Cour de cassation, 21 octobre 2020. 18-26.697

SOC. IK COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 21 octobre 2020 Cassation partielle M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 949 F-D Pourvoi n° R 18-26.697 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 21 OCTOBRE 2020 M. C... H..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° R 18-26.697 contre l'arrêt rendu le 7 novembre 2018 par la cour d'appel de Versailles (15e chambre), dans le litige l'opposant à la société Mercuri international, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation. Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Thomas-Davost, conseiller référendaire, les observations de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. H..., de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Mercuri international, après débats en l'audience publique du 9 septembre 2020 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Thomas-Davost, conseiller référendaire rapporteur, Mme Cavrois, conseiller, et Mme Piquot, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Versailles, 7 novembre 2018), M. H... a été engagé le 26 juin 2008 en qualité de consultant par la société Mercuri international. 2. Le 4 décembre 2013, le salarié a saisi la juridiction prud'homale d'une demande tendant au prononcé de la résiliation judiciaire de son contrat de travail. 3. Il a été licencié le 17 décembre 2013. Examen des moyens Sur le premier moyen, pris en ses deuxième, troisième et quatrième branches Enoncé du moyen 4. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, outre les congés payés afférents, ainsi que de ses demandes d'indemnités pour travail dissimulé et défaut de contreparties obligatoires en repos, alors : « 2°/ qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'un décompte détaillant les heures supplémentaires réalisées par le salarié quotidiennement et hebdomadairement permet à l'employeur de répondre ; qu'en déboutant le salarié de ses demandes sans rechercher si les trois tableaux produits par celui-ci détaillant quotidiennement et hebdomadairement les heures de travail qu'il soutenait avoir effectuées n'étaient pas suffisamment précis pour étayer sa demande, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ; 3°/ que la cassation à intervenir sur la première et/ou la deuxième branche du présent moyen emportera la cassation, par voie de conséquence, du chef de l'arrêt qui a débouté le salarié de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 4°/ que la cassation à intervenir sur la première et/ou la deuxième branche du présent moyen emportera la cassation, par voie de conséquence, du chef de l'arrêt qui a débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts pour défaut de contreparties obligatoires en repos en application de l'article 624 du code de procédure civile. » Réponse de la Cour Vu l'article L. 3171-4 du code du travail : 5. Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. 6. Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. 7. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. 8. Pour débouter le salarié de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, outre les congés payés afférents, l'arrêt retient que le jugement entrepris a rejeté la demande du salarié au titre des heures supplémentaires au motif que les nombreux courriels qu'il versait aux débats ne permettaient pas d'établir une activité sollicitée par son employeur pendant le week-end et la nuit, ni non plus d'établir une amplitude de travail dépassant la durée légale du travail. Il en déduit que force est de constater que le salarié à qui incombe la charge de présenter des éléments étayant ses prétentions n'y satisfait pas, qu'en présence d'une convention annuelle de forfait jours, certes déclarée ici inopposable, de tels éléments ne pourraient être que spécifiquement caractérisés dès lors que le salarié, du fait de sa complète autonomie dans l'organisation de son travail, mais aussi des propres objectifs financiers qu'il se fixe, et de l'articulation de sa vie professionnelle chez son employeur avec les autres volets de sa vie qui en résulte, est lui-même un acteur déterminant de son volume annuel d'heures travaillées. 9. En statuant ainsi, sans rechercher si les trois tableaux produits par le salarié, détaillant quotidiennement et hebdomadairement les heures de travail que l'intéressé soutenait avoir effectuées, n'étaient pas suffisamment précis pour permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié, a violé le texte susvisé. 10. En application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation du chef de dispositif ayant débouté le salarié de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, outre les congés payés afférents, entraîne la cassation par voie de conséquence des chefs de dispositif l'ayant débouté de ses demandes d'indemnités pour travail dissimulé et pour défaut de contreparties obligatoires en repos, critiqués par les troisième et quatrième branches du premier moyen. Sur le deuxième moyen, pris en sa seconde branche Enoncé du moyen 11. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de dommages-intérêts au titre du harcèlement moral, alors « qu'il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments de fait présentés par le salarié et d'apprécier si ces faits, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement ; que, dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que la cour d'appel a examiné si les éléments de fait présentés par le salarié caractérisaient un harcèlement moral sans rechercher au préalable si, pris dans leur ensemble, ils permettaient de présumer l'existence du harcèlement, et, dans l'affirmative, apprécier les éléments de preuve fournis par l'employeur pour démontrer le cas échéant que les mesures en cause étaient étrangères à tout harcèlement ; qu'en statuant ainsi la cour d'appel a fait peser uniquement sur le salarié la charge de la preuve du harcèlement invoqué en violation de l'article L. 1154-1 du code du travail. » Réponse de la Cour Vu les articles L. 1152-1 du code du travail et L. 1154-1 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, du code du travail : 12. Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. 13. Pour débouter le salarié de sa demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral, l'arrêt retient, d'abord, s'agissant de la modification anxiogène du système de rémunération invoquée par le salarié, que ce mode de rémunération, dans son évolution, a été accepté par l'intéressé. Il retient, ensuite, s'agissant de la surcharge de travail notoire invoquée par le salarié, qu'il ne ressort pas des courriels particulièrement nombreux versés aux débats par le salarié que ses seules contraintes professionnelles liées à son contrat de travail soient la cause de la surcharge de travail alléguée, sauf à retenir que l'objectif élevé de rémunération que s'est fixé le salarié l'a nécessairement conduit à des conditions très contraintes avec leur corollaire de stress et de fatigue. Il retient, en outre, s'agissant du reproche fait par le salarié à son employeur d'avoir maintenu un rythme excessif après son accident de travail survenu au Caire en février 2013 et de l'avoir mis en danger, qu'à la suite de l'agression dont le salarié expose avoir été victime à l'aéroport du Caire le 15 février 2013, son employeur a demandé qu'il soit examiné aux urgences dès son retour d'Egypte le jour même, au centre hospitalier de Courbevoie, ce qui est attesté par le certificat médical de cet établissement à cette date, qu'il ne peut être considéré que l'employeur n'ait pas pris en compte, dans les mois qui l'ont suivi, les conséquences de cet accident et force est de constater que le salarié a, au contraire, pris délibérément distance avec le service de la médecine du travail, de sorte qu'il ne permet pas en ces circonstances à la cour d'apprécier la surcharge de travail alléguée, de sorte que ce grief n'est pas étayé. Il ajoute, s'agissant du climat de travail d'une rare violence invoqué par le salarié, que ce grief est développé sur la base de témoignages de personnes ayant été en contact amical ou/et de clientèle avec le salarié, qui relatent ses propos, constatent un état de fatigue et/ou de santé qui peut certes être lié à l'ensemble de ses activités mais sans cependant que soit, en toute hypothèse, démontré un comportement insultant ou dénigrant à son égard. Il retient enfin, s'agissant de l'atteinte invoquée par le salarié à sa santé physique et mentale et l'absence de réponse à l'alerte donnée, que les arrêts de travail de janvier et décembre 2012 d'une durée de 4 jours chacun ne permettent en rien de les corréler avec ses conditions de travail, celui de janvier mentionnant des suites postopératoires sans précision et l'autre une mention illisible, qu'il ne peut être soutenu au vu des incitations réitérées qui lui ont été faites par son employeur de suivre les prescriptions médicales et de rencontrer le médecin du travail, que l'employeur ait manqué à répondre à un message d'alerte, que si à l'évidence ses conditions de travail ont généré pour le salarié stress et épuisement, force est de constater qu'il ne fait pas état d'agissements répétés à son encontre ayant eu ou pu avoir eu pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Il en déduit qu'aucun des faits invoqués par le salarié ne caractérise des agissements de nature à établir un harcèlement moral de son employeur. 14. En statuant ainsi, en procédant à une appréciation séparée de chaque élément invoqué par le salarié, alors qu'il lui appartenait de dire si, pris dans leur ensemble, les éléments matériellement établis laissaient présumer l'existence d'un harcèlement moral, et dans l'affirmative, d'apprécier les éléments de preuve fournis par l'employeur pour démontrer que les mesures en cause étaient étrangères à tout harcèlement moral, la cour d'appel a violé les textes susvisés. Sur le troisième moyen, pris en sa seconde branche Enoncé du moyen 15. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de dommages-intérêts au titre du manquement de l'employeur à l'obligation de sécurité, alors « que méconnaît l'obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs l'employeur qui ne justifie pas avoir pris toutes les mesures de prévention prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail et qui, informé de l'altération de l'état de santé du salarié, n'a pris les mesures immédiates propres à le protéger ; qu'en écartant tout manquement quand qu'elle avait établi le lien de causalité entre les conditions de travail du salarié et l'altération de son état de santé en relevant notamment qu' "à l'évidence [les] conditions de travail ont généré pour M. H... stress et épuisement" et que l'employeur n'avait pas pris toutes les mesures de prévention nécessaire en privant le salarié d'entretiens annuels pour contrôler sa charge de travail, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation des articles susvisés. » Réponse de la Cour Vu l'article 455 du code de procédure civile : 16. Selon ce texte, tout jugement doit être motivé. Le défaut de réponse aux conclusions constitue un défaut de motifs. 17. Pour débouter le salarié de sa demande de dommages-intérêts au titre du manquement de son employeur à son obligation de sécurité, l'arrêt retient que si le salarié invoque un défaut de visite médicale d'embauche et l'absence de visites périodiques et de reprise après ses arrêts, force est de constater qu'il a été à de nombreuses reprises invité à prendre rendez-vous auprès du médecin du travail par son employeur et qu'il a fait le choix de ne pas y répondre à tout le moins avant la visite de septembre 2013, que si le salarié conteste l'attestation versée sur ce point, il n'apporte pas d'élément de nature à remettre en cause la véracité de son contenu, qu'il n'est en conséquence pas fondé à invoquer le manquement de son employeur sur ce point. 18. En statuant ainsi, sans répondre aux conclusions du salarié, qui soutenait à l'appui de sa demande que l'employeur avait multiplié les manquements à son obligation de sécurité envers lui en modifiant son système de rémunération, en lui imposant un rythme de travail incompatible avec son droit au repos et la préservation de sa santé et en s'adressant à lui de manière humiliante et dénigrante, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé. Sur le quatrième moyen, pris en sa première branche Enoncé du moyen 19. Le salarié fait grief à l'arrêt de dire la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail infondée et de le débouter de ses demandes à titre d'indemnité légale de licenciement, d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité compensatrice de préavis et de dommages-intérêts pour rupture brusque et vexatoire, alors « que la cassation qui interviendra sur les premier et/ou deuxième et/ou troisième moyen de cassation entraînera par voie de dépendance nécessaire la censure du chef de dispositif attaqué par le quatrième en application de l'article 624 du code de procédure civile. » Réponse de la Cour Vu l'article 624 du code de procédure civile : 20. La cassation à intervenir sur les premier, deuxième et troisième moyens entraîne la cassation par voie de conséquence des chefs de dispositif critiqués par le quatrième moyen en application du texte susvisé. Et sur le cinquième moyen, pris en sa première branche Enoncé du moyen 21. Le salarié fait grief à l'arrêt de dire le licenciement pour faute grave fondé sur une cause réelle et sérieuse et de le débouter de ses demandes à titre d'indemnité légale de licenciement, d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité compensatrice de préavis et de dommages-intérêts pour rupture brusque et vexatoire, alors « que la cassation qui interviendra sur le quatrième moyen de cassation entraînera par voie de dépendance nécessaire la censure du chef de dispositif attaqué par le cinquième en application de l'article 624 du code de procédure civile. » Réponse de la Cour Vu l'article 624 du code de procédure civile : 22. La cassation à intervenir sur le quatrième moyen entraîne la cassation par voie de conséquence des chefs de dispositif critiqués par le cinquième moyen en application du texte susvisé. PAR CES MOTIFS, sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail de M. H... est infondée, que le licenciement pour faute grave de M. H... est fondé sur une cause réelle et sérieuse, en ce qu'il déboute M. H... de ses demandes de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, outre les congés payés afférents, ainsi que de ses demandes d'indemnités pour travail dissimulé et défaut de contreparties obligatoires en repos, de sa demande de dommages-intérêts au titre du harcèlement moral, de sa demande de dommages-intérêts d'un montant de 10 000 euros pour absence de visite médicale, d'indemnité légale de licenciement, d'indemnité légale de préavis, d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité pour rupture brusque et vexatoire, l'arrêt rendu le 7 novembre 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Versailles autrement composée ; Condamne la société Mercuri international aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Mercuri international et la condamne à payer à M. H... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un octobre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. H... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, outre les congés payés afférents, et de l'AVOIR en conséquence débouté de ses demandes d'indemnités pour travail dissimulé et défaut de contreparties obligatoires en repos. AUX MOTIFS propres QUE le jugement entrepris a rejeté sa demande au titre des heures supplémentaires au motif que les nombreux courriels versés aux débats par M. H... ne permettaient pas d'établir une activité sollicitée par son employeur pendant le week-end et la nuit, ni non plus d'établir une amplitude de travail dépassant la durée légale du travail ; que force est de constater que M. H... à qui incombe la charge de présenter des éléments étayant ses prétentions n'y satisfait pas ; qu'en effet, en présence d'une convention annuelle de forfait jours, certes déclarée ici inopposable, de tels éléments ne pourraient être que spécifiquement caractérisés dès lors que M. H..., du fait de sa complète autonomie dans l'organisation de son travail, mais aussi des propres objectifs financiers qu'il se fixe, et de l'articulation de sa vie professionnelle chez MERCURI avec les autres volets de sa vie qui en résulte, est lui-même un acteur déterminant de son volume annuel d' heures travaillées ; qu'or il n'est pas justifié de ce que l'employeur l'aurait contraint dans le cadre de leurs obligations contractuelles respectives à dépasser l'amplitude légale de travail ; [ ] qu'il n'est pas produit par M. H... d'éléments de nature à établir une volonté de dissimulation d'heures travaillées par la société MERCURI INTERNATIONAL, cette intention ne pouvant en aucun cas se déduire de l'absence d'indications d'heures supplémentaires sur son bulletin de salaire compte tenu du cadre d'autonomie et du régime de forfait rappelés ; qu'à défaut d'éléments de nature à faire présumer l'existence d'heures supplémentaires la demande de repos compensateur, qui suppose établie la réalité de telles heures supplémentaires, ne peut qu'être rejetée. AUX MOTIFS à les supposer adoptés QUE le contrat de travail de Monsieur C... H... prévoyait une activité de travail avec une autonomie complète d'organisation de son travail ; [ ] ; que les nombreux courriels versés au débat par Monsieur C... H... ne permettent pas d'établir une activité professionnelle sollicitée par l'employeur pendant le week-end et la nuit, ni non plus d'établir une amplitude de travail dépassant la durée légale du travail ; qu'il n'est pas démontré l'exécution d'heures supplémentaires. 1° ALORS QUE donne lieu à rémunération les heures supplémentaires accomplies avec l'accord de l'employeur, même tacite ; que l'employeur donne tacitement son accord lorsqu'il a connaissance de la réalisation d'heures supplémentaires par le salarié et ne s'y oppose pas ; qu'en l'espèce, sans remettre en cause l'existence et le nombre d'heures supplémentaires que le salarié soutenait avoir réalisées, la cour d'appel l'a néanmoins débouté de ses demandes aux motifs inopérants qu'il disposait d'une large autonomie dans l'organisation de son travail et qu'il n'avait pas été contraint par l'employeur de les réaliser ; qu'en statuant ainsi, quand l'autonomie n'excluait pas un accord tacite de l'employeur à l'accomplissement des heures supplémentaires dont le paiement était sollicité, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail. 2° ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'un décompte détaillant les heures supplémentaires réalisées par le salarié quotidiennement et hebdomadairement permet à l'employeur de répondre ; qu'en déboutant le salarié de ses demandes sans rechercher si les trois tableaux produits par celui-ci détaillant quotidiennement et hebdomadairement les heures de travail qu'il soutenait avoir effectuées n'étaient pas suffisamment précis pour étayer sa demande, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail. 3° ALORS QUE la cassation à intervenir sur la première et/ou la deuxième branche du présent moyen emportera la cassation, par voie de conséquence, du chef de l'arrêt qui a débouté le salarié de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé en application de l'article 624 du code de procédure civile. 4° ALORS QUE la cassation à intervenir sur la première et/ou la deuxième branche du présent moyen emportera la cassation, par voie de conséquence, du chef de l'arrêt qui a débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts pour défaut de contreparties obligatoires en repos en application de l'article 624 du code de procédure civile. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral. AUX MOTIFS propres QUE sur la dégradation des conditions de travail générée par plusieurs facteurs, M. H... impute cette dégradation à une modification anxiogène du système de rémunération, à une surcharge de travail notoire, au maintien d'un rythme de travail excessif après son accident survenu au Caire en février 2013 et à sa mise en danger subséquente ; que s'agissant de la modification anxiogène du système de rémunération, il expose que ce système a été modifié à compter de 2010, que sa rémunération s'est alors composée d'une partie fixe et d'une partie variable semestrielle, puis à compter de 2011, qu'elle a été entièrement composée de commissions, le poussant à augmenter son rythme de travail s'il voulait augmenter sa rémunération, qui était liée à des objectifs de plus en plus importants à atteindre, générant incertitude et pression croissante, d'où de nombreux départs de salariés et l'éviction de plusieurs autres dont la directrice générale (pièce 85) ; qu'il produit notamment une attestation dont l'auteur a été salarié de MERCURI INTERNATIONAL de 2004 à 2008 ; que M. H... se prévaut de ce que son engagement, l'intensité de son activité et son expertise étaient reconnus par de nombreux clients ; qu'il expose qu'en raison de la pression qu'il subissait dès son retour de sa mission au Caire il s'est rendu à son bureau pour une réunion avec un client qui a pu constater les stigmates de l'agression qu'il avait subie (pièce 31) ; que répondant à ce grief MERCURI INTERNATIONAL rappelle que M. H... qui n'en a pas contesté la légalité y a en outre librement donné son consentement, et elle fait valoir que si le changement opéré à compter de 2011 n'a plus prévu qu'une rémunération sur la base de commissions, c'est toutefois avec un montant annuel brut minimum garanti de 50 000 euros ; qu'elle fait observer que M. H... est ainsi passé d'une rémunération de 58 883,36 € en 2010 à 73 295,86 € en 2013 après avoir atteint 86 954,68 € en 2012, ce qui contredit l'argument d'une rémunération marquée d'une incertitude voulue par l'employeur ; que la Cour ne peut que constater que ce mode rémunération, dans son évolution, a été accepté par M. H... qui a d'ailleurs bénéficié en 2012 et 2013 de l'augmentation importante de ses revenus précitée, sans qu'il soit contesté que cette augmentation ait correspondu à des commissions sur des projets nécessairement plus nombreux et/ou plus importants ; que s'agissant de la surcharge de travail notoire, M. H... expose qu'elle l'a conduit à faire des heures supplémentaires outre de nombreux déplacements à l'étranger à raison de 4 en moyenne chaque mois, le contraignant à travailler selon une grande flexibilité tard le soir, comme il en atteste, ce qui a porté atteinte à son droit au repos et à une détérioration de sa santé, sans qu'il n'ait été en mesure de prendre tous les jours de congés auxquels il avait droit, sauf à perdre une partie de sa rémunération comme il a pu en faire l'alerte en avril 2011(P89) ; que M. H... conteste avoir exercé une quelconque activité professionnelle parallèle et avoir suivi sa formation de MBA sur son temps de travail, celle-ci ayant été selon lui suivie uniquement sur son temps de congés ; qu'il fait grief à son employeur de ne pas avoir pris en compte cette situation de dégradation qu'il connaissait nécessairement ; que répondant à ce grief MERCURI INTERNATIONAL rappelle qu'en sa qualité de consultant M. H... travaillait en totale autonomie et qu'elle ne disposait d'aucun moyen de connaître son emploi du temps car il ne se rendait que rarement dans les bureaux, refusait même les réunions mensuelles obligatoires pour les membres de son équipe et travaillait le plus souvent à son domicile ou en déplacement chez les clients, ajoutant qu'il ne lui a jamais été demandé de travailler la nuit ni pendant le week-end ; qu'elle précise que c'est de sa seule initiative qu'il a choisi de s'inscrire à une formation de MBA dont la prise en charge par l'entreprise lui avait été refusée, et elle ajoute qu'il a créé une activité professionnelle parallèle concurrente à celle de MERCURI, qu'il a exercé en libéral à compter du mois de juin 2012 ; que la Cour retient que l'importante autonomie attachée d'une part à l'exercice de la profession de consultant et, d'autre part, dans le domaine de l'activité, à savoir des formations dispensées notamment outre-mer et à l'étranger ont nécessairement pour corollaire une exigence particulière d'organisation personnelle et professionnelle ; que cette exigence est en outre à mettre en regard avec le fait pour M. H... d'avoir eu à placer dans son emploi du temps sa formation en MBA dans des conditions compatibles avec ses engagements professionnels après que son employeur a indiqué ne pas prendre cette formation en charge ; qu'il ne ressort pas des courriels particulièrement nombreux versés aux débats par M. H... que ses seules contraintes professionnelles liées à son contrat de travail soient la cause de la surcharge de travail alléguée, sauf à retenir que l'objectif élevé de rémunération que s'est fixé M. H... l'a nécessairement conduit à des conditions très contraintes avec leur corollaire de stress et de fatigue ; que s'agissant du reproche à l'employeur d'avoir maintenu un rythme excessif après son accident de travail survenu au Caire en février 2013 et de l'avoir mis en danger, M. H... reproche aux premiers juges d'avoir considéré à tort que ce grief n'était pas fondé, alors qu'il n'a fait l'objet d'aucune visite médicale de reprise et qu'aucune mesure n'a été prise pour prendre en compte son état de souffrance qui s'est traduit par une perte de poids conséquente et par plusieurs évanouissements à son travail marquant son épuisement, alors qu'il allègue la poursuite de reproches infondés à son égard ; que répondant à ce grief MERCURI INTERNATIONAL souligne que M. H... se réfère toujours aux mêmes pièces émanant d'amis ou de clients, personnes tiers à son contrat de travail, qui ne peuvent valablement témoigner de ce qui relève du rythme de travail ou de la prétendue mise en danger ; qu'elle indique que contrairement à ses affirmations, tout a été fait pour lui venir en aide à son retour d'Egypte en février 2013 comme cela ressort des échanges de courriels produits aux débats, et elle ajoute qu'il n'est nullement produit d'alerte sur son état de santé, les pièces présentées comme telles étant en réalité ses réponses à des reproches de sa hiérarchie faits le 25 novembre 2013 à la suite de perte d'un projet ; que la Cour relève qu'à la suite de l'agression dont M. H... expose avoir été victime à l'aéroport du Caire le 15 février 2013, son employeur a demandé qu'il soit examiné aux urgences dès son retour d'Egypte le jour même, au centre hospitalier de Courbevoie, ce qui est attesté par le certificat médical de cet établissement à cette date (pièce 10), étant rappelé qu'il se serait agi d'une agression sans témoins dans les toilettes de l'aéroport n'ayant donné lieu à aucune plainte de l'intéressé ; que celui-ci a fait état d'un vol avec violence, et a indiqué avoir reçu un violent coup de tête et perdu connaissance, ce qui lui a causé une commotion cérébrale sans plaie intracrânienne ; qu'il a été arrêté jusqu'au mardi 19 février 2013 inclus ; que la société MERCURI INTERNATIONAL a diffusé un message à tous les membres de l'entreprise informant de cet arrêt en ces termes : « (...) Il nous a donné de ses nouvelles. Pour reprendre ses mens, les blessures sont légères mais il a un « petit trauma » qui nécessite qu'il reste allongé quelques jours chez lui. V... est bien sûr en contact avec lui. Un seul impératif pour nous : qu'il se refasse une santé en suivant à la lettre les recommandations du médecin ! Aucun risque ne doit être pris. Nous lui souhaitons un prompt rétablissement et restons en contact avec lui. (...) » ; qu'un mois plus tard M. H... a adressé le dimanche 17 mars 2013 un courriel (à 01h20-Pièce MI 14) aux membres de la direction de MERCURI INTERNATIONAL évoquant une opération sous anesthésie locale et des soins infirmiers contraignants pendant 10 jours, et exposant notamment, par ailleurs ses préoccupations professionnelles (pièce MI 14) : « l'objectif de 300-350 K€ reste toujours atteignable en maintenant la pression vente + revente. Mais cela implique que je lève un peu le pied sur les anims pour arriver à un niveau plus en ligne avec l'objectif vente de ce modèle, ayant pour objectif en 2014 de s'approcher d'une tranche encore supérieure. Question : est-ce en ligne avec vos attentes - espérances (V... et P... ?) Question 2 : cela impliquant aussi une prise de risque accrue de mon côté, l'entreprise a-t-elle avancé/statué sur le mode de rémunération "grands comptes", autrement dit l'entreprise encourage-t-elle la démarche et les objectifs qui y sont liés par le système de rem associé ? (...) Pardon de vous importuner avec de tels détails matériels/organisationnels, mais comme vous le savez, tous ces imprévus se gèrent cette année avec l'arrivée d'une troisième dans la famille et un MBA qui me prend un temps non négligeable de mes week-ends et de mes fins de soirée, et malheureusement il n'y a toujours que 24h dans une journée... et même si j'essaie de vendre un maximum de temps flexible (audits, 3S...) Arrive une heure ou je me dois de penser un tout petit peu à la famille, aux études, et à récupérer. Et malgré un engagement total pour Mercuri qui ne passe pas après, bien au contraire, je sais aux vues (sic) de ces évènements dont nous pâtissons MI et moi que ma prod/animée ne pourra pas être au même niveau qu'aux semestres passés. Raison pour lesquelles vous aurez compris sans aucun doute que ces quelques points, qui peuvent sembler anecdotiques peut-être, deviennent cruciaux notamment d'un point de vue pécunier (sic) puisqu'aujourd'hui ce choix de MB n'étant pas, ne serait-ce que très partiellement et sauf nouvelle info, soutenu par MI, j ‘ai dû avoir recours à un emprunt conséquent pour le financer » (...) ; que la réponse d'P... Q..., alors présidente du comité exécutif a été adressée le jour même (à 9 :23) en ces termes : « J'espère que tu vas mieux et que ces nouvelles opérations se sont bien passées. N'hésite pas à m'appeler directement pour m'en parler, c‘est vraiment important de s'assurer que médicalement tout se passe bien et que toutes suites à cet accident/incident soient réglées. Pour les questions administratives le meilleur interlocuteur est bien sûr W... qui pourra ensuite te diriger vers G... ou vers un organisme dédié si tel est le cas. Pour les questions de management direct, le meilleur interlocuteur est V.... Je ferai un point avec tous la semaine prochaine et nous pourrons revalider en fin de semaine si tu as eu les réponses aux différents points évoqués et/ou voir ensemble comment continuer à y répondre. Bonne fin de week-end, soigne- toi en suivant les consignes médicales » ; qu'il résulte par ailleurs de l'attestation de Mme F..., chargée d'organiser les visites médicales des salariés de MERCURI INTERNATIONAL, conforme aux prescriptions de l'article 202 du code de procédure civile (pièce MI 26) dont la Cour retient la valeur probante que M. H... n'a jamais répondu aux rendez-vous de médecine du travail proposés, et que lorsqu'il y avait un accord sur une date il annulait systématiquement, qu'il a refusé le rendez-vous proposé le 17 avril 2013, concomitant de l'échange précité, qu'il n'a jamais répondu sur ses disponibilités et que lorsqu'il a lui-même proposé deux dates en septembre 2013, les 17 et 18, un rendez-vous a été pris le jour même auprès du médecin du travail pour le 17 septembre ; qu'il ne peut être considéré que l'employeur n'ait pas pris en compte dans les mois qui l'ont suivi, les conséquences de l'accident survenu au Caire en février 2013 et force est de constater que M. H... a au contraire pris délibérément distance avec le service de la médecine du travail et il ne permet pas en ces circonstances à la Cour d'apprécier la surcharge de travail alléguée, de sorte que ce grief n'est pas étayé ; que s'agissant du climat de travail d'une rare violence invoqué (pièces 87-88-93), M.H... invoque le harcèlement quotidien dont il a été l'objet, les responsables hiérarchiques n'ayant pas hésité à manier l'insulte, le dénigrement et les épreuves de force, ce qui l'a poussé à bout (pi 32) ; que répondant à ce grief MERCURI INTERNATIONAL fait valoir que M. H... n'appuie ce grief que sur le seul témoignage émanant de M. E... prestataire extérieur, qui n'a pu constater les faits rapportés sur l'atmosphère de travail au sein de l'entreprise dans laquelle il n'a jamais mis les pieds ; que la Cour observe que ce grief est développé sur la base de témoignages de personnes ayant été en contact amical ou/et de clientèle avec M. H..., qui relatent ses propos, constatent un état de fatigue et/ou de santé qui peut certes être liés à l'ensemble de ses activités mais sans cependant que soit en toute hypothèse démontré un comportement insultant ou dénigrant à son égard ; que sur l'atteinte à sa santé physique et mentale et l'absence de réponse à l'alerte donnée, M. H... rappelle avoir été arrêté à plusieurs reprises entre 2012 et 2013 (Pièces 3,6), évoque le caractère patent (28-29 31-33) et alarmant de son état de santé, constaté par le médecin du travail le 17 décembre 2013 (9-2) qui l'a conduit en arrêt jusqu'au 28 septembre 2014, et il estime rapporter suffisamment la présomption de l'altération de son état de santé en lien de causalité avec son travail par les certificats et attestations produits (pièces 28-31-33) ; qu'il vise le courriel qu'il a adressé le 8 avril 2013 aux directeurs généraux (France et Monde) et à M. A... qu'il qualifie d'alerte (pièce 93) et ses doléances réitérées les 22 octobre et 25 novembre 2013 pour critiquer l'absence de réponse et de mesure de protection de son employeur ; qu'en réponse à ces griefs la société MERCURI INTERNATIONAL fait valoir que le harcèlement moral doit être distingué des difficultés relationnelles susceptibles d'exister entre collègues de travail ayant ou non entre eux des liens hiérarchiques ; que la Cour relève que les arrêts de janvier et décembre 2012 (pièce 4 et 3) d'une durée de 4 jours chacun ne permettent en rien de les corréler avec ses conditions de travail celui de janvier mentionnant des suites postopératoires sans précision et l'autre une mention illisible ; qu'il est par ailleurs renvoyé aux échanges ci-dessus rappelés entre M. H... et son employeur dans la période ayant suivi l'incident du Caire, lequel a été admis comme accident de travail ; qu'il ne peut être soutenu au vu des incitations réitérées qui lui ont faites par MERCURI INTERNATIONAL de suivre les prescriptions médicales et de rencontrer le médecin du travail, que l'employeur ait manqué à répondre à un message d'alerte ; que le courriel du 8 avril 2013, soit moins de deux mois après l'incident du Caire, ainsi qualifié par M. H... d'alerte adressée à sa hiérarchie, a été adressé en langue anglaise à T... B... et K... R... dont la fonction dans l'entreprise n'est pas précisée avec pour objet « Call for action » (pièce 93- traduite sous cote 93-2) ; que ce courriel fait part de craintes générales sur ce qui se passe dans l'entreprise dont il est rappelé qu'elle a accueilli au cours des derniers mois une nouvelle direction ; que son auteur expose que « la vérité est que les choses réellement dangereuses se produisent ici [qu'il tient] à porter à [leur] attention » et évoque en particulier « des décisions... prises, changeant souvent, en outre basée sur une analyse fragile ou des plans d'actions irréalistes » ce qui « conduit beaucoup de consultants dans un état d'esprit, où ils sentent qu'il n'y a pas capitaine à bord (sic) ou que le capitaine peut être complètement perdu » ; que sont également évoqués « l'exemplarité, l'éthique, le respect mutuel » et des remarques en ces termes de M. H... sur une réalité différente : « Et sur ce point de vue aussi bien, beaucoup d'entre nous ont été séduit[s] d'abord par les sourires et l'apparente attention, avant de réaliser très rapidement que la réalité était loin pour cela. Certains ont été choqués par certains comportements, par le fait que les promesses ont été faites et non respectées, et d'autres par des comportements irrespectueux... mais [plus] encore, les gens ont été frappés par le fait que, incapable de conduire l'entreprise et les équipe[s] de manière efficace, cette nouvelle direction a tenté de manage[r] par la peur et les menaces, en créant la division et le conflit entre le gens. Ce qui et bien sûr en opposition totale de valeur Mercuri "REACH" avec lesquelles nous avons tous été élevés. En conclusion, certaines des décisions qui ont été prises ont conduit l'entreprise et les gens à agir de plus en plus individuellement avec un impact parfois fort et désastreux sur les clients. Cela a bien sûr également conduit à un état d'esprit et une atmosphère désastreuse entre les personnes et les équipes. Beaucoup de gens ont maintenant sur le point de quitter l'entreprise, même pour le profil de succès dont nous avons certainement besoin dans une telle période. Pour être vraiment honnête quand X... m'a embauché, je comptais rester au moins 7-8 ans. Quatre ans plus tard, je suis toujours amoureux de la société, ce qu'elle m'a enseigné, avec nos missions et des clients, et je suis actuellement en hausse de 30 à 50% le niveau de mes ventes pour les deux dernières années (mais toujours consultant comme les autres) ... et je voudrais vraiment redonner maintenant à cette société. Mais honnêtement, ce qui se passe, et surtout ce qui s'est déjà passé m'a profondément cassé/détruit (...) » ; que si à l'évidence ses conditions de travail ont généré pour M. H... stress et épuisement, force est de constater qu'il ne fait pas état d'agissements répétés à son encontre ayant eu ou pu avoir eu pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'à cet égard le témoignage de l'épouse de M. H... (pièce 94) certes familial, mais non argué de faux, relate les conditions de travail difficiles dans l'entreprise MERCURI INTERNATIONAL, telle qu'elle a pu le percevoir dans la relation faite par son conjoint et ses collègues qu'elle a été amenée à rencontrer ; qu'il en ressort notamment le désaccord de M. H... avec le système de rémunération, l'opposition de sa hiérarchie dès 2011 à une prise en charge de la formation de MBA qui certes a pu, le 19 juillet 2011 s'exprimer selon le témoignage par « une colère noire [de M X... O... DG], tapant du poing sur la table », ce qui, s'agissant d'un geste d'humeur dans un contexte de désaccord cité ne saurait relever d'une violence inouïe à l'encontre de M.H... ; que ces circonstances, dont les tensions et désaccords accrus qui ont été générées par ce contexte, qui certes aboutiront au licenciement de M.H..., ne sont pas antinomiques avec le burnout qu'il justifie avoir subi selon certificat du 5 décembre 2013 (pièce 5-3), et les arrêts successifs en 2014, qui sont nécessairement à mettre en relation avec la difficulté certaine de gérer de front ses engagements envers MERCURI INTERNATIONAL, la poursuite de son MBA et le désir d'initier un parcours libéral qu'a traduit son immatriculation au RCS en juin 2012, cela dans le contexte de l'élargissement de sa famille au cours de l'été 2013 ; qu'en conséquence aucun des faits invoqués par M. H... ne caractérise des agissements répétés de nature à établir un harcèlement moral de son employeur. AUX MOTIFS adoptés QUE l'article 7 du contrat de travail signé des deux parties le 26 juin 2008 dispose sur trois périodes temporelles du 1er septembre 2008 au 31 décembre 2009, pour l'année 2010 puis, à compter du 1er janvier 2011, que le salarié percevra un salaire annuel brut minimum garanti de 50 000,04 euros incluant les congés payés en contrepartie de 218 jours de travail par an assorti d'une rémunération variable sur la base de commission selon un plan d'objectif annuel fondé sur la réalisation des contrats vendus et sur la vente de contrats ; qu'une annexe au contrat de travail détaille le système de rémunération variable ; qu'il est établi que les rémunérations brutes annuelles de Monsieur C... H... s'élèvent aux montants de 58 883,36 euros en 2010, 63 375,36 euros en 2011, 86 954,68 euros en 2012 et 73 295,86 euros en 2013 ; que le contrat de travail mentionne que le salarié par la nature de sa fonction dispose de la maîtrise de l'organisation de son temps de travail ; qu'il n'est pas démontré que l'employeur demandait au salarié de travailler à des horaires de nuit et le week-end ; qu'il n'est pas établi que l'employeur ne s'est pas préoccupé de l'état de santé du demandeur notamment à la suite de son accident survenu le 16 février 2013 ; que seuls des certificats du médecin du travail et de son kinésithérapeute attestent d'un épuisement physique et mental du demandeur ; que la clause contractuelle de rémunération parfaitement légale et l'exécution du contrat de travail ne peuvent pas s'apprécier comme des éléments d'incertitude voulue par l'employeur qui obligeaient le demandeur à travailler au-delà de la durée légale du travail et encore moins comme des éléments se traduisant en agissements répétés de harcèlement moral. 1° ALORS QUE la cassation qui interviendra sur le premier moyen de cassation entraînera par voie de dépendance nécessaire la censure du chef de dispositif attaqué par le deuxième en application de l'article 624 du code de procédure civile. 2° ALORS QU'il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments de fait présentés par le salarié et d'apprécier si ces faits, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement ; que, dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que la cour d'appel a examiné si les éléments de fait présentés par le salarié caractérisaient un harcèlement moral sans rechercher au préalable si, pris dans leur ensemble, ils permettaient de présumer l'existence du harcèlement, et, dans l'affirmative, apprécier les éléments de preuve fournis par l'employeur pour démontrer le cas échéant que les mesures en cause étaient étrangères à tout harcèlement ; qu'en statuant ainsi la cour d'appel a fait peser uniquement sur le salarié la charge de la preuve du harcèlement invoqué en violation de l'article L. 1154-1 du code du travail. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts au titre du manquement de l'employeur à l'obligation de sécurité. AUX MOTIFS propres QUE si M. H... invoque un défaut de visite médicale d'embauche et l'absence de visites périodiques et de reprise après ses arrêts, force est de constater qu'il a été à de nombreuses reprises invité à prendre rendez-vous auprès du médecin du travail par son employeur (Cf pièce MI 26 précitée) et qu'il a fait le choix de ne pas y répondre à tout le moins avant la visite de septembre 2013 ; que si M. H... conteste l'attestation versée sur ce point il n'apporte pas d'élément de nature à remettre en cause la véracité de son contenu. AUX MOTIFS adoptés QUE l'employeur a démontré avoir proposé et engagé le salarié sur plusieurs rendez-vous à la médecine du travail tout au long de l'exécution du contrat de travail et Monsieur C... H... a refusé d'honorer les rendez-vous pour consultation de la médecine du travail sauf le 17 décembre 2013, le jour de la notification de son licenciement. 1° ALORS QUE la cassation qui interviendra sur le premier et/ou deuxième moyen de cassation entraînera par voie de dépendance nécessaire la censure du chef de dispositif attaqué par le troisième en application de l'article 624 du code de procédure civile. 2° ALORS QUE méconnaît l'obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs l'employeur qui ne justifie pas avoir pris toutes les mesures de prévention prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail et qui, informé de l'altération de l'état de santé du salarié, n'a pris les mesures immédiates propres à le protéger ; qu'en écartant tout manquement quand qu'elle avait établi le lien de causalité entre les conditions de travail du salarié et l'altération de son état de santé en relevant notamment qu'« à l'évidence [les] conditions de travail ont généré pour M. H... stress et épuisement » et que l'employeur n'avait pas pris toutes les mesures de prévention nécessaire en privant le salarié d'entretiens annuels pour contrôler sa charge de travail, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation des articles susvisés. QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR dit la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail infondée et d'AVOIR en conséquence débouté le salarié de ses demandes de ses demandes à titre d'indemnité légale de licenciement, d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité compensatrice de préavis et de dommages et intérêts pour rupture brusque et vexatoire. AUX MOTIFS propres et adoptés cités aux premier, deuxième et troisième moyens de cassation. Et AUX MOTIFS propres QUE M.H... invoque, au soutien de sa demande de résiliation de son contrat de travail, les manquements de son employeur sur les points suivants : harcèlement moral causé par la dégradation de ses conditions de travail, l'atteinte à sa santé physique et mentale malgré l'alerte donnée à son employeur, manquement de celui-ci à son obligation de sécurité, absence de contrôle de son temps de travail, inopposabilité du forfait annuel en jours et heures supplémentaires non rémunérées, et défaut de paiement de commissions ; [ ] ; qu'au terme de l'examen des moyens développés par M. H... la Cour, constatant que le seul grief retenu tenant à la régularité du forfait et à l'absence de contrôle de la charge de travail, confirmera le jugement. Et AUX MOTIFS adoptés QU'en l'absence de manquements graves et répétés de l'employeur, le Conseil ne donne pas droit à la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail. 1° ALORS QUE la cassation qui interviendra sur les premier et/ou deuxième et/ou troisième moyen de cassation entraînera par voie de dépendance nécessaire la censure du chef de dispositif attaqué par le quatrième en application de l'article 624 du code de procédure civile. 2° ALORS QUE le salarié peut solliciter la résiliation judiciaire de son contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur à ses obligations ; qu'en rejetant la demande de résiliation du contrat sans rechercher, comme elle y était invitée, si le défaut de paiement de commissions n'avait pas empêché la poursuite du contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1184 du code civil, devenu 1224 à 1230 du code civil. CINQUIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR dit le licenciement pour faute grave fondé sur une cause réelle et sérieuse et d'AVOIR en conséquence débouté le salarié de ses demandes de ses demandes à titre d'indemnité légale de licenciement, d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité compensatrice de préavis et de dommages et intérêts pour rupture brusque et vexatoire. AUX MOTIFS propres QUE l'engagement professionnel de M. H..., et la qualité de cet engagement étaient reconnus par son employeur jusqu'à la survenance de plusieurs facteurs de discordance à l'origine du conflit puis du licenciement ; qu'il est rappelé que le contrat de travail est celui par lequel une personne (le salarié) s'engage à travailler, moyennant rémunération, pour le compte et sous les ordres et le contrôle d'une autre personne (l'employeur) dans une entreprise privée ; que dans le cas d'un contrat de cadre conclu sous le régime du forfait jours annuel, l'exercice par l'employeur de l'autorité et du contrôle sur les tâches effectuées s'articule de manière particulière avec l'autonomie complète dont dispose le salarié dans l'organisation de son travail ; que les réunions prévues par l'employeur comme l'accès à l'agenda professionnel du salarié constituent des moyens d'exercice de ce contrôle ; qu'il est constant que l'autonomie du salarié ne l'exonère pas de son obligation de demander l'autorisation de son employeur tant pour poursuivre des études, que prendre des congés ou encore le cas échéant exercer ou simplement mettre en place un projet professionnel parallèle en vue de son avenir professionnel ; que les dispositions du contrat de travail de M. H... reprennent ces obligations dans les termes suivants ; que l'article 8 sur les horaires de travail dispose que les conditions de travail et le niveau de qualification du salarié ne pouvant permettre d'enfermer sa prestation de travail dans les limites de temps rigoureuses et les nécessités de sa mission pouvant l'amener à travailler à l'extérieur de l'entreprise ou hors des horaires en vigueur, le salarié organisera en conséquence son temps de travail dans le respect de la durée légale du travail et en justifiera à la société, la rémunération couvrira forfaitairement tout dépassement d'horaire effectué par le salarié ; que l'article 9 sur les congés payés dispose que le salarié aura droit aux congés payés dans les conditions légales et réglementaires en vigueur. La période des congés sera fixée d'un commun accord par la société en fonction des besoins de son activité (..) ; que l'article 10 sur les absences dispose qu'en cas d'absence, le salarié devra s'efforcer de ne pas gêner la bonne marche des affaires en prenant toutes les dispositions préalables à cet effet. Le salarié devra avertir l'entreprise du motif et de la durée probable de son absence, dès que possible et au plus tard dans les vingt quatre heures (...) ; que l'article 11 dispose que pendant la durée du contrat, le salarié s'engage à consacrer tous ses moyens les plus diligents et tout son temps, son activité et sa connaissance professionnelles (sic) exclusivement au service de la société ; que le salarié s'engage donc pendant toute la durée du présent contrat à ne pas avoir d'autres activités professionnelles pour quelque entreprise que ce soit et/ou même à titre personnel, sans autorisation écrite de la société ; que sur la prise de congés sans autorisation, en l'espèce il est allégué que M. H... a pu, pendant l'exécution de son contrat de travail, utiliser certains jours travaillés comme des jours de congés, à tout le moins sans formaliser de demande de congés dans les conditions exigées par le contrat de travail ; que tel est le cas en particulier du séjour à l'Ile de la Réunion, dans le cadre initial de son intervention professionnelle pour animer une formation prévue du vendredi 1er au mercredi 5 novembre 2013 auprès des opticiens « N... et Atol », avec prise d'une location saisonnière meublée à Saint Gilles de la Réunion du 3 au 17 novembre 2013 ; qu'il est indiqué par MERCURI que figure l'indication sur l'agenda de M.H... « TPM » qu'il a explicité lors de l'entretien préalable comme signifiant « temps pour moi » ; que M. H... mentionne dans ses écritures (page 61) qu'il était en congé du 5 au 10 novembre 2013 et que c'est pendant ces congés qu'il suivait sa formation MBA ; qu'il ajoute qu'il s'était étonné auprès de la DRH par courriel de juillet 2013 du nombre de congés payés qui lui restait crédité et expose avoir échangé en toute transparence avec la DRH sur la manière dont il prendrait les congés restant à prendre ; qu'il explique dans ses écritures que la location meublée est intervenue par suite de son changement tardif de planning qui l'a contraint à une location en meublé et ajoute avoir averti son employeur par courriel du 29 octobre 2013 (cote non précisée) de ce que son intervention auprès de la société Orange aurait lieu à l'Ile Maurice du 17 au 18 octobre 2013 et à la réunion les 30 et 31 octobre 2013 ; qu'il précise que du 4 au 10 novembre 2013 il était en France et qu'il s'est rendu ensuite à la formation N... du 12 au 16 novembre 2013 ; que la cour constate qu'il résulte effectivement de l'échange de courriels intervenu entre les 9 -10-18 juillet 2013 que M. H... a organisé de manière transparente ce qui lui restait de congés à prendre (congé paternité de 11 jours continus et congés payés) ; qu'il a en effet indiqué expressément dans le courriel du 19 juillet 2013 à 00:41 (pièce sous double cote 51 et 95) : « Donc en l'espèce je confirme la prise de mon congé paternité. D'autant que le solde de congés couvrira les jours que je vais devoir poser pour les derniers modules de mon MBA. D'ailleurs si cela peut te faciliter les choses d'avoir une visibilité par anticipation, voici les prochaines périodes où ceux-ci auront lieu. Sur la période du 9 au 13 octobre. sur la période du 8 au 10 novembre. Sur la période du 12 au 15 décembre. Dates que je te confirmerai de façon plus précise dans les semaines qui précèdent. Mais a priori cela devrait nécessité (sic) environ 10 jours de CP. Enfin il faudra que je prenne du temps pour préparer mon projet de fin d'étude sur le 2014. Donc le solde de congés devrait être peu ou proue épuisé dans l'échéance impartie. Merci encore de ton rappel (..) » ; qu'en ces circonstances, M. H... justifie ne pas s'être soustrait au contrôle de son employeur en ayant placé plusieurs jours de congés accolés à une intervention professionnelle prévue à l'Ile de la Réunion en novembre 2013 quand bien même aurait-il pu le rappeler, toutefois, au représentant de MERCURI INTERNATIONAL directement rattaché au suivi de son programme d'activité en transmettant sa demande formalisée d'autorisation de congé, ce qui a constitué un manquement contractuel de sa part ; qu'il demeure que la réalité d'une formation finalement dispensée ou pas lors de la première partie du séjour ne se déduit pas des pièces produites puisque la mention « N... et Atol » qu'il avait mentionné sur son agenda du 1er au mercredi 5 novembre 2013 auprès des opticiens apparaît avoir été supprimée a posteriori ; que sur le grief relatif au suivi par M. H... d'une formation de MBA, le moyen tiré de la prescription du grief est inopérant dès lors que si M. H... a pu évoquer son inscription à ce MBA en juillet 2011, la question posée est celle des conditions du suivi de cette formation, dans son articulation avec le temps travaillé dû à son employeur, de sorte que celui-ci est fondé à se prévaloir de son contrôle sur une obligation d'exécution successive contemporaine du contrat alors en cours ; que ce grief n'apparaît pas fondé dès lors que les échanges entre les parties ci-rappelés établissent que malgré la déconvenue de n'avoir pu bénéficier d'une prise en charge financière de cette formation par son employeur il a pu, dès lors qu'il remplissait ses objectifs professionnels, organiser son temps de manière à suivre cette formation à ses frais, en étant salarié ; qu'il n'a d'ailleurs pas été relevé d'insuffisance professionnelle spécifique et corrélée avec cette poursuite d'études ; qu'il est en tant que de besoin rappelé qu'il incombait à l'employeur d'assurer chaque année un entretien destiné à évaluer les conditions d'exécution du contrat de travail et en particulier l'articulation entre son temps professionnel et sa vie personnelle, ce à quoi il a manqué ; que sur l'inscription de M. H... en tant que professionnel libéral au registre RCS, M. H... expose que la société avait connaissance de son existence depuis plus de huit mois, soit en février 2013, et ne pouvait donc pas le sanctionner, le délai de deux mois étant largement dépassé ; que MERCURI INTERNATIONAL indique au contraire n'avoir eu connaissance de cette inscription qu'en novembre 2013 ; que M. H... n'indique pas dans quelles circonstances son employeur en aurait eu connaissance depuis plus de huit mois alors que les dispositions contractuelles rappelées plus haut prohibent expressément l'exercice d'autres activités professionnelles sans autorisation écrite de la société, et qu'il n'est produit aucune demande d'autorisation préalable à l'inscription datant de juin 2012 ; que de plus il s'agit d'un manquement contractuel continu tant que perdure l'inscription, si bien que l'argument de la prescription est inopérant et ne peut priver l'employeur d'y faire référence ; que la fiche de cette inscription (pièce MI 39) fait état d'une mise à jour au 1er novembre 2014 ; qu'or cette inscription au RCS désigne expressément une activité professionnelle de « conseil pour les affaires et autres conseils de gestion » qui se place en concurrence de celle de MERCURI INTERNATIONAL ; qu'au surplus l'inscription génère en soi une publicité au bénéfice du professionnel ainsi enregistré en free-lance et une ambiguïté sur son positionnement puisqu'il reste connu par nombre de clients potentiels comme étant un salarié de MERCURI INTERNATIONAL ; que dès lors le manquement à l'obligation contractuelle de ne pas exercer d'activité concurrente est établi, sans qu'il soit besoin de rechercher si le salarié a pu nouer des contacts avec des clients de MERCURI dans le cadre de son travail en vue de son intérêt professionnel « personnel » ou s'il a réalisé des missions mêmes très ponctuelles en ce sens ; que la Cour relève cependant, au surplus que des actes positifs d'activité de M. H... dans l'intérêt de sa propre société apparaissent avérés : ainsi M. A... (N+1 de M. H...) a adressé un courriel aux membres de MERCURI le dimanche 24 novembre 2013 indiquant notamment (Pièce MI 38) : « j'ai appris aussi dernièrement lors d'un échange avec S... I..., que l'un des opticiens de la Réunion se serait plaint du fait qu'D... aurait proposé à son concurrent de lui réaliser une mission "en son nom propre" à des conditions financières particulièrement avantageuses ! J'ai alors découvert en faisant une recherche sur internet qu'D... avait créé en juin 2012 une société de conseil à son nom et à son adresse personnelle (..) je ne te cache pas que je suis pour ma part extrêmement choqué » ; que ce manquement constitue à lui seul une cause réelle et sérieuse de licenciement de sorte que par sa gravité, il convient de confirmer le jugement entrepris sur cette qualification. AU MOTIFS adoptés QUE Monsieur C... H... occupait la fonction de consultant en tant que cadre ; que l'article 11 du contrat de travail de Monsieur C... H... portant sur l'exclusivité dispose que « Pendant la durée la durée du contrat, le salarié s'engage à consacrer tous ses moyens les plus diligents et tout son temps, son activité et sa connaissance professionnelle exclusivement au service de la société » ; que les termes de cet article contractuel ne laisse pas de place à une interprétation ambigüe ; qu'il est établi que le 24 novembre 2013, la SAS MERCURI international découvrait que Monsieur C... H... avait d'une part, créé une société en son nom propre et à son adresse personnelle sur l'activité de conseil en gestion depuis le 1er juin 2012 et, d'autre part, fait récemment proposition de prestation personnelle à un concurrent d'un client de la SAS MERCURI International à la Réunion ; que le Conseil apprécie ce grief principal comme étant déloyal et constitutif de faute grave ; qu'en conséquence, le Conseil de Prud'hommes juge et dit le licenciement pour faute grave de Monsieur C... H... fondé sur une cause réelle et sérieuse. 1° ALORS QUE la cassation qui interviendra sur le quatrième moyen de cassation entraînera par voie de dépendance nécessaire la censure du chef de dispositif attaqué par le cinquième en application de l'article 624 du code de procédure civile. 2° ALORS en toute hypothèse QUE le juge ne peut fonder sa décision uniquement ou de manière déterminante sur des témoignages anonymes ; que pour considérer que le salarié avait manqué à son obligation contractuelle de pas exercer d'activité concurrente, la cour s'est uniquement fondée sur le courriel du supérieur hiérarchique de l'intéressé aux termes duquel « l'un des opticiens de la Réunion » se « serait » plaint du fait que le salarié lui « aurait » proposé ses services ; qu'en statuant ainsi, quand ce témoignage, anonyme et rédigé au conditionnel, ne permettait pas au salarié de se défendre, la cour d'appel a violé l'article 6 § 1 et 3 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.