Cour d'appel, 17 mai 2023. 19/07371

Grosse + copie délivrées le à COUR D'APPEL DE MONTPELLIER 1re chambre sociale ARRET DU 17 MAI 2023 Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 19/07371 - N° Portalis DBVK-V-B7D-OMUB Arrêt n° : Décision déférée à la Cour : Jugement du 02 OCTOBRE 2019 du CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER N° RG F 18/00622 APPELANT : Monsieur [L] [T] [Adresse 1] [Localité 3] Représenté par Me Bruno OTTAVY, avocat au barreau de MONTPELLIER, substitué par Me Pauline MANGEANT, avocate au barreau de Montpellier INTIMEE : La S.A.S HSA 5 prise en la personne de son représentant légal en exercice [Adresse 4] [Localité 2] Représentée par la SELARL LEXAVOUE MONTPELLIER GARRIGUE, GARRIGUE, LAPORTE, avocat au barreau de MONTPELLIER (postulant), substituée par Me RICHAUD, avocate au barreau de Montpellier et par Véronique ROUBINE, avocate au barreau de Lyon (plaidant) Ordonnance de clôture du 27 Février 2023 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 20 MARS 2023,en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Jacques FOURNIE, Conseiller, chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre Monsieur Jacques FOURNIE, Conseiller Madame Caroline CHICLET, Conseiller Greffier lors des débats : Mme Marie BRUNEL ARRET : - contradictoire ; - prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ; - signé par Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre, et par Mme Marie BRUNEL, Greffière. * * * EXPOSE DU LITIGE Monsieur [L] [T] a été initialement engagé à compter du 18 septembre 2006 par l'EURL Nostra selon contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel de dix-sept heures par semaine en qualité d'employé polyvalent de restauration. À compter du 15 juin 2017 le contrat de travail du salarié était transféré à la SAS HSA5 ayant procédé au rachat du fonds de commerce. Le nouvel employeur qui s'était engagé dans d'importants travaux proposait alors à ses salariés une rupture conventionnelle que l'inspecteur du travail refusait d'homologuer par décision du 10 août 2017 au motif que les lettres manuscrites toutes datées du 23 juin 2017 concernant neuf des dix salariés du restaurant et ayant pour objet de signifier au responsable leur volonté d'entamer des négociations en vue d'aboutir à la rupture conventionnelle de leur contrat de travail ne relevaient pas du champ de la rupture conventionnelle mais de celui du licenciement. Du 15 juin au 13 novembre 2017 le salarié d'abord en position de congés payés puis d'absences rémunérées a perçu son salaire. Le 24 janvier 2018, Monsieur [L] [T], par l'intermédiaire de son conseil, mettait en demeure l'employeur de reprendre le paiement du salaire ou de procéder à son licenciement. Le 5 mars 2018 l'employeur proposait une rupture conventionnelle à Monsieur [L] [T], demande à laquelle accédait initialement le salarié par l'intermédiaire de son conseil. La demande n'ayant pas abouti, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 24 octobre 2018, l'employeur convoquait le salarié à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 6 novembre 2018. Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 14 novembre 2018, l'employeur notifiait au salarié son licenciement pour faute grave en raison d'une absence injustifiée depuis dix mois. Contestant le bien-fondé de la rupture du contrat de travail, le salarié a saisi le conseil de prud'hommes de Montpellier par requête du 13 juin 2018 aux fins de condamnation de l'employeur à lui payer différentes sommes au titre d'une rupture abusive de la relation travail ainsi qu'un rappel de salaire de 26'226,72 euros. Par jugement du 2 octobre 2019, le conseil de prud'hommes de Montpellier a débouté le salarié de l'ensemble de ses demandes. Monsieur [L] [T] a relevé appel du jugement du conseil de prud'hommes le 12 novembre 2019. Dans ses dernières écritures notifiées par RPVA le 30 janvier 2023, le salarié, conclut à l'infirmation du jugement entrepris, et, sollicitant d'une part une reclassification au niveau 1, échelon 2 selon les dispositions de la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants, d'autre part une requalification du contrat de travail à temps partiel en un contrat de travail à temps complet, il revendique la condamnation de l'employeur à lui payer un rappel de salaire de 22'020,47 euros, outre 2202,04 euros au titre des congés payés afférents. Subsidiairement, et dans l'hypothèse où il ne serait pas fait droit à sa demande de requalification à temps complet, il sollicite un rappel de salaire de 10'423,29 euros, outre 1042,33 euros au titre des congés payés afférents. Estimant injustifiée la rupture du contrat de travail, il sollicite à titre principal que son licenciement soit dit sans cause réelle et sérieuse, et subsidiairement la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur. Il demande la condamnation de l'employeur à lui payer les sommes suivantes : > à titre principal, dans l'hypothèse d'une requalification à temps complet : '4754,82 euros à titre d'indemnité de licenciement, '3003,06 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 300,31 euros au titre des congés payés afférents, '16'516,83 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif. > à titre subsidiaire, dans l'hypothèse où il ne serait pas fait droit à sa demande de requalification à temps complet : '3098,02 euros à titre d'indemnité de licenciement, '1956,64 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 195,66 euros au titre des congés payés afférents, '10'761,52 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif. En toute hypothèse, il demande la condamnation de l'employeur à lui remettre, sous astreinte de 50 euros par jour de retard ses documents sociaux de fin de contrat ainsi qu'un bulletin de paie rectifiés pour la période de juin 2017 à novembre 2018, et réclame par ailleurs la condamnation de la SAS HSA5 à payer une somme de 3500 euros à Maître [Y] [P], contre renonciation de ce dernier à percevoir l'aide juridictionnelle, en application des articles 37 et 75 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991. Aux termes de ses dernières écritures notifiées par RPVA le 30 avril 2020, la SAS HSA5 conclut à titre principal à la confirmation du jugement entrepris, subsidiairement, considérant que la demande de requalification de la relation de travail en un contrat à temps complet n'est pas justifiée, elle estime que Monsieur [T] ne justifie pas d'un préjudice spécifique lui permettant de réclamer l'attribution d'une somme correspondant à 11 mois de salaire à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive de la relation travail, et elle sollicite que cette somme soit ramenée à de plus justes proportions, dans la limite de 3140,52 euros. En tout état de cause, la société intimée revendique la condamnation du salarié à lui payer une somme de 2000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Pour l'exposé des prétentions et des moyens des parties il est renvoyé, conformément à l'article 455 du CPC à leurs conclusions ci dessus mentionnées et datées. L'ordonnance de clôture était rendue le 27 février 2023. SUR QUOI > Sur la demande de requalification à temps complet En l'espèce, il n'est justifié d'aucune stipulation contractuelle prévoyant les cas dans lesquels une modification éventuelle de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois peut intervenir ainsi que la nature de cette modification. Il n'est pas davantage justifié de stipulations contractuelles prévoyant les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié et les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au delà de la durée de travail fixée par le contrat. Il en résulte que le contrat de travail du salarié est présumé à temps complet si bien qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur, cette exigence légale d'un écrit s'appliquant non seulement au contrat initial mais aussi à ses avenants modificatifs de la durée du travail ou de sa répartition. Tandis que le salarié soutient que le nouvel employeur aurait modifié ses horaires de travail sans régulariser d'un avenant en sorte qu'il se serait trouvé dans l'impossibilité de déterminer à l'avance ses interventions pour le compte de celui-ci, l'employeur conteste que le salarié se soit tenu à sa disposition et puisse de ce fait prétendre à un rappel de salaire alors même qu'il prétendait avoir fait l'objet d'un licenciement verbal le 10 août 2017 dans ses conclusions devant le conseil de prud'hommes. Toutefois, l'employeur ne peut sans se contredire s'appuyer sur l'attestation de l'une de ses salariés selon laquelle monsieur [T] aurait encore été présent le 14 novembre 2017 avant d'abandonner son poste et soutenir simultanément que ce dernier ne se serait pas tenu à sa disposition ultérieusement au 10 août 2017 alors même qu'il proposait encore une rupture conventionnelle à Monsieur [L] [T] le 5 mars 2018 avant de le licencier en novembre 2018 sans justifier, ni d'une rupture antérieure du contrat de travail comme il le soutient, ni d'avoir à aucun moment mis en demeure monsieur [T] de reprendre son poste. C'est pourquoi, alors que le contrat de travail n'était pas rompu, faute d'homologation par l'inspecteur du travail de la convention de rupture initiale, et tandis qu'il appartenait à l'employeur d'inviter le salarié à reprendre son poste ou de le licencier, la SAS HSA5 ne peut s'exonérer des obligations résultant du contrat de travail et notamment de celle de fournir du travail et de payer le salaire convenu dans la mesure où aucune diligence aux fins de mise en 'uvre d'un éventuel chômage technique n'avait été entreprise par l'employeur durant l'exécution des travaux de rénovation. Partant, alors qu'en cours d'exécution du contrat de travail à temps partiel, il incombait également à l'employeur, compte tenu de ce qui précède, de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition, la SAS HSA5 qui s'abstient de produire un quelconque élément à cet égard, reste tenue de payer au salarié un rappel de salaire portant sur la requalification du contrat de travail à temps complet. > Sur la demande de reclassification Monsieur [L] [T] a été initialement engagé à compter du 18 septembre 2006 par l'EURL Nostra selon contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel de dix-sept heures par semaine en qualité d'employé polyvalent de restauration au niveau 1, échelon 1 selon les dispositions de la convention collective des hôtels, cafés et restaurants. À compter du 15 juin 2017 le contrat de travail du salarié était transféré à la SAS HSA5 ayant procédé au rachat du fonds de commerce. Les dispositions conventionnelles prévoient que les salariés classés à l'échelon 1 du niveau I, justifiant de 3 ans de service continus, décomptés à partir de la signature de la convention collective, bénéficieront, dans cette entreprise, d'un échelon supplémentaire. Alors que les dispositions de l'article L1224-1 du code du travail prévoient que le nouvel employeur est tenu de maintenir au bénéfice des salariés transférés les droits qui leur étaient reconnus chez leur ancien employeur au jour du transfert, au rang desquels figure l'ancienneté à prendre en compte, il convient de faire droit à la demande de reclassification formée par le salarié. Toutefois, tandis que que les minima conventionnels dont monsieur [T] se prévaut n'étaient applicables qu'à compter du 28 novembre 2017, l'incidence sur le rappel de salaire ne sera prise en compte qu'à compter de cette date. > Sur la demande de rappel de salaire Compte tenu de ce qui précède, il sera donc fait droit à la demande de rappel de salaire formée par le salarié à concurrence d'un montant en réalité de 21 135,32 euros, outre 2113,53 euros au titre des congés payés afférents. > Sur la rupture du contrat de travail Si la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige fait grief au salarié d'une absence injustifiée depuis dix mois, l'attestation imprécise de monsieur [O] pas davantage que celle de Madame [J] selon laquelle monsieur [T] n'aurait plus été présent après le 14 novembre 2017, ne suffisent à rapporter la preuve du grief alors que l'employeur ne produit aucun élément permettant d'établir qu'il ait à aucun moment mis en demeure le salarié de reprendre son poste ou de justifier de son absence. Partant, il convient de faire droit à la demande principale formée par monsieur [T] et de dire le licenciement de monsieur [T] par la SAS HSA5 le 14 novembre 2018 sans cause réelle et sérieuse. La rupture injustifiée du contrat de travail ouvre droit pour le salarié au bénéfice d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi qu'aux indemnités de rupture. À la date de la rupture du contrat de travail, monsieur [T] était âgé de cinquante-six ans et il avait une ancienneté de douze années révolues dans l'entreprise. L'employeur fait valoir que si le salarié pouvait prétendre à une indemnité comprise entre trois et onze mois de salaire, il ne justifie pas de son préjudice. Monsieur [T] rapporte cependant la preuve de l'existence de difficultés particulières de retour à l'emploi en raison de son âge et justifie qu'après une période de chômage il est bénéficiaire depuis le 27 janvier 2023 de l'allocation de solidarité spécifique, si bien qu'il établit l'existence d'un préjudice qui conduit à faire droit à sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à concurrence d'un montant de 6281,04 euros bruts. Dans la limite des prétentions des parties, il sera également fait droit à la demande d'indemnité compensatrice de préavis formée par le salarié pour un montant de 3003,06 euros, outre 300,30 euros au titre des congés payés afférents ainsi qu'à la demande d'indemnité de licenciement pour un montant non utilement discuté de 4754,82 euros. > Sur les demandes accessoires La remise des documents sociaux de fin de contrat ainsi que d'un bulletin de paie de juin 2017 à novembre 2018 rectifiés conformément au présent arrêt, étant de droit, il convient de l'ordonner sans pour autant qu'il y ait lieu au prononcé d'une astreinte. Compte tenu de la solution apportée au litige, la SAS HSA5 conservera la charge des dépens ainsi que de ses propres frais irrépétibles et elle sera également condamnée à payer à Maître [Y] [P] contre renonciation de ce dernier à percevoir l'aide juridictionnelle une somme de 2000 euros au titre des frais irrépétibles d'instance en application des dispositions des articles 37 et 75 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire mis à disposition greffe, Infirme le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Montpellier le 2 octobre 2019; Et statuant à nouveau, Dit le licenciement de Monsieur [L] [T] par la SAS HSA 5 sans cause réelle et sérieuse; Condamne la SAS HSA 5 à payer à Monsieur [L] [T] sommes suivantes : ' 21 135,32 euros à titre de rappel de salaire, outre 2113,53 euros au titre des congés payés afférents, ' 6281,04 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, '3003,06 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 300,30 euros au titre des congés payés afférents, ' 4754,82 euros à titre d'indemnité de licenciement, Ordonne la remise par l'employeur au salarié des documents sociaux de fin de contrat ainsi que d'un bulletin de paie, de juin 2017 à novembre 2018, rectifiés conformément au présent arrêt; Condamne la SAS HSA 5 à payer à Maître [Y] [P] contre renonciation de ce dernier à percevoir l'aide juridictionnelle une somme de 2000 euros au titre des frais irrépétibles d'instance en application des dispositions des articles 37 et 75 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991; Condamne la SAS HSA 5 aux dépens; La greffière, Le président,