Cour d'appel, 25 septembre 2014. 13/23809

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE 2e Chambre ARRÊT AU FOND DU 25 SEPTEMBRE 2014 N° 2014/ 374 Rôle N° 13/23809 Société SDE URSSA S. COOP CONSTRUCTIONS METALLIQUES C/ SAS FARGEOT LAMELLE COLLE SNC ADIM DEVELOPPEMENT IMMOBILIER COTE D AZUR SA SMB Grosse délivrée le : à : MAGNAN BOULAN CHERFILS BARATHON LIBERAS Décision déférée à la Cour : Ordonnance de référé rendue par Monsieur le Président du Tribunal de Commerce de NICE en date du 08 Octobre 2013 enregistré au répertoire général sous le n° 2013R00136. APPELANTE Société SDE URSSA S. COOP CONSTRUCTIONS METALLIQUES société de droit espagnol, demeurant [Adresse 1] représentée par Me Joseph-paul MAGNAN, avocat postulant au barreau d'AIX-EN-PROVENCE plaidant par Me Laurent DE GABRIELLI, avocat au barreau de PARIS, INTIMEES SA SMB demeurant [Adresse 4] représentée par Me Romain CHERFILS de la SELARL BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat postulant au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant par Me Philippe MATHURIN, avocat au barreau de PARIS SAS FARGEOT LAMELLE COLLE, assignée en appel provoqué le 28 mars 2014 par SA SMB, demeurant [Adresse 2] représentée par Me Laure BARATHON, avocat postulant au barreau d'AIX-EN-PROVENCE plaidant par Me Raphaël BERGER, avocat au barreau de LYON SNC ADIM DEVELOPPEMENT IMMOBILIER COTE D AZUR, immatriculée au RCS NICE n° 5290663181, assigné en appel provoqué le 28.03.2014 par SA SMB, demeurant [Adresse 3] représentée par Me Pierre LIBERAS, avocat postulant au barreau d'AIX-EN-PROVENCE plaidant par Me Jean pierre CASTILLON de la SCP ARTAUD BELFIORE CASTILLON GREBILLE-ROMAND, avocat au barreau de NICE, *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 16 Juin 2014 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Madame AUBRY CAMOIN, président a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Président Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller Monsieur Jean-Pierre PRIEUR, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Madame Viviane BALLESTER. Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 25 Septembre 2014 ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 25 Septembre 2014, Signé par Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Président et Madame Viviane BALLESTER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSE DU LITIGE La société ADIM a réalisé pour le compte de la société NICE ECO STADIUM concessionnaire de la ville de [Localité 1] dans le cadre d'un contrat de promotion immobilière, le nouveau stade de la ville de [Localité 1] dit Allianz Riviera, d'une capacité de 35 000 spectateurs et en a pris livraison le 29 août 2013. La société ADIM a confié l'ensemble des travaux à un groupement de constructeurs dont le mandataire est la société Dumez Côte d'azur. Ce groupement est lui même subdivisé en trois sous groupements : génie civil, charpente et énergie. Le sous groupement charpente a été confié aux sociétés SMB (charpente métallique) et FARGEOT (charpente bois et montage de l'ensemble de la charpente), constitué en groupement momentané d'entreprises conjointes, dont la société FARGEOT est le mandataire commun. Selon contrat n° 667/121026/1543 du 26 octobre 2012, la société SMB a sous traité à la société de droit espagnol URSSA la fourniture de différents éléments de la charpente métallique du stade moyennant la somme de 1 560 473 euros HT. A la même date, la société de droit néerlandais ATRADIUS CREDIT INSURANCE s'est engagée en qualité de caution à garantir le paiement de cette somme à hauteur de 1 560 473 euros. La société SMB et la société URSSA ont signé deux avenants au contrat de sous-traitance le 27 décembre 2012 et le 8 février 2013. L'avenant signé le 8 février 2013 par la société SMB avec la mention 'bon pour accord', fixe le montant du marché à la somme de 1 670 000 euros et son règlement suivant les modalités suivantes : paiements effectués 16 janvier 2013 467 533,74 euros 4 février 2013 378 477 euros Paiements à venir - date de réception traite chez URSSA 15 février 2013 350 000 euros 28 février 2013 210 000 euros Prévisions 11 mars 2013 213 889,26 euros 22 mars 2013 50 100 euros Par ailleurs, le 8 février 2013, un protocole d'accord transactionnel tripartie valant transaction au sens des articles 2044 et suivants du code civil, a été signé par la société URSSA et la société FARGEOT, mais non par la Société SMB. A titre liminaire, le protocole d'accord énonce notamment les faits suivants : 'SMB oppose à URSSA des retards de livraison et des malfaçons. URSSA conteste les retards allégués, au motif notamment des retards de livraison des aciers, et des retards de mise à disposition des plans d'exécution par SMB. URSSA conteste les malfaçons, notamment du fait qu'elle n'a pas été informée lors de la prétendue découverte de celles-ci, seuls les prétendus coûts lui étant annoncés après l'intervention supposée de SMB. En complément, il convient de rappeler que l'accord initial sur le prix prévoyait une rémunération selon les métrés d'exécution, et les parties sont opposées sur l'établissement de ceux-ci. Les parties ont constaté un différend sur l'exécution de cette sous traitance, mais elles ne souhaitent pas porter celui-ci devant les tribunaux compétents. Elles décident d'un accord transactionnel, c'est l'objet du présent protocole.' En outre, le protocole d'accord transactionnel prévoit notamment : - qu'une prime supplémentaire qualité de 53 000 euros HT sera versée par FARGEOT à URSSA en fin des livraisons, sous réserve de l'absence de non conformités majeures qui auraient des incidences sur le planning dans les livraisons d'URSSA à partir du 11 février 2013, avec prise en charge à 50% par SMB - que le coût des non conformités des pièces livrées à partir du 11 février 2013 sont à la charge de URSSA, le reste des non conformités restant à la charge de FARGEOT Le 30 avril 2013, la société FARGEOT a adressé à la société URSSA un courrier avec une liste de non conformités alléguées sur les pièces livrées notamment postérieurement au 11 février 2013, dont la société URSSA a contesté la teneur par courrier électronique du 4 mai 2013. Le 19 avril 2013, la société SMB a adressé un courrier à la société URSSA concernant l'existence de malfaçons sur les soudures. Les deux billets à ordre remis par la société SMB à la société URSSA les 8 février 2013 pour 210 000 euros et 12 mars 2013 pour 213 889,26 euros à échéance du 30 avril 2013 et présentés au paiement à cette date ont été impayés au motif 'montant contesté'. Par actes des 15 mai 2013 et 13 juin 2013, la société URSSA S. COOP CONSTRUCTIONS METALLIQUES a fait assigner la SA SMB, devant le juge des référés du Tribunal de Commerce de Nice en présence de la SA FARGEOT LAMELLE COLLE, aux fins de voir : - condamner la société SMB : à justifier de son acceptation en qualité de sous traitant par la société ADIM maître de l'ouvrage, et de l'agrément de ses conditions de paiement à hauteur de 1 670 000 euros HT montant de son marché tel qu'il résulte de l'avenant n° 2 signé par la société SMB le 8 février 2013, dans les trois jours de la signification de l'ordonnance à intervenir sous astreinte définitive de 10 000 euros par jour de retard, à fournir à la société URSSA une caution solidaire en garantie du paiement de la somme de 1 670 000 euros HT, montant total du marché dans les huit jours de la signification de l'ordonnance sous astreinte définitive de 10 000 euros par jour de retard, à payer à la société URSSA la somme de 423 889,26 euros avec intérêts au taux légal à compter du 30 avril 2013 représentant le montant des billets à ordre émis par la société SMB à échéance du 30 avril 2013, à payer à la société URSSA la somme de 50 100 euros avec intérêts au taux légal à compter de la date de l'assignation, représentant le montant de la retenue de garantie pour laquelle la société URSSA a justifié d'une caution dans les termes de l'article 1 de la loi du 16 juillet 1971, et payable à la mise à disposition du dossier qualité, à payer à la société URSSA la somme de 20 000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile à supporter les dépens. Par acte du 14 juin 2013, la société SMB a fait assigner la SAS FARGEOT LAMELLE COLLE et la société ADIM COTE D'AZUR au visa de l'article 145 du code de procédure civile aux fins de voir désigner un expert concernant les échanges, les relations et les accords entre les parties, ce aux frais avancés de la société URSSA. Par ordonnance du 8 octobre 2013, le juge des référés a : - ordonné la jonction des instances, - dit n'y avoir lieu à référé au regard de la contestation sérieuse, - rejeté toute autre demande, - mis les dépens à la charge de la partie demanderesse. Par déclaration au greffe de la Cour du 11 décembre 2013, la société URSSA S. COOP CONSTRUCTIONS METALLIQUES a régulièrement relevé appel de cette décision à l'encontre de la société SMB. Dans ses dernières conclusions du 10 juin 2014 prises au visa des articles 873 du code de procédure civile, L 511-31 et L 512-3 du code de commerce, 3 et 4 de la loi du 31 décembre 1975 et 1 de la loi du 16 juillet 1971, la société URSSA reprend ses demandes initiales formulées devant le juge des référés. Elle demande en outre à la Cour de : - constater que la société SMB s'est contractuellement engagée à régler à la société URSSA les sommes de 210 000 euros et de 213 889 euros par traites bancaires avant le départ des matériels des ateliers de la société URSSA soit les 28 février et 30 mars 2013, - dire que la société SMB est mal fondée dans ce contexte à invoquer quelque exception et contestation sérieuse, - donner acte à la concluante de ce qu'elle a adressé à la société SMB le dossier qualité des ouvrages exécutés le 24 mai 2013 et de ce que ce dossier était tenu à disposition de cette dernière depuis le 22 mars 2013 contre paiement du solde du marché, - constater que le solde du marché est exigible depuis le 22 mars 2013, - condamner la société SMB à lui payer la somme de 20 000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile, - la condamner aux entiers dépens. Par acte du 28 mars 2014, la société SMB a formé un appel provoqué à l'encontre de la société ADIM et de la société FARGEOT LAMELLE COLLE. Dans ses dernières conclusions du 25 mars 2014, la société SMB demande à la Cour au visa des articles 873, 550 et suivants et 145 du code de procédure civile, de : Sur l'appel principal de la société URSSA : - constater l'existence de difficultés sérieuses affectant l'ensemble de ses demandes, - se déclarer incompétent, - dire n'y avoir lieu à référé, - renvoyer la société URSSA à mieux se pourvoir, - condamner la société URSSA à lui payer la somme de 10 000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile, Sur les appels provoqués de la société SMB à l'encontre des sociétés ADIM et FARGEOT - déclarer la société SMB recevable en ses appels provoqués à l'encontre de la société ADIM et de la société FARGEOT sans reconnaissance de responsabilité, - dire que la société FARGEOT a conclu avec la société URSSA un accord qui a eu pour objet et pour effet de modifier le contrat de sous traitance initial, - dire qu'en conséquence de cet accord, les demandes de la société URSSA dirigées contre la société SMB et fondées sur les dispositions de la loi du 31 décembre 1975 doivent être examinées en considération de l'accord intervenu entre les sociétés URSSA et FARGEOT, - dire que l'examen des conséquences de l'accord conclu entre la société URSSA et la société FARGEOT sur le contrat de sous traitance initial relève du juge du fond, - demander aux sociétés FARGEOT et ADIM de faire connaître leurs contestations sur les prestations de la société URSSA et, en conséquence, sur le principe, le quantum et l'exigibilité de la créance de la société URSSA, - dire qu'en l'absence de contestations de tout ou partie des prestations de la société URSSA, les sociétés ADIM et FARGEOT ne pourront opposer à la société SMB une quelconque compensation de quelque nature que ce soit et pour quelque raison que ce soit, à l'occasion du règlement financier de leurs accords respectifs, au titre du paiement que la société SMB serait amenée à effectuer entre les mains de la société URSSA en exécution de la décision à intervenir lequel paiement serait nécessairement pris en considération, sans restriction ni réserve, dans les rapports de la société SMB avec les sociétés FARGEOT et ADIM, - dire et juger opposable aux sociétés ADIM et FARGEOT toute condamnation qui serait prononcée contre les sociétés SMB et au profit de la société URSSA, - débouter les sociétés ADIM et FARGEOT de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions, Subsidiairement, au visa de l'article 145 du code de procédure civile - ordonner une expertise judiciaire aux frais avancés de la société URSSA, et donner pour mission à l'expert de : prendre connaissance des échanges de toute nature intervenus entre les sociétés SMB, URSSA et FARGEOT à l'occasion de l'exécution par la société URSSA de son obligation de fourniture de pièces et documents de toute nature dans le cadre du chantier du stade de [Localité 1] décrire les relations intervenues entre les sociétés SMB, URSSA et FARGEOT, dire si les sociétés URSSA et FARGEOT ont pris des engagements qui ont interféré de quelque façon que ce soit, avec l'accord initialement intervenu entre les sociétés SMB et URSSA donner toutes indications utiles permettant au juge d'apprécier l'étendue et la portée des accords entre les sociétés URSSA et FARGEOT par rapport à l'étendue et la portée des accords entre les sociétés SMB et URSSA prendre connaissance des contestations de toute nature soulevées par les sociétés SMB, FARGEOT et ADIM concernant les prestations mises à la charge de la société URSSA et exécutées par cette dernière en application du contrat de sous traitance conclu avec la société SMB et/ou des accords passés directement avec la société FARGEOT donner son avis sur la réalité, la date de leur apparition, l'origine, les causes et l'importance des contestations invoquées par les sociétés ADIM, FARGEOT et SMB au sujet des prestations à la charge de la société URSSA fournir tous éléments techniques et de fait nécessaires pour déterminer les responsabilités éventuellement encourues et évaluer s'il y a lieu tous les préjudices subis donner son avis sur les sommes pouvant être dues à la société URSSA indiquer et évaluer les travaux qui seraient nécessaires à l'exécution des prestations de toute nature que la société URSSA s'est engagée à réaliser tant au titre du contrat conclu avec la société SMB qu'au titre des accords passés directement avec la société FARGEOT - réserver les dépens. Dans ses dernières conclusions du 23 mai 2014, la société FARGEOT LAMELLE COLLE demande à la Cour au visa de l'article 873 du code de procédure civile, de : - débouter les sociétés URSSA et SMB de l'intégralité de leurs demandes, fins et conclusions, - condamner la société SMB ou qui mieux le devra à payer à la concluante la somme de 10 000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'à supporter les entiers dépens de première instance et d'appel. Dans ses dernières conclusions du 28 mai 2014, la société ADIM demande à la Cour de : - lui donner acte du fait qu'elle se réserve d'amplier ses écritures après qu'aura été portée à sa connaissance l'argumentation de la société URSSA, - lui donner acte du fait qu'aucune demande de condamnation au paiement d'une somme d'argent n'est sollicitée à son préjudice, - lui donner acte du fait qu'elle a satisfait à la demande d'explication de la société SMB Pour le surplus - condamner la société SMB à lui payer la somme de 5 000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile, - la condamner aux entiers dépens de première instance et d'appel, ceux d'appel avec distraction par application de l'article 699 du code de procédure civile. MOTIFS DE LA DECISION Sur l'appel provoqué de la société FARGEOT LAMELLE COLE par la société SMB La société SMB soutient : - que les demandes de la société URSSA reposant sur une prétendue méconnaissance par la concluante des dispositions de la loi du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance ne peuvent être examinées sans que soit pris en considération la nécessaire modification du contenu du contrat de sous traitance intervenu entre les sociétés URSSA et SMB, ainsi que l'existence d'un lien direct entre les société URSSA et FARGEOT, - qu'en effet, la société URSSA fonde son argumentation à l'encontre de la concluante sur un environnement contractuel bouleversé par les accords qu'elle a directement passés avec la société FARGEOT concernant notamment la prise en charge par la société FARGEOT de la somme de 200 000 euros au titre des mesures d'accélération, la conclusion entre les sociétés URSSA et FARGEOT d'un protocole d'accord transactionnel, la participation de la société FARGEOT à travers ce protocole d'accord au différent sur l'exécution du contrat de sous traitance, - que l'examen de cette situation et de ses conséquences ne relève pas de la connaissance du juge des référés mais du juge du fond. La société URSSA fait valoir qu'elle est liée avec la société SMB par un contrat de sous-traitance et deux avenants, que ses demandes sont fondées sur ce contrat et les dispositions de la loi du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance, et que la société FARGEOT LAMELLE COLLE est étrangère aux relations contractuelles des parties. La société FARGEOT LAMELLE COLLE fait observer : - qu'elle est étrangère à la relation contractuelle entre la société SMB et la société URSSA, - que le protocole d'accord transactionnel tripartite qui n'a été signé que par deux parties et n'a pas été régularisé par la société SMB est nul voire inexistant, - qu'aucun lien contractuel n'existe entre la société URSSA et la concluante, - qu'en tout état de cause le débat relatif au protocole d'accord transactionnel relève du juge du fond. * Selon l'article 1134 du code civil, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise et doivent être exécutées de bonne foi. Selon l'article 1165 du code civil, les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties. La société SMB et la société URSSA sont liées par un contrat de sous-traitance et deux avenants soumis aux dispositions de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, qui définissent leurs obligations contractuelles réciproques, auxquels la société FARGEOT est étrangère. S'il n'appartient pas au juge des référés de se prononcer sur la portée du 'protocole d'accord transactionnel' du 8 février 2013 qui n'est pas signé par la société SMB, ce document n'est en tout état de cause pas de nature à modifier les obligations contractuelles résultant pour les sociétés SMB et URSSA du contrat de sous-traitance et de ses avenants, par application des articles 1134 et 1165 du code civil. La société SMB n'est en conséquence pas fondée à soutenir que ce 'protocole d'accord transactionnel' constitue une contestation sérieuse dans le présent litige limité aux obligations contractuelles respectives de la société SMB et de la société URSSA dans le cadre d'un contrat de sous-traitance soumis aux dispositions de la loi du 31 décembre 1975. Sur la demande de la société URSSA concernant son acceptation comme sous traitant par le maître de l'ouvrage ainsi que de ses conditions de paiement La société URSSA soutient que la société SMB dont elle est le sous traitant n'a jamais justifié auprès d'elle de son acceptation en qualité de sous traitant et des conditions de paiement, par la société ADIM maître de l'ouvrage. La société SMB allègue que la société ADIM ne conteste pas dans son courrier adressé à la société URSSA le 3 juin 2013 en réponse à un courrier du 29 mai 2013 de cette dernière la qualité de sous traitant de la société URSSA, et que l'avocat de la société ADIM a confirmé à l'audience en première instance que la société URSSA était agréée en qualité de sous traitant par le maître de l'ouvrage, que la demande de la société URSSA est en conséquence sans objet et en tout état de cause infondée. La société ADIM fait état dans ses conclusions des deux courriers précités relatifs à l'action directe dont la société URSSA entend se prévaloir sans former d'observations sur la qualité de sous traitant déclaré. * Aux termes de l'article 3 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance : 'L'entrepreneur qui entend exécuter un contrat ou un marché en recourant à un ou plusieurs sous-traitants, doit au moment de la conclusion et pendant toute la durée du contrat ou du marché, faire accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance par le maître de l'ouvrage ; l'entrepreneur principal est tenu de communiquer le ou les contrats de sous-traitance au maître de l'ouvrage lorsque celui-ci en fait la demande. Lorsque le sous-traitant n'aura pas été accepté ni les conditions de paiement agréées par le maître de l'ouvrage dans les conditions prévues à l'alinéa précédent, l'entrepreneur principal sera néanmoins tenu envers le sous-traitant mais ne pourra invoquer le contrat de sous-traitance à l'égard du sous-traitant' Aux termes de l'article 12 de la même loi : 'Le sous traitant a une action directe contre le maître de l'ouvrage si l'entrepreneur principal ne paie pas, un mois après en avoir été mis en demeure, les sommes qui lui sont dues en vertu du contrat de sous-traitance ; copie de cette mise en demeure est adressée au maître de l'ouvrage.......' Aux termes de l'article 1 page 6 du contrat de sous-traitance : 'Dans le cadre du marché qui lie SMB à l'ADIM, SMB devra obtenir l'agrément de l'ADIM d'employer URSSA comme sous-traitant. Le présent contrat ne vaudra qu'après obtention de cet agrément. En cas de refus d'agrément du sous-traitant par l'ADIM (cas peu probable étant donné que URSSA travaille déjà sur un chantier pour la réalisation et la pose de poutre atlas), SMB s'engage à prendre à sa charge les frais engagés par le sous traitant, sur la base d'un constat contradictoire depuis la période de démarrage des fabrications jusqu'à la date de refus de l'agrément par l'ADIM'. Par lettre recommandée avec accusé de réception du 24 mai 2013, la société URSSA a informé la société ADIM en sa qualité de maître de l'ouvrage, qu'elle entendait exercer à son encontre l'action directe prévue par l'article 12 précité, en raison de la défaillance de la société SMB dans son obligation de paiement. Par lettre recommandée avec accusé de réception du 29 mai 2013, la société ADIM lui a demandé de lui adresser la lettre de mise en demeure de la société SMB mentionnée à l'article 12, en indiquant notamment 'ADIM, maître d'ouvrage, ne pourra dès lors que les conditions de l'action directe auraient été réunies, que séquestrer les sommes en litige dans l'attente d'une résolution amiable ou judiciaire'. Par lettre recommandée avec accusé de réception du 3 juin 2013, la société URSSA a répondu en indiquant notamment 'nous prenons acte de ce que la société URSSA est bien sous-traitant déclaré' et en informant que l'assignation en référé de la société SMB par acte du 15 mai 2013 valait mise en demeure au sens de l'article 12 de la loi du 31 décembre 1975. L'acceptation du sous traitant par le maître de l'ouvrage peut être le cas échéant tacite dès lors qu'elle résulte d'actes manifestant sans équivoque la volonté du maître de l'ouvrage d'accepter le sous traitant et d'agréer ses conditions de paiement, les deux conditions étant cumulatives. Aucune pièce n'est produite par la société SMB et/ou la société ADIM établissant que le maître de l'ouvrage a accepté la société URSSA en qualité de sous traitant ainsi que les conditions de paiement, que ce soit de manière expresse ou tacite, le courrier précité du 29 mai 2013 étant au conditionnel (auraient été réunies). Par ailleurs, il ne ressort ni des conclusions de première instance de la société ADIM communiquées au débat ni de ses conclusions en cause d'appel, qu'elle accepte la société URSSA en qualité de sous traitant ainsi que ses conditions de paiement. La demande de la société URSSA est en conséquence fondée, ne se heurte à aucune contestation sérieuse, et il y sera fait droit sous astreinte provisoire dans les termes du dispositif. Sur la demande de la société URSSA concernant la fourniture par la société SMB d'un cautionnement solidaire pour le montant complémentaire de 110 000 euros La société URSSA soutient : - que la société SMB a l'obligation de mettre en place une garantie de paiement sous la forme d'un cautionnement solidaire conformément à l'article 6.3 du contrat ou consentir une délégation de paiement par le maître de l'ouvrage dans les termes de l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975, - que la société SMB a remis à la concluante un cautionnement solidaire de 1 560 473 euros en garantie de paiement du contrat du 26 octobre 2012 mais qu'elle s'est abstenue de fournir un cautionnement complémentaire à la suite de la signature de l'avenant du 8 février 2013 pour une somme de 1 670 000 euros HT intégrant une modification des quantités livrées. La société SMB s'oppose à la demande en faisant valoir : - que le montant du marché de sous-traitance a été réduit selon l'avenant n° 1 à la somme de 1 360 132,19 euros ( 1 273 132,19 euros en raison de la réduction du tonnage + 87 000 euros à titre de prestations complémentaires) et que la somme de 200 000 euros au titre des mesures d'accélération incombe à la société FARGEOT , - que l'avenant n°2 du 8 février 2013 d'un montant de 109 867,81 euros a porté en conséquence le montant du sous-traité à 1 470 000 euros soit une somme inférieure au cautionnement initial, - que les parties sont en désaccord sur la nature et l'étendue de leurs conventions, et que la demande de la société URSSA d'un cautionnement à hauteur de 1 670 000 euros se heurte en conséquence à une difficulté sérieuse. La société ADIM et la société FARGEOT LAMELLE COLLE ne concluent pas sur cette demande. * Aux termes de l'article 6.3 page 9 du contrat de sous-traitance du 26 octobre 2012 : 'L'entreprise principale mettra en place une caution bancaire, à hauteur du montant du présent contrat'. Aux termes de l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975 : 'A peine de nullité du sous traité les paiements de toutes les sommes dues par l'entrepreneur au sous traitant en application de ce sous traité, sont garantis par une caution personnelle et solidaire obtenue par l'entrepreneur d'un établissement qualifié, agréé dans des conditions définies par décret. Cependant, la caution n'aura pas lieu d'être fournie si l'entrepreneur délègue le maître de l'ouvrage au sous traitant dans les termes de l'article 1275 du code civil, à concurrence du montant des prestations exécutées par le sous traitant'. Le contrat de sous-traitance signé le 26 octobre 2012 entre la société SMB et la société URSSA porte sur un marché d'un montant de 1 560 473 euros HT sur la base de 1088 tonnes, dont le paiement est cautionné par la société ATRADIUS par acte du 26 octobre 2012. L'avenant n° 1 au contrat de sous-traitance du 27 décembre 2012 prévoit le paiement en sus par la société SMB de la somme de 87 000 euros correspondant à des travaux complémentaires et de la somme de 200 000 euros correspondant à des mesures d'accélération. L'avenant du 8 février 2013 signé par la société SMB modifie le montant du marché initial en le portant à la somme de 1 670 000 euros se décomposant ainsi qu'il suit : - montant du marché initial sur la base de 819 tonnes 1 273 132,19 euros - montant de l'avenant n°1 287 000 euros - montant de l'avenant n°2 109 867,81 euros Aucune pièce n'établit que la somme de 200 000 euros pour mesures d'accélération serait à la charge de la société FARGEOT, et l'accord qui pourrait exister entre ces deux sociétés à cet égard est inopposable à la société URSSA au regard du contrat et des avenants précités. La demande de la société URSSA est en conséquence fondée, ne se heurte à aucune contestation sérieuse, et il y sera fait droit sous astreinte dans les termes du dispositif. Sur la demande formée par la société URSSA en paiement des sommes faisant l'objet des billets à ordre des 8 février et 12 mars 2013 La société URSSA soutient : - que la société SMB s'est engagée contractuellement à régler les factures de la concluante sur la base de situations mensuelles par traite bancaire avant le départ des matériels des ateliers du sous-traitant, - qu'elle a émis dans ce cadre deux billets à ordre en date des 8 février 2013 pour 210 000 euros et 12 mars 2013 pour 213 889,26 euros à échéance du 30 avril 2013, qui n'ont pas été honorés en raison d'une opposition au paiement de la société SMB, - que selon les textes et la jurisprudence en la matière il n'est admis d'opposition au paiement d'un billet à ordre qu'en cas de perte ou de procédure collective à l'encontre du porteur, - que la concluante a rempli ses obligations contractuelles notamment au regard de la conformité des pièces livrées, que la réception de l'ouvrage a été réalisé le 29 août 2013 et que la SMB s'est refusée à communiquer à la concluante le procès verbal de réception et les documents afférents concernant notamment les réserves éventuelles. La société URSSA conteste les allégations de la société SMB concernant les billets à ordre et les manquements contractuels qui lui sont imputés. La société SMB fait observer que la demande de la concluante se heurte à une contestation sérieuse en ce que : - la société URSSA ne peut se présenter comme porteur de bonne foi au sens du droit cambiaire dès lors que les billets à ordre supportent l'endos de la société URSSA qui les a transmis à un tiers et en l'absence d'un nouvel endos à son profit, - que la société URSSA n'étant pas tiers porteur des billets à ordre mais bénéficiaire désigné, la concluante peut lui opposer l'ensemble des exceptions tirées de la relation contractuelle entre les parties au litige, - que la créance de la société URSSA qui n'est pas certaine, liquide et exigible au regard de ses manquements contractuels ne peut justifier une condamnation à une provision en référé, - que les manquements de la société URSSA sont constitués par des 'extrajobs' appliqués par la société FARGEOT à la concluante en mars 2013 pour un montant de 777 800 euros, par des retouches de peinture suite aux reprises effectuées par la société URSSA représentant 106 200 euros outre diverses autres reprises, l'absence de livraison par la société URSSA à la concluante de 21,70 tonnes de tôles, soit des manquements d'un montant de 939 812 euros, La société ADIM fait valoir : - qu'elle a pris la décision le 2 avril 2013 de procéder à une retenue sur situation de 1 500 000 euros HT concernant le marché charpente, au vu des rapports établis par le mandataire de la maîtrise d'oeuvre, par le bureau de contrôle Veritas et par l'expert mandaté par l'assureur DO, - qu'elle a indiqué qu'elle procéderait au paiement sous réserve du respect des délais de charpente, des réponses satisfaisantes à faire aux précités et de la reprise des non-conformités de charpente, - que la retenue à laquelle elle a procédé est proportionnée au montant du marché du sous groupement charpente d'un montant de 26 392 000 euros, - que la demande de la société URSSA se heurte en conséquence à une contestation sérieuse sur le fond du litige. Il est renvoyé aux conclusions des parties pour un plus ample exposé de leurs argumentations respectives. * La société SMB et la société URSSA sont liées par un contrat de sous-traitance et deux avenants dont la société URSSA demande l'application concernant les conditions de paiement. Les prestations de la société URSSA dans le cadre de ce contrat de sous-traitance portent sur la fabrication de pièces métalliques à partir des plans et des aciers fourrnis par la société SMB. Aux termes de l'article 5.4 page 9 du contrat de sous-traitance du 26 octobre 2012 : 'Le sous-traitant sera réglé sur la base des situations mensuelles, par traite bancaire avant le départ des matériels des ateliers du sous-traitant, à l'exception toutefois de : - la retenue de garantie de 5% qui peut être remplacée par une caution bancaire des éventuelles pénalités - des sommes dues par le sous traitant à l'entreprise principale' L'avenant du 8 février 2013 prévoit le paiement du solde du marché dont la retenue de garantie par la société SMB à la société URSSA en quatre traites en février et mars 2013. La société SMB a émis les 8 février et 12 mars 2013 deux billets à ordre à échéance du 30 avril 2013 pour les sommes respectives de 210 000 euros et 213 889,26 euros conformément aux accords contractuels des parties. Par lettre recommandée avec accusé de réception du 19 avril 2013, la société SMB a avisé la société URSSA de l'existence de malfaçons concernant notamment les soudures sur les liernes L, lui a demandé de ne pas présenter à l'encaissement les deux billets à ordre à échéances du 30 avril 2013 et de les lui retourner, et l'a informé qu'à défaut elle formerait opposition au paiement. La société URSSA a présenté les billets à ordre à leur échéance le 30 avril 2013, lesquels n'ont pas été honorés en raison de l'opposition de la société SMB à leur paiement. Les billets à ordre ont valeur de reconnaissance de dette et ont été émis par la société SMB en exécution de ses obligations contractuelles. Aux termes de l'article L 511-31 du code de commerce applicable aux billets à ordre en vertu de l'article L 512-3 : 'Il n'est admis d'opposition au paiement qu'en cas de perte de la lettre de change ou de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire du porteur'. La créance de la société URSSA de ce chef est en conséquence certaine, liquide et exigible. La société SMB oppose à la société URSSA l'existence de malfaçons concernant en particulier les soudures des liernes de la ceinture L. La société URSSA considère que les pièces livrées par elle sont conformes à ce qui lui a été commandé, que sa responsabilité n'est pas engagée et que le défaut constaté provient d'une cause externe liée à la qualité de l'acier fourni ou à la conception des attaches et/ou à une sollicitation excessive lors du montage. La société SMB n'est pas fondée à opposer à la société URSSA en référé une créance pour des malfaçons alléguées qui n'est ni certaine, ni liquide ni exigible, l'appréciation des responsabilités, leur imputation aux différents intervenants et l'évaluation financière des désordres relevant du juge du fond. Il sera en conséquence fait droit à la demande de provision formée par la société URSSA du chef du contrat signé entre les parties et des billets à ordres concernés, pour un montant de 423 889,26 euros, ce avec intérêts légaux à compter du 7 mai 2013 date de la lettre recommandée avec accusé de réception de mise en demeure. Sur la demande formée par la société URSSA en paiement de la somme de 50 100 euros. La société URSSA soutient : - que selon l'avenant n°2, la somme de 51 000 euros était payable au 22 mars 2013 et correspond à la retenue suivant article 5 du contrat - que la concluante ayant fourni la caution de sa retenue de garantie conformément aux dispositions de l'article 1 de la loi du 16 juillet 1971, cette somme ne peut être retenue par la société SMB, - que la société SMB n'est pas fondée à soutenir que cette somme ne serait exigible qu'après remise du dossier qualité par la concluante, - qu'aux termes de l'article 5-2 du contrat de sous-traitance, le solde du marché est payable à la mise à disposition du dossier qualité par la société URSSA, que la concluante a écrit à plusieurs reprises à la société SMB que le dossier qualité était à sa disposition à son siège social contre paiement du solde du marché depuis la date du 22 mars 2013 contractuellement prévue, - que la concluante, pour éviter d'aggraver les conséquences financières de la défaillance de la société SMB, a fait le choix de diffuser le dossier qualité le 3 juin 2013 tant à la société SMB qu'à la société FARGEOT sans pour autant que la somme de 51 000 euros lui soit réglée, - que le dossier qualité est établi conformément aux prescriptions du contrat de sous-traitance, que la concluante a répondu à toutes les demandes de précisions qui lui ont été faites, qu'aucune observation n'a été formulée auprès d'elle à ce sujet et que la société ADIM a réceptionné l'ouvrage le 29 août 2013, - que la société SMB a refusé de communiquer à la concluante les éléments relatifs à la réception de l'ouvrage, ce qui démontre que les éventuelles réserves dont la réception est assortie ne concernent pas la concluante. La société SMB fait observer : - que la somme de 50 100 euros n'est exigible que dès l'instant que la société URSSA remet à la concluante la dossier qualité conformément à ses obligations contractuelles, - que la société URSSA, après avoir refusé dans un premier temps de remettre le dossier qualité à la concluante, lui a transmis un dossier qualité incomplet et imparfait , - que les courriers échangés entre les parties à cet égard les 19 juillet et 14 août 2013 témoignent du profond désaccord existant entre elles à ce sujet qui échappent à la connaissance du juge des référés. * Selon l'article 1 alinéa 4 de la loi n° 71-584 du 16 juillet 1971, la retenue de garantie stipulée contractuellement n'est pas pratiquée si l'entrepreneur fournit pour un montant égal à 5% du marché une caution émanant d'un établissement financier figurant sur une liste fixée par décret. Aux termes de l'article 5.2 page 8 du contrat de sous-traitance , le solde du marché de 3% est payable à la mise à disposition du dossier qualité par la société URSSA. Aux termes de l'article 6.1 page 9 intitulé 'retenue de garantie' : 'Les sommes dues au sous-traitant seront diminuées d'une retenue de garantie de 5% du montant TTC des travaux sous-traités, qui sera libérée après la réception par SMB des dernières pièces livrées et de l'ensemble du dossier qualité, sauf opposition motivée par l'inexécution des obligations du sous-traitant. Cette retenue de garantie pourra être intégralement payée au sous-traitant si celui-ci fournit pour un montant égal une caution personnelle et solidaire émanant d'un établissement financier agréé'. Aux termes de l'article 1 page 5 du contrat de sous-traitance : 'Un dossier qualité sera élaboré par le sous-traitant comme suit : - PAQ avant démarrage des fabrications - CMOS DMOS avant démarrage des fabrications - certificat matière - PV de contrôles soudures (dimensionnels/visuels et CND) - PV de contrôle dimensionnels - les frais de suivi ainsi que ceux relatifs auxcontrôles internes sont à la charge du sous-traitant - la fourniture de tous documents à l'entreprise principale permettant le suivi de l'avancement des travaux exécutés par le sous-traitant'. L'avenant du 8 février 2013 prévoit le paiement de la somme de 50 100 euros correspondant au solde du marché le 22 mars 2013, et mentionne que cette somme correspond à la retenue suivant l'article 5 du contrat de sous-traitance. Par lettre recommandée avec accusé de réception du 26 avril 2013 faisant suite à un échange de courriers entre les parties, la société URSSA a informé la société SMB que le dossier qualité était terminé et à sa disposition pour consultation/approbation à l'usine de Vitoria avant de le lui faire parvenir, qu'elle était dans l'attente de la traite de 50 100 euros conformément aux dispositions de l'avenant du 8 février 2013, et que le dossier qualité lui serait adressé une fois qu'il aurait été vérifié et approuvé et la traite de 50 100 euros remise. Par lettre recommandée du 3 juin 2013 adressé à la société ADIM en réponse à un courrier de celle-ci, la société URSSA l'a informé notamment de ce qu'elle adressait le dossier qualité à la société SMB et à la société Fargeot. Par ailleurs, l'établissement CAJA LABOARAL POPULAR s'est portée caution solidaire et personnelle de la société URSSA envers la société SMB pour la somme de 78 024 euros au titre du contrat de sous-traitance du 26 octobre 2012, par acte du 30 novembre 2012. La société URSSA ayant adressé le dossier qualité à la société SMB et fourni une caution personnelle et solidaire en lieu et place de la retenue de garantie, sa demande en règlement de la somme de 50 100 euros représentant le solde du marché est fondée et ne se heurte à aucune contestation sérieuse, la société SMB n'étant pas fondée à lui opposer dans le cadre de la présente instance, l'existence de malfaçons alléguées, pour les motifs sus-énoncés. Sur les demandes formées par la société SMB dans ses rapports avec la société FARGEOT et la société ADIM Ces demandes ne relèvent pas de la compétence du juge des référés, mais du juge du fond. Sur la demande d'expertise sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile formée par la société SMB Aux termes de l'article 145 du code de procédure civile : 'S'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.' La mesure d'instruction sollicitée par la société SMB n'est pas légalement admissible dès lors que la mission porte sur des appréciations d'ordre juridique en particulier les relations contractuelles des parties, et non techniques. La société SMB sera en conséquence déboutée de sa demande. Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens La société SMB qui succombe n'est pas fondée en sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile et supportera les entiers dépens de première instance et d'appel. Il convient en équité de condamner la société SMB à payer par application de l'article 700 du code de procédure civile à la société URSSA la somme de 6 000 euros, à la société ADIM la somme de 4 000 euros et à la société FARGEOT la somme de 4 000 euros au titre des frais irrépétibles engagés tant en première instance qu'en cause d'appel. PAR CES MOTIFS La Cour, statuant contradictoirement et en dernier ressort, Infirme en toutes ses dispositions l'ordonnance déférée, Et statuant à nouveau, Condamne la société SMB à justifier auprès de la société URSSA de son acceptation en qualité de sous traitant par la société ADIM maître de l'ouvrage et de l'agrément par cette dernière de ses conditions de paiement à hauteur de 1 670 000 euros HT correspondant au montant de son marché tel qu'il résulte de l'avenant n°2 signé le 8 février 2013 par la société SMB, ce dans le mois de la signification du présent arrêt et passé ce délai sous astreinte provisoire de 10 000 euros par jour de retard, Condamne la société SMB à fournir à la société URSSA une caution solidaire en garantie du paiement de la somme de 1 670 000 euros HT correspondant au montant total de son marché tel qu'il résulte de l'avenant n° 2 signé le 8 février 2013 par la société SMB, ce dans le mois de la signification du présent arrêt et passé ce délai sous astreinte provisoire de 10 000 euros par jour de retard, Condamne la société SMB à payer à la société URSSA à titre provisionnel : la somme de 423 889,26 euros avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 7 mai 2013, la somme de 50 100 euros avec intérêts au taux légal à compter du 15 mai 2013 date de l'assignation introductive d'instance, Déboute la société SMB de sa demande d'expertise sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, Déclare le juge des référés incompétent pour statuer sur le surplus des demandes, Constate qu'aucune demande pécuniaire n'est formée à l'encontre des sociétés ADIM et FARGEOT LAMELLE COLLE, Déboute la société SMB de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Condamne la société SMB à payer par application de l'article 700 du code de procédure civile : à la société URSSA la somme de 6 000 euros à la société ADIM la somme de 4 000 euros à la société FARGEOT LAMELLE COLLE la somme de 4 000 euros Condamne la société SMB aux entiers dépens de première instance et d'appel avec distraction par application de l'article 699 du code de procédure civile. Le Greffier, Le Président,