledit aménagement étant contraire aux restrictions du médecin du travail ; que l'aménagement du poste d'aide-soignante de Madame M..., en juin 2011, en mi-temps d'aide soignante de jour et en mi-temps de fonction administrative, se justifie seulement par l'absence d'avis d'inaptitude définitive de cette salariée à la fonction d'aide-soignante ; qu'en outre, il résulte du registre d'entrée et de sortie du personnel de la société Korian Les Annabelles qu'au sein de l'établissement, seuls deux contrats à durée indéterminée ont été conclus pendant la période de reclassement du 1er octobre 2010 au 31 janvier 2011 ; qu'en effet, les emplois correspondant à trois catégories, les postes de santé (médecins, pharmaciens, kinés, psychologues, infirmières, aides-soignants et auxiliaires de vie), les postes d'entretien (agents d'entretien, cuisiniers et commis de cuisine, lingère, plongeur, serveur), et les postes administratifs (un agent d'accueil, secrétaires et assistantes administratives, secrétaires standardistes, secrétaires comptable, secrétaires de direction), étant rappelé que le médecin a conclu à une aptitude de Madame R... limitée à un seul poste administratif ; qu'il résulte du registre précité que pendant la période de reclassement, un contrat à durée indéterminée a été conclu pour recruter une auxiliaire de vie ; qu'or, cette fonction n'est pas une fonction administrative, seule autorisée par le médecin du travail, s'agissant d'un poste de santé ayant pour finalité notamment d'aider les infirmiers ou aides-soignants à réaliser des soins d'hygiène des résidents dépendants, à les aider à s'habiller et à se déshabiller, autant de tâches pouvant nécessiter le port de charges lourdes et de la manutention prohibés par l'avis d'inaptitude ; que si un adjoint de direction a été recruté, ce poste nécessite un diplôme et une expérience professionnelle spécifique dont Madame R... ne peut justifier ; qu'au titre du poste d'agent d'accueil, le registre unique du personnel établit qu'il n'existe qu'un seul poste d'agent d'accueil dans l'établissement occupé par un autre salarié sous contrat à durée indéterminée ; que l'employeur n'a pas l'obligation de créer un poste pour procéder au reclassement du salarié devenu inapte mais de rechercher un poste disponible compatible avec les restrictions médicales ; que ce poste n'était pas régulièrement pourvu par un contrat à durée déterminée mais a seulement, selon mention du registre, fait l'objet de cinq contrats à durée déterminée (deux d'une journée avec une personne et trois d'une journée avec une autre personne), au motif de remplacement; il ne peut donc être utilement invoqué par Madame R... dès lors qu'il n'aurait pas permis son reclassement dans l'établissement ; que par conséquent, Madame R... n'établit pas la violation par l'employeur de son obligation de recherche d'un reclassement dans son établissement d'affectation des Annabelles ; que sur l'exécution par l'employeur de son obligation de recherche de reclassement au sein du groupe Korian, l'employeur doit procéder à une recherche sérieuse de reclassement dans le périmètre du groupe auquel appartient l'établissement et dans les entreprises dont l'organisation, les activités ou le lieu d'exploitation permettent, en raison des relations entre elles, d'y effectuer la permutation de tout ou partie du personnel ; que l'appartenance de l'employeur à un groupe multinational implique qu'il doit procéder à une recherche de reclassement dans l'intégralité des pays dans lesquels le groupe exploite un établissement sauf si le salarié n'est pas en mesure de justifier de la maîtrise de la langue du pays étranger ou s'il est établi que le salarié avait manifesté son intention de refuser une mobilité géographique ; qu'au titre de la recherche d'un reclassement dans les établissements du groupe Korian en France, il ne peut être imposé à l'employeur de justifier d'une recherche de reclassement dans chaque établissement du groupe dès lors qu'il résulte du témoignage de Madame O... , responsable recrutement et gestion de carrières, que le groupe a organisé la centralisation des recherches au sein d'une " bourse de travail" alimentée par chaque responsable ressources humaines opérationnels, désigné par zone géographique, lui-même informé par chaque directeur d'établissement, entre le 4 et le 10 du mois, de la liste des postes vacants par chaque directeur d'établissement ; que ce mode opératoire est suffisant pour établir une recherche de reclassement au sein du groupe Korian dès lors qu'il ne peut être imposé à un employeur d'engager une recherche individuelle auprès de chaque établissement au nombre de 366 à ce jour ; que les documents versés au débat et intitulés " Bourse de l'emploi" établissent les postes vacants dans tous les établissements du groupe Korian sur le territoire français, et non dans les seuls 29 établissements de la société Medotels ; qu'il résulte des pièces versées au débat que par courrier, en date du 20 octobre 2010, l'employeur a adressé à la responsable du département carrières et emplois du groupe Korian un courrier lui demandant de procéder à une recherche de poste approfondie au sein de l'ensemble des établissements du groupe en vue du reclassement de Madame R..., en exposant concrètement sa situation personnelle et notamment, son emploi, son inaptitude et ses souhaits ; que son courrier de réponse, en date du 15 novembre 2010, et son témoignage ultérieur établissent qu'après recherches, aucun poste de type administratif adapté à l'état de santé de Madame R... n'était vacant et disponible alors que les bourses de l'emploi procèdent à un recensement exhaustif actualisé mensuellement ; que si la bourse de l'emploi d'octobre 2010 mentionne un poste d'agent administratif sanitaire vacant à Juvisy, la fiche de poste correspondante mentionne que cet emploi nécessite la gestion des dossiers d'admission, la facturation, le secrétariat courant et la comptabilité auxiliaire, et qu'il doit être confié à une personne qualifiée, titulaire d'un bac pro comptabilité secrétariat, degré de qualification supérieure à un diplôme d'aide soignante pouvant correspondre à un niveau CAP-BEP ; que de même, Madame R..., dont la compétence était circonscrite aux soins, ne justifie pas détenir les compétences nécessaires à l'exercice de la fonction de secrétaire d'accueil en l'absence de diplôme et de toute expérience professionnelle en secrétariat, l'employeur n'étant pas tenu de lui faire dispenser une formation initiale ; qu'au titre des recherches de reclassement dans le périmètre du groupe des établissements situés à l'étranger, il résulte de la présentation internet du groupe en 2017, qu'il dispose de 715 établissements dont 366 en France, 255 en Allemagne, 51 en Italie et 76 en Belgique ; que l'employeur n'est tenu de procéder à une recherche de reclassement que dans les établissements du groupe à l'étranger dont l'organisation, les activités et le lieu d'exploitation permettent une permutation du personnel ; que l'exigence de permutation du personnel suppose que Madame R... dispose des compétences linguistiques pour exercer un poste administratif en Allemagne et en Italie ; qu'or, Madame R... ne verse au débat aucun élément de preuve de nature à établir qu'elle dispose d'un niveau de maîtrise de la langue allemande et italienne permettant d'envisager une permutation avec un emploi de type administratif disponible dans un établissement situé dans ses deux états ; que de plus, il ne peut être fait grief à l'employeur de n'avoir pas procédé à des recherches de reclassement dans les établissements du groupe situées en Allemagne, Italie et Belgique dès lors qu'il est suffisamment établi par les pièces versées au débat que Madame R... avait limité le périmètre de recherche à l'agglomération lyonnaise et par voie de conséquence avait manifesté son refus d'une mobilité géographique dans un pays étranger ; qu'en effet, il résulte du courrier en date du 6 octobre 2010 qu'il convoquait Madame R... à un entretien fixé au 18 octobre suivant pour évoquer ses capacités professionnelles et son éventuelle mobilité géographique en lui demandant de bien vouloir "nous signifier à cette date, vos possibilités de mobilité géographique (merci de bien vouloir nous indiquer une ou plusieurs zones géographiques ou bien si vous ne souhaitez pas être mobile votre impossibilité de mobilité) et de nous remettre un curriculum vitae" ; qu'il résulte du courrier de la Directrice de l'établissement Korian Les Annabelles en date du 20 octobre 2010 qu'elle adressait au service central le compte rendu de l'entretien précité du 18 octobre 2010 dans les termes suivants : "J'ai reçu Madame R... en entretien lundi 18 octobre 2010 afin d'établir avec elle ses possibilités de reclassement. Madame R... a indiqué ne souhaiter travailler que sur l'agglomération de Lyon et ne pas envisager de mobilité géographique...." ; qu'ainsi, il résulte du compte rendu réalisé deux jours après l'entretien et en dehors de tout contexte contentieux que Madame R... avait manifesté son intention de travailler uniquement dans le secteur de l'agglomération lyonnaise et de ne pas bénéficier d'une mobilité géographique ; que le témoignage de Madame N..., délégué du personnel ayant assisté Madame R..., confirme que lors de l'entretien préalable, cette dernière n'a sollicité qu'un aménagement de poste dans l'établissement Korian Les Annabelles ; qu'enfin, la lettre de licenciement mentionne que malgré les recherches au sein de l'établissement et du groupe, l'employeur n'est pas en mesure de lui proposer un poste n'ayant aucun poste disponible sur l'agglomération lyonnaise correspondant à vos attentes et compétences ; qu'or, Madame R... ne justifie pas avoir, à réception de la lettre de licenciement, contesté ledit motif établissant sa volonté de rester dans l'agglomération de Lyon et induisant un refus de mobilité géographique, a fortiori dans un pays étranger ; qu'il s'en déduit qu'il ne peut être fait grief à l'employeur de n'avoir pas procédé à des recherches de reclassement dans les établissements du groupe situés en Allemagne, Italie et Belgique en l'absence de justification par Madame R... de sa maîtrise de la langue allemande et italienne et de son refus de faire l'objet d'une mobilité géographique en dehors de l'agglomération lyonnaise ; que par conséquent, les éléments précités établissent que l'employeur a exécuté son obligation de recherche d'un reclassement et qu'en l'état de son caractère impossible, le licenciement pour inaptitude de Madame R... repose sur une cause réelle et sérieuse ; 1° ALORS QU'il appartient à l'employeur, qui peut tenir compte de la position prise par le salarié déclaré inapte, de justifier qu'il n'a pu, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail, le reclasser dans un emploi approprié à ses capacités au terme d'une recherche sérieuse, effectuée au sein de l'entreprise et du groupe parmi les entreprises dont l'organisation, les activités ou le lieu d'exploitation permettent, en raison des relations qui existent entre elles, d'y effectuer la permutation de tout ou partie du personnel ; qu'en retenant que l'employeur a pu ne pas procéder à des recherches de reclassement dans les établissements du groupe situés en Allemagne, en Italie et en Belgique au motif qu'il est établi que la salariée avait limité le périmètre de reclassement à l'agglomération lyonnaise et avait par conséquent manifesté son refus d'une mobilité géographique dans un pays étranger, quand il ressort de l'arrêt que cette volonté a été recueillie lors de l'entretien du 18 octobre 2010 au cours duquel la salariée a indiqué ne souhaiter travailler que dans l'agglomération lyonnaise et que l'employeur a demandé à la responsable du département carrières et emplois le 20 octobre 2010 de procéder à une recherche de poste approfondie en vue du reclassement de la salariée en exposant ses souhaits, ce dont il s'évinçait que l'employeur a recueilli la volonté de la salariée avant même qu'il n'ait exécuté son obligation de reclassement ; qu'en décidant néanmoins que l'employeur avait pu limiter le périmètre géographique de l'obligation de reclassement qui lui incombait sur le fondement d'une volonté exprimée par la salariée avant l'exécution de son obligation légale, la cour d'appel a violé l'article L 1226-2 du code du travail dans sa rédaction applicable en la cause ; 2° ALORS subsidiairement QUE la renonciation à un droit ne peut résulter que d'actes positifs de nature à caractériser sans équivoque la volonté du salarié de renoncer ; qu'en retenant que la volonté de la salariée a été de limiter le périmètre de reclassement à l'agglomération lyonnaise sur la base des déclarations de la directrice de l'établissement Korian Les Annabelles en date du 20 octobre 2010, d'une part dans sa demande de recherche de reclassement adressée à la responsable du département carrières et emploi, d'autre part dans le compte-rendu de l'entretien qu'elle a eu avec la salariée le 18 octobre 2010, et sur le fondement de l'absence de contestation de la lettre de licenciement à réception de celle-ci, la cour d'appel n'a a violé l'article L 1226-2 du code du travail dans sa rédaction applicable en la cause et de l'article 1103 anciennement 1134 du code civil ; 3° ALORS subsidiairement QUE la cour d'appel ne pouvait, pour dire que l'employeur n'était pas tenu de procéder à des recherches de reclassement dans les établissements situés à l'étranger, se fonder sur le périmètre de reclassement prétendument voulu par la salariée, quand l'employeur s'était lui-même affranchi de cette volonté et de cette limitation du périmètre en exécutant son obligation légale sur l'ensemble des établissements situés en France ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article L 1226-2 du code du travail dans sa rédaction applicable en la cause ; 4° ALORS QUE le juge ne peut relever d'office un moyen sans mettre les parties en mesure de présenter leurs observations ; qu'il ne résulte pas des constatations de l'arrêt que les parties ont été mises à même de discuter de la maîtrise des langues étrangères ; qu'en retenant que la salariée ne maîtrisait ni la langue allemande ni la langue italienne pour dire que l'employeur a pu ne pas effectuer des recherches de reclassement dans les établissements du groupe situées en Allemagne et en Italie, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.