Cour de cassation, 10 novembre 2016. 15-19.140

SOC. LG COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 10 novembre 2016 Rejet non spécialement motivé M. CHAUVET, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Décision n° 10951 F Pourvoi n° Q 15-19.140 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par : 1°/ la société [...] , société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 2°/ la société Services immobiliers de franchise, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 19 mars 2015 par la cour d'appel de Versailles (5e chambre), dans le litige les opposant : 1°/ à M. K... W..., dit S... , domicilié [...] , 2°/ à Pôle emploi de Levallois-Perret, dont le siège est [...] , 3°/ à la Direction générale de Pôle emploi, dont le siège est [...] , défendeurs à la cassation ; M. W..., dit S... , a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 11 octobre 2016, où étaient présents : M. Chauvet, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Depelley, conseiller référendaire rapporteur, M. Déglise, conseiller, Mme Hotte, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Foussard et Froger, avocat des sociétés [...] et Services immobiliers de franchise, de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de M. W..., dit S... ; Sur le rapport de Mme Depelley, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation du pourvoi principal et le moyen unique de cassation du pourvoi incident annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ; Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix novembre deux mille seize. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour les sociétés [...] et Services immobiliers de franchise PREMIER MOYEN DE CASSATION L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a condamné la société [...] à payer à M. W... les sommes de 21.942,80 € au titre du rappel de salaire pendant la mise à pied conservatoire, outre celle de 2.194,28 € au titre des congés payés y afférents, 90.333,60 € au titre de l'indemnité de préavis, outre celle de 8.233,36 € au titre des congés payés y afférents, 21.955,63 € au titre des congés payés, 206.310,38 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, 494.000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 26 968,13 € à titre d'indemnité complémentaire au titre de l'indemnité légale de licenciement, 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral ; AUX MOTIFS QUE « sur la découverte des griefs retenus à l'appui du licenciement, encore convient-il, au préalable, d'examiner l'argument de M. K... S... selon lequel M. U... n'est pas fondé à soutenir qu'il n'a découvert les agissement allégués de ses délégataires qu'à l'occasion de l'audit réalisé par Mme I... ; qu'à cet égard, la cour note que, par l'arrêt en date du 16 mai 2013, précité, devenu définitif, la cour de Céans, statuant sur le licenciement de M. A... S... , directeur juridique, financier administratif de la société [...] , intervenu le 29 octobre 2008, a dit ce licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamné la société à payer diverses sommes à l'intéressé ; que dans ses motifs, la cour a notamment constaté que M. A... S... était « l'un des fondateurs du réseau international de franchises d'agence immobilière [...] créé en 1980 », qu'à compter du 26 mai 2005, M. A... S... a « accepté une délégation de pouvoirs de la part de M. C... U..., président de la société [...] , portant sur l'exercice de ses pouvoirs en matière de gestion des ressources humaines, d'hygiène et de sécurité, d'engagements et gestion opérationnelle courante et de gestion administrative (...) » ; que la cour a ensuite considéré, notamment, que « ayant accepté que A... S... (W...) renonce à la délégation de pouvoirs, M. C... U... , en sa qualité de président de la société [...] , devait reprendre l'exercice des pouvoirs précédemment confiés au salarié concernant la négociation collective et les relations avec les instances représentatives du personnel dans l'entreprise puisqu'en fait c'est à l'occasion de l'exercice de ses pouvoirs délégués que M. A... S... (W...) était entré en conflit avec les dirigeants de la société, que par voie de conséquence, la société [...] ne pouvait reprocher à M. A... S... (W...) de ne pas avoir animé les réunions avec les délégués du personnel pour lesquelles M. C... U... a pris l'initiative de convocations en octobre 2008 » ; qu'il résulte de ce qui précède que les trois fondateurs de T..., à savoir M. DL... Q... , M. A... S... et M. K... OK... S... ont reçu de M. U..., en 2005, une délégation de pouvoirs, chacun dans un domaine propre ; que courant 2008, M. A... S... a fait l'objet d'une procédure de licenciement ; que l'examen de ce licenciement a démontré l'implication de M. U... dans la gestion de la société, au moins dans le domaine des ressources humaines ; qu'il convient ensuite d'examiner les pièces soumises par les parties à l'appui de leurs prétentions ; que M. K... W... contestant que M. U... n'ait pu découvrir que récemment les griefs invoqués dans la lettre de licenciement, c'est à lui qu'il appartient de démontrer que tel n'est pas le cas ; qu'il est constant que le rapport I de la société Accuracy a été adressé, le 13 juin 2006, à M. U... ; qu'il résultait expressément de ce rapport qu'en fin d'année 2005, le réseau [...] comptait 140 agences immobilières (dont 114 points de vente appelés "kiosques") ; qu'ainsi qu'il a été mentionné plus haut, T... SAS est, avec [...] et [...] , l'une des trois sociétés détenues à 100% par la société Service Immobilier de Franchises SAS (SIF), elle-même détenue à 100% par une société de droit belge, la SOCOPA ; que chaque année, Lafôret Immobilier SAS paie des royalties de 10 % du montant des royalties perçues des agences de T... SAS pour l'usage de la marque [...] (en 2005 : plus d'un million d'euros) ; que la cour note qu'il en résulte que plus le nombre d'agences à l'enseigne de T... est important plus les flux de royalties vers [...] augmentent ; que le rapport II élaboré par Accuracy, en date du 19 mai 2008 est intitulé « Rapport II diligences du vendeur » (sic) et a également été adressé à M. U... : qu'il a été préparé « sur les instructions spécifiques de X... », c'est-à-dire de la société dont M. U... est le président ; que le rapport II n'identifie aucune « faiblesse significative » mais au nombre des menaces, mentionne une « récession sévère du marché de l'immobilier (qui pourrait diminuer le nombre de transactions (…) Toutefois T... devrait aussi être capable de mieux résister grâce à l'augmentation du nombre des franchisés et à son expansion internationale. D'autre part une récession serait une opportunité de gagner des parts de marchés » ; qu'outre que l'observation qui vient d'être faite par la cour demeure pertinente, l'augmentation du nombre de franchisés apparait comme un critère dont M. U... connait l'importance ; que M. U... est au demeurant régulièrement informé de la situation des franchisés en situation de factures impayées ayant fait l'objet d'un rappel ou à l'encontre de certains desquels des décisions judiciaires ou des accords ont été trouvés, et ce, entre mars et octobre 2009 ; qu'en particulier, M. U... a été informé des réactions négatives des franchisés à l'interdiction d'exercer l'activité de gestion locative sous la marque [...] (courriel de Mme M... à M. U..., en date du 3 juillet 2009, transmettant le mémoire rédigé par MM. Q... et S... ) ; qu'or, sur ce point, M. U... avait un intérêt personnel (compte tenu des autres sociétés dans lesquelles il a des intérêts), à l'époque, à ce que le franchisé n'ait pas d'activité ou n'ait qu'une activité limitée dans le domaine de la gestion locative ; que M. U... est aussi informé d'éléments moins déterminants, comme les films réalisés avec une agence de communication pour remplacer les « spots » obsolètes (courriel daté du 27 février 2009) ; que M. U... est tout autant informé (à supposer qu'il ne les ai pas prises) des décisions concernant la marche ordinaire ou - moins ordinaire - de la société, ainsi que du suivi des activités commerciales fin mars 2008 ou fin septembre 2009, comme celles déterminant le nouveau document d'informations précontractuelles (DIP) de la société ; que c'est lui qui répond aux questions des délégués du personnel posées au cours d'une réunion du 17 février 2009, qu'il s'agisse des nouvelles règles de prise en charge des frais professionnels, de la réorganisation de la direction « animation », de celle du service « développement », de la réduction des effectifs du service « marketing communication » ; qu'il est destinataire, en copie, tout comme M. Q... et de M. S... de courriels du 20 octobre relatifs à des réclamations de consommateurs ; que le 7 novembre 2008, M. U... adresse à M. Q... et à M. S... une note relative à une réunion du 12 novembre 2008, avec la liste des points à aborder ; que c'est lui qui donne son accord pour un dossier « CNIL PIGE », le 19 octobre 2009 alors que le budget concerné n'est que de 10.500 € HT ; que d'autres documents démontrent que l'implication directe de M. U... dans la marche de la société est réelle et ancienne : le 20 janvier 2006, M. U... donne son accord à M. S... pour l'adhésion de [...] à la FFIP ; que c'est d'ailleurs lui qui signe la demande d'utilisation du droit individuel à la formation de M. S... ; que le 30 novembre 2009, M. U... approuve le texte que lui envoie Mme H... M..., au nom de M. S... et M. Q... sur « la composition de l'équipe dirigeante de T... » : M. U... y apparait dans la rubrique « présidence », les deux directeurs dans la rubrique « direction générale » ; que le rapport M, de mars 2010, s'il contient de nombreux reproches à l'égard du fonctionnement de la société, qu'il impute plus ou moins clairement) à M. S... ou à M. Q... , montre que M. U... n'ignorait de ce qui se passait (ou ne se passait pas) ; qu'on peut ainsi noter, p.16 que « Depuis le départ de A... W... (octobre 2008) c'est la guerre ouverte entre BDC/ PK et les actionnaires » ou, p. 5 que le développement à l'international a « consisté à signer des contrats de masters franchises. Le suivi n'a pas été assuré et l'intégralité des droits d'entrée n'a été pas encaissée. M. U... a dû intervenir » ; que l'ordre du jour de la réunion prévue le 12, en date du 7 novembre 2008, entre M. U... et MM. Q... et S... l'illustre encore mieux : il est signé de M. U..., qui indique souhaiter aborder les points suivants : réponse aux questions posées par les délégués du personnel dont liste jointe, avancement du dossier master franchise Angleterre, réaffectation des dossiers gérés par A... W..., préparation d'une annonce en interne : objet « départ A... W... » , réaménagement des locaux du 10ème immeuble E et rez-de-chaussée immeuble C , lettres envoyées aux agences [...] et GMG Immobilier, tableau répartition des DT et DR (présenté par RIZ) reporting d'activités au 30 septembre 2008 corrigé, reporting comptes au 30 septembre 2008 (présenté par O...) ; qu'enfin l'argument de la défense de T... selon lequel M. S... aurait bénéficié d'une délégation de pouvoirs particulièrement large est inopérant ; qu'outre que cela n'est pas contesté en soi, il n'en résulte en aucune manière que M. U... n'aurait pas su ou pas pu avoir connaissance des faits qu'il considère comme établissant les fautes commises par ce salarié ; que les pièces soumises par les parties démontrent que M. U... n'était pas le président distant et dépourvu d'informations que la défense de la société prétend, au contraire ; que T... ne peut ainsi alléguer n'avoir ainsi découvert les multiples fautes commises invoquées à l'encontre de M. S... qu'à l'occasion du rapport M et ne pouvait en aucune manière ignorer l'existence des éventuelles difficultés rencontrées par la société qui auraient été imputables à M. S... ; qu'en revanche, telle qu'est formulée la lettre de licenciement, il est reproché à M. S... une pratique continue, qui ne peut être considérée a priori comme ayant cessé deux mois avant que ne soit engagée la procédure de licenciement ; qu'il en va notamment ainsi des reproches d'augmentation artificielle du franchiseur, d'organisation de l'opacité dans la gestion par rapport au président de la société, et plus généralement de la manière dont M. S... a exercé ses responsabilités » ; AUX MOTIFS QUE « sur le motif 4 : opacité, absence de communication envers les franchisés, qui sont livrés à eux-mêmes ; (…) que de très nombreux courriels font en effet apparaître que les franchisés, d'une manière générale, ont eu la perception d'une réaction insuffisante de la direction par rapport à la crise, que ce soit en termes de formation (s'il a été fait grand cas du « e-learning » il n'a pas été mis en place) de réflexion sur la situation, de soutien ou de développement de nouveaux outils ou de mise en place de la stratégie d'entreprise, de renouvellement des contrats voire de fourniture de matériels ; que de nombreux franchisés se sont inquiétés d'une nouvelle formulation des clauses contractuelles : un groupe informel d'une centaine de « contestataires » (ce qui est certes faible par rapport au nombre total de franchisés) se serait ainsi formé, exprimant avec assez de force le mécontentement pour que plusieurs responsables s'en alertent ; qu'un franchisé a exprimé son désarroi sous forme de poème :« … Franchisé « indépendant » est le terme employé, Dans l'adresse si belle qui n'en demandait pas tant, A ne pas réfléchir aux mots utilisés, Bientôt il s'agira d'un franchiseur indépendant (…) » ; que dans le même sens, des effets d'annonce ont pu être critiqués en même temps qu'un manque de proximité avec les franchisés ; qu'enfin plusieurs franchisés se sont inquiétés de ce qu'ils ressentent comme une désorganisation de la société ; qu'il pourrait être ici reproché à M. S... d'avoir manqué à ses obligations ; que la cour indiquera ci-après comment il convient de l'apprécier (…) ; que sur le motif 11 : absence de structure efficace permettant l'anticipation de la sortie de crise ; « gabegie financière » ; absence totale d'organisation, (…) M. S... n'apporte aucunement la démonstration de mesures qu'il aurait prises pour anticiper la crise ou en limiter sérieusement les effets, dans toute la mesure du possible, l'insuffisante organisation évoquée plus haut ne paraissant pas de nature à y contribuer ; que les propositions d'action faites dans le cadre du « groupe projet institutionnel national » (GPIN), rappelé plus haut, qui visent à « faire différemment ou autrement et surtout plus efficacement » (en gras dans l'original), à « aboutir à des aménagements concrets aux effets visibles rapidement » (en gras dans l'original), pour louable qu'elles puissent être, ne peuvent pas être considérées, au vu de la gravité de la situation de l'époque dans le secteur immobilier, comme une réponse appropriée ; qu'un séminaire de « créativité », pour intéressante que puisse être l'idée, ne répond pas d'avantage à la situation ; que la circonstance que les remontées de chiffres d'affaires soient connues et suivies par le service de M. N... ne suffit pas à exonérer M. S... de ses responsabilités ; que le début de l'année 2010 ne marque pas une évolution significative de la situation ; que le contrat signé par M. S... , au nom de T..., avec la société Adenclassifieds (spécialisée dans la diffusion d'offres d'emploi sur internet) est sans doute utile mais n'est pas suffisant ; qu'adresser un courriel, le 14 janvier 2010, aux franchisés pour les « aider à faire progresser le chiffre d'affaires de leur agence », signé « K... & V... B..., n'apparait guère davantage adapté au sérieux de la situation ; qu'une telle attitude est de nature à caractériser un manquement dont l'appréciation est discutée ci-après » ; ET AUX MOTIFS QUE « la cour n'ignore pas que la situation était, courant 2008 – 2009 et jusqu'au moment du licenciement, particulièrement difficile sur le marché de l'immobilier ; que la cour note d'ailleurs qu'il résulte des pièces produites par T... que des reproches, aussi détaillés que vifs seront adressés à M. U... le 29 juillet et le 9 septembre 2010 par des franchisés de [...] , qui feront observer à l'intéressé que président depuis cinq ans, il connait bien la société, que ses « choix ont fait naître (...) de l'espoir de changement et d'amélioration (mais que) celui-ci se transforme (…) en inquiétude et incertitude » : absence de communication, doute sur le respect de la réciprocité du contrat de franchise, formation à améliorer, etc ; que c'est à cette aune qu'il convient d'apprécier les manquements imputés à M. S... ; que pour les raisons expliquées plus haut, il convient d'en retenir un nombre limité ; que la société [...] indique elle-même que la « faute lourde est celle commise par le salarié avec l'intention de nuire à l'employeur ou à l'entreprise » ; que la discussion qui précède démontre que l'intention de nuire alléguée à l'encontre de M. S... n'est aucunement établie ; que non seulement la preuve directe n'est pas rapportée d'actes délibérés de M. S... de mettre en échec le bon fonctionnement du réseau de franchises mais T... ne fournit aucun élément de preuve de nature à démontrer une intention de nuire de la part de M. S... , ni même de la volonté qui aurait été la sienne de ne plus exercer ses fonctions avec la même diligence qu'avant la cession des actions qu'il possédait, notamment que cette cession était intervenue plusieurs années auparavant ; que la question reste de savoir s'il résulte de l'ensemble des pièces soumises au débat et de la discussion qui précède que, compte tenu de la crise immobilière survenue en 2008 et dont il est juste qu'elle a continué de faire sentir ses effets pendant plusieurs années, l'animation (entendue au sens large) du réseau de la société [...] a péché par insuffisance et que M. S... , compte tenu de sa position, de son expérience, de son autorité, de sa compétence, n'a pas pris tous les moyens ni toutes les décisions nécessaires, s'il a adopté, ou non, à certains égards, le comportement professionnel que l'entreprise était en droit d'attendre de lui ; qu'il résulte de l'ordre du jour de la réunion du 12 novembre 2008 (mentionné plus haut) entre M. U..., M. Q... et M. S... qu'à cette date, le premier exerce une présidence effective de la société et, d'autre part, qu'il est parfaitement informé de la situation de l'entreprise, d'autant que c'est lui qui en fait la présentation des comptes ; que la société [...] ne démontre en aucune manière que, dans les deux mois précédant le licenciement, elle aurait découvert une forme nouvelle de l'incompétence qu'elle reproche à M. S... ni que le Rapport M a permis de révéler un comportement dissimulé qui aurait pu échapper au président de la société, dont la cour doit rappeler ici qu'il est spécialiste de l'immobilier et qu'il intervient de nombreuses manières dans la gestion de l'entreprise ; qu'en d'autres termes, les manquements imputés au cadre dirigeant, et sur lequel pèse donc une responsabilité d'autant plus importante, qu'est M. S... , doivent être mesurés à l'aune de l'absence totale de réaction, avant février 2010, de M. U..., président de la société depuis cinq ans, pouvant à tout moment révoquer la délégation de pouvoirs consentie, spécialiste de l'immobilier, supervisant les services fonctionnels de la société et de ce seul fait, disposant de tous les éléments chiffrés relatifs à l'activité de la société [...] , étant parfaitement informé de la structure et du fonctionnement de la direction opérationnelle, ayant procédé au licenciement, en 2008 de M. A... S... , pour des motifs qu'il reprochera, au moins pour partie, à M. K... S... deux ans plus tard, n'ayant adressé à ce salarié aucun avertissement (au sens technique du terme), ne lui ayant à aucun moment demandé de modifier sa gestion de la crise, n'ayant à aucun moment contesté les choix faits par l'équipe dirigeante dont il n'aurait pas été à l'initiative ; que la cour infirmera donc le jugement entrepris qui a retenu qu'il existait une cause réelle et sérieuse au licenciement » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « vu le compte rendu de réunion du 16 juin 2009, comité de pilotage à laquelle participait M. U... dans lequel il est écrit : « (…) Le nouveau contrat de franchise interdit l'exercice de la gestion locative et de syndic sous la marque [...] . Suite aux réactions de certains franchisés notamment l'agence de Voisins-le-Bretonneux qui gère 2000 lots, nous avons décidé de rédiger une annexe au contrat qui autorisera le franchisé à faire de la gestion locative sous une autre marque et dans d'autres locaux ; une formule devra être trouvée avec les services juridiques concernant le droit de préemption de ce portefeuille. (…) L'activité de syndic restera interdite sous toutes ses formes » ; que vu le mémo de K... W... et V... Q... daté du 2 juillet 2009 transmis à M. U... ayant pour objet la situation sur la réaction des franchisés à propos de l'interdiction de la gérance locative sous la marque [...] et dans lequel il est écrit : « Nous avons déployés, au cours des derniers mois une série d'actions pour annoncer et faire accepter le retrait de la gérance locative des activités du réseau (…) Cette mesure, dans un premier temps, a entrainé des réactions limitées. Le nouveau contrat de franchise ne faisant plus apparaître l'activité de gérance locative, qui a été expédiée aux agences, dont le contrat est arrivé à expiration a suscité de la part des franchisés, des réactions négatives fortes. ( …) Ces derniers jours, nous avons communiqué aux franchisés les évolutions et derniers aménagements concernant la gérance locative, pour mémoire : (…) en cas de vente, droit de préemption sur le portefeuille de gérance des portefeuilles de gérance au profit d'Urbania. Possibilité donnée aux franchisés de recourir à une formule de location-gérance du portefeuille de gérance auprès d'Urbania. Ces propositions n'ont pas modifié la réaction des franchisés » ; que vu la lettre ouverte à M. U... datée du 29 juillet 2010 comportant 36 noms et dans laquelle il est écrit : « Monsieur, les franchisés de [...] ont souhaité vous adresser ensemble cette lettre ouverte afin de vous faire part de leurs vices inquiétudes quant au devenir de leur enseigne et plus généralement du réseau T.... Vous exercez les fonctions de président depuis maintenant plus de cinq ans et connaissez donc bien le réseau. Vous avez décidé en mars 2010 de procéder à un changement de la direction du franchiseur, et avez fait connaître vos motifs de manière claire dans deux courriers successifs diffusés à l'ensemble des franchisés. Il s'agissait alors de mettre fin à des « dysfonctionnements majeurs allant à l'encontre des intérêts des franchisés (…) », de mieux prendre en compte leurs besoins et de redynamiser un réseau qui s'essoufflait. Beaucoup d'entre-nous partageaient alors cette idée de donner un second souffle au réseau, et ont pu placer quelques espoirs dans la mise en place d'une politique volontariste de reconquête. Force est de constater qu'aujourd'hui prédomine un sentiment généralisé de désillusions, d'inquiétudes et de mécontentement. Désillusions car les réunions régionales, les conseils nationaux et la convention locale n'ont donné lieu qu'à une succession de discours imprécis, sans conviction, lesquels donnaient une impression inquiétante d'impréparation. Qui plus est, nous ne pouvons que déplorer aujourd'hui l'absence totale de mesures concrètes, ou tout au moins d'un plan d'action clair, chiffré, daté, à même de mobiliser les franchisés. Inquiétudes ensuite car nous commençons à percevoir que notre enseigne perd du terrain. Mécontentement enfin car nous sommes reliés au franchiseur par une relation contractuelle qui implique, par définition des engagements réciproques. Il se trouve que vous menez depuis quelques semaines une action de régularisation des redevances passées. Puisque vous êtes soucieux, et cela est parfaitement légitime, de récupérer toutes redevances qui vous sont dues, notre question sera très directe : à quoi servent les redevances que vous percevez mensuellement ? Nous ne sommes pas loin de penser que le franchiseur se trouve aujourd'hui dans une situation de rupture contractuelle en n'offrant plus les contreparties qu'il est censé apporter. Là également, cela nécessite de votre part une action vigoureuse ou urgente. Nous terminerons en évoquant l'affaire Urbania et les rumeurs concernant l'évolution du capital de T.... Si la première affaire n'est pas supposée nous concerner, elle est potentiellement délétère pour le réseau en réseau en raison des amalgames et imprécisions inévitables que l'on rencontre dans la presse. Nous déplorons la faiblesse des réactions du franchiseur et de son actionnariat dans cette affaire, actionnariat dont l'opacité ne peut que susciter des rumeurs plus ou moins fondées. Il est indéniable que les rares actions que vous avez entreprises depuis le changement de direction visent plus un redressement des comptes du franchiseur (avant cession ?) qu'une réponse aux franchisés. Cela ne fait que rendre plus crédible dans notre esprit les rumeurs sur l'avenir capitalistique du franchiseur. Compte tenu de ces éléments nous avions décidé de nous réunir le jeudi 2 septembre pour évoquer la situation actuelle et les actions à envisager pour protéger nos intérêts. Ayant constaté avec regret votre absence lors de notre dernière réunion régionale, nous souhaitons cette fois-ci vous y retrouver afin d'écouter les réponses que vous pourrez nous apporter. Vous comprendrez bien que la démarche inhabituelle qui est la nôtre aujourd'hui traduit un profond malaise que ressentent également beaucoup de nos confrères de province. Nous ne comprendrions pas que le franchiseur, que vous représentez, ne mette pas tout en oeuvre très rapidement pour apaiser ce malaise, dans l'intérêt de tous » ; que contrairement à ce qu'il écrit dans la lettre de licenciement, M. U..., président de T... n'est pas resté dans l'ignorance du mécontentement et des attentes des franchisés ; que le mécontentement des franchisés a perduré, voire s'est amplifié, après le licenciement de M. K... S... (W...) » ; ALORS QUE, premièrement, il n'appartient pas au juge d'apprécier le choix de l'employeur de licencier mais seulement d'apprécier la gravité de la faute, sans lien avec ce choix ; qu'en relevant, pour dire que les manquements relevés à l'encontre de M. W... ne pouvaient constituer un motif de licenciement, que M. U..., parfaitement informé de la structure et du fonctionnement de la direction opérationnelle, était resté sans réaction, avant le mois de février 2010, et n'avait ni révoqué la délégation de pouvoirs consentie à M. W..., ni ne lui avait adressé d'avertissement, cependant qu'il ne lui appartenait pas d'apprécier le choix de l'employeur de licencier le salarié, mais seulement d'apprécier la gravité de la faute au regard notamment des responsabilités de M. W..., dont elle avait considéré qu'elles étaient d'autant plus importantes en sa qualité de cadre dirigeant, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1 et L. 1235-1 du code du travail ; ALORS QUE, deuxièmement, en relevant encore M. U... était parfait informé de la situation de l'entreprise, qu'il disposait de tous les éléments chiffrés relatifs à l'activité de la société [...] , étant parfaitement informé de la structure et du fonctionnement de la direction opérationnelle, pour dire que les manquements relevés à l'encontre de M. W... ne pouvaient constituer un motif de licenciement, cependant qu'elle avait relevé à l'encontre du cadre dirigeant une mauvaise gestion des relations avec les franchisés ayant conduit au mécontentement d'une grande majorité d'entre eux, sans qu'il ressorte de ses constatations que M. U... avait été tenu au courant de cette situation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1 et L. 1235-1 du code du travail ; ALORS QUE, troisièmement et, en tout état de cause, en se fondant encore, pour affirmer que M. U... était impliqué dans la gestion de la société, sur une décision qui n'avait pas été rendue entre les mêmes parties, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; ALORS QUE, quatrièmement, en relevant encore, par motifs présumés adoptés, que M. U... avait été informé au cours du mois de juillet 2009 des réactions négatives des franchisés provoquées par l'interdiction de la gestion locative, cependant que le mécontentement qu'il était reproché à M. W... d'avoir dissimulé concernait non pas la gestion locative, mais une carence de la direction opérationnelle dans les domaines de la formation, du développement, du soutien, de la stratégie d'entreprise, du renouvellement des contrats ou en encore de la fourniture de matériels, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et a violé les articles L.1234-1 et L.1235-1 du code du travail ; ALORS QUE, cinquièmement en ajoutant encore, par motifs présumés adoptés, qu'il résultait d'une lettre ouverte adressée à M. U... du 29 juillet 2010, que ce dernier n'était pas resté dans l'ignorance du mécontentement des franchisés, mécontentement qui avait perduré après le licenciement de M. W..., cependant que cette lettre datait du 29 juillet 2010 et était donc postérieure au licenciement de M. W..., la cour d'appel a de nouveau violé les articles L.1234-1 et L.1235-1 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION L'arrêt infirmatif encourt la censure ; EN CE QU'il a condamné la société [...] à payer à M. W... les sommes de 21.942,80 € au titre du rappel de salaire pendant la mise à pied conservatoire, outre celle de 2.194,28 € au titre des congés payés y afférents, 90.333,60 € au titre de l'indemnité de préavis, outre celle de 8.233,36 € au titre des congés payés y afférents, 21.955,63 € au titre des congés payés, 206.310,38 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, 494.000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 26 968,13 € à titre d'indemnité complémentaire au titre de l'indemnité légale de licenciement, 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral ; AUX MOTIFS QUE « sur le motif 1 tiré de la mise en place de pratiques destinées à augmenter artificiellement les revenus du franchiseur au lieu de favoriser le développement du réseau de franchise : gonflement de l'encaissement des droits d'entrée ; ouverture artificielle de nouvelles agences (avoir « fait de l'abattage »), ainsi que la cour l'a déjà précisé, T... ne peut prétendre ignorer qu'il y a un intérêt majeur à l'ouverture de nouvelles agences et à l'augmentation des droits d'entrée ; qu'il s'agit d'un effet mécanique et non pas d'une manoeuvre « artificielle », quand bien même elle serait insuffisante à favoriser le développement pérenne du réseau ; que l'un des exemples de création « artificielle » de nouvelle agence apparait comme n'étant pas imputable à M. S... mais à un directeur régional, de même que les « violences » qui auraient été exercées ou les conflits « provoqués » à l'encontre de certains franchisés ; que la société ne démontre pas davantage en quoi il y aurait eu un « développement anarchique » du nombre d'ouverture d'agences (les pièces produites ne permettent pas de le vérifier) ; que le fait de « débaucher des salariés », précédemment employés par les franchisés, pour ouvrir de nouvelles agences, ne constitue pas davantage une nouvelle manière de développer un réseau compte tenu de l'expérience des intéressés ; que la pièce que la défense de T... à la défense de M. S... d'avoir produite, en ce qu'elle démontre le rôle joué par l'intéressé dans l'animation des franchisés (ce qui est au demeurant incontestable), atteste qu'il existait une « concertation (…) entre les franchisés et les franchiseurs, tout au long de l'année grâce aux instances spécifiques mises en place par K... W... (…) », y compris à l'occasion de réunions dont il apparait, par les autres pièces soumises aux débats, que M. U... a participé ou pouvait participer ; que la pratique d' « abattage » dénoncée par un franchisé n'est pas autrement démontrée, la cour notant que ce franchisé lui-même considère que « 10% étaient des vraies erreurs », ce qui est insuffisant à démontrer les manquements à reprocher à M. S... ; que la remarque faite par un responsable ouverture agence que M. S... et M. Q... sont des « flibustiers » est presque aussitôt suivie de l'observation que ce sont deux « bons signeurs » ; qu'en tout état de cause, il aurait appartenu au président de la société de fixer un objectif, ou des limites à ne pas dépasser, y compris sur le plan géographiques, s'il estimait que le développement du réseau était inadapté, ce qu'il n'a pas fait ; qu'enfin, T... convient que les contrats de franchise étaient signés par M. Q... et non par M. S... (§ 115 des conclusions), même en indiquant une nouvelle fois que la stratégie et la politique du développement de;; la société étaient définies en commun ; ALORS QUE, en relevant, pour dire que le grief tiré de la mise en place de pratiques destinées à augmenter artificiellement les revenus du franchiseur, n'était pas fondé, que les exemples apportés par la société [...] de création artificielle de nouvelles agences, de « violences » ou encore de conflits provoqués à l'encontre de certains franchisés par le développement anarchique du réseau de franchise, n'étaient pas imputables à M. W... mais à un directeur régional, cependant que M. W... dont elle a constaté qu'il dirigeait l'entreprise aux côtés de M. Q... en arrêtant les décisions stratégiques et de développement, était, de par l'exercice effective de ses fonctions, responsable des initiatives prises par les salariés dépendant de la direction opérationnelle et dont il devait contrôler les décisions, la cour d'appel a violé les articles L. 1234- 1 et L. 1235-1 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a condamné la société [...] à payer à M. W... les sommes de 21.942,80 € au titre du rappel de salaire pendant la mise à pied conservatoire, outre celle de 2.194,28 € au titre des congés payés y afférents, 90.333,60 € au titre de l'indemnité de préavis, outre celle de 8.233,36 € au titre des congés payés y afférents, 21.955,63 € au titre des congés payés, 206.310,38 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, 494.000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 26 968,13 € à titre d'indemnité complémentaire au titre de l'indemnité légale de licenciement, 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral ; AUX MOTIFS QUE « sur le motif 2 : Préférence donnée à ses intérêts personnels au préjudice de l'intérêt social de la société et agissements au mépris de l'intérêt des franchisés du réseau : rupture des relations entre la société et la société de courtage Segap pour confier les prestations à un autre cabinet « auquel vous veniez, comme par hasard, de vendre la société Leval assurances dans laquelle vous déteniez des parts », selon T..., « les trois dirigeants fondateurs » avaient créé le 29 juin 1990 une société Leval assurances, qui a exclusivement collaboré avec la société [...] ; que chacun avait cédé à son épouse respective, entre avril et juillet 1998, sa participation au capital de la société, « de toute évidence en vue de dissimuler leur présence directe au capital social et en tout état de cause sans aucun motif de nature à justifier ces changements, sinon celui de ne plus apparaître en nom parmi les associés »; que la cour ne peut que constater qu'une telle affirmation n'engage que son auteur et observer que, si manoeuvres il y a, rien ne permet de considérer qu'elles soient illégales et l'on ne voit pas qu'il existe une norme juridique quelconque, en l'espèce, imposant de communiquer à son employeur la vente de participation dans une société, quand bien même cette société aurait une relation contractuelle avec cet employeur ; que de plus c'est par une note interne que M. Q... et M. S... ont informé l'ensemble des collaborateurs de [...] de ce que Leval assurances avait « rejoint » la société de courtage d'assurance Ascora ; que la justification de cette décision est « d'intégrer un ensemble plus important »; que T... ne démontre en aucune manière que ce n'est pas le cas ni qu'elle aurait perdu quoi que ce soit dans cette opération ; qu'en tout état de cause, l'opération qui conduirait à une liquidation de la société Leval assurances ne profitera pas à M. S... et à M. Q... , dont ce sont au demeurant les épouses qui ne possédaient qu'un tiers des parts, mais à l'actionnaire majoritaire » ; ALORS QUE constitue un manquement à la loyauté rendant impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, le fait pour un cadre dirigeant ayant le pouvoir de négocier des contrats, de conclure au nom de l'entreprise un contrat avec une société dans laquelle il est intéressé, même indirectement, sans en informer son employeur ; qu'en se bornant à relever, pour dire que le grief tiré de ce que M. W... aurait privilégié ses intérêts personnels en rompant le contrat qu'entretenait la société [...] avec une société de courtage, pour confier les mêmes prestations à une autre cabinet de courtage, auquel il était indirectement intéressé, tout en dissimulant sa participation au capital de cette société, qu'il n'existait aucune norme juridique « imposant à un salarié de communiquer à son employeur la vente de participations dans une société, quand bien même cette société avait une relation contractuelle avec cet employeur » et que la société [...] ne démontrait pas « qu'elle aurait perdu quoi que ce soit dans cette opération », sans rechercher si, le fait pour M. W... de dissimuler sa participation, même indirecte, dans une entreprise avec laquelle, en vertu de sa délégation de pouvoirs, il avait conclu un contrat au nom de la société [...] , ne caractérisait pas un comportement déloyal constitutif d'une faute, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-9 et L. 1235-1 du code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION L'arrêt infirmatif encourt la censure ; EN CE QU'il a condamné la société [...] à payer à M. W... les sommes de 21.942,80 € au titre du rappel de salaire pendant la mise à pied conservatoire, outre celle de 2.194,28 € au titre des congés payés y afférents, 90.333,60 € au titre de l'indemnité de préavis, outre celle de 8.233,36 € au titre des congés payés y afférents, 21.955,63 € au titre des congés payés, 206.310,38 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, 494.000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 26 968,13 € à titre d'indemnité complémentaire au titre de l'indemnité légale de licenciement, 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral ; AUX MOTIFS QUE « sur le Motif 3 : Création d'une opacité complète entre la direction opérationnelle de la société et ses actionnaires : pas d'information du président sur les situations organisationnelles, financières et juridiques, pas même des « informations les plus élémentaires » (audit réalisé par la société BASIC M2), pas de communication des propositions d'action préconisées par le groupe Projet Institutionnel National (GPIN) du 23 juillet 2009 : contenu de certaines informations modifié (compte rendu définitif des réunions du conseil national des 2 et 3 février 2010) ; volonté délibérée de verrouiller l'information, y compris en exerçant des « menaces sur le personnel » ; « vous avez entrepris de nous duper, l'actionnaire que je représente, et moi », la défense de T... écrit ici que M. U... n'aurait pas été « destinataire des revues de presse adressées chaque mois par l'agence Galivel » ; que la cour ne peut que constater que cette affirmation n'est étayée par rien et paraît pour le moins douteuse, ces revues de presse étant très largement diffusées ; que l'employeur reproche par ailleurs une modification du compte-rendu définitif de la réunion de février 2010 par rapport au compte-rendu provisoire ; que ce dernier n'est d'ailleurs pas un compte-rendu ; qu'il s'agit des notes prises par un directeur territorial et adressées à Mme M... ; qu'il est exact qu'une lecture même rapide de ces documents permet d'observer quelques différences, que ce soit dans les chiffres (dès le début du compte-rendu, par exemple : on passe de nombres de ventes de 700.000 et 480.000 pour les années 2007 et 2009, respectivement, à 800.000 et 520.000) ou dans la substance (par exemple : suppression de l'expression utilisée par M. Q... « on est coincé entre une loi Hoguet trop ancienne et les low coasts » (sic) ; que la cour ne pourra que constater que cette pratique est particulièrement courante, pour ne pas dire systématique, en tout cas pour ce type de réunion ; que les nombres, en particulier, sont régulièrement modifiés et qu'il n'est pas fourni à la cour d'éléments permettant d'apprécier lesquels des nombres de ventes seraient les plus exacts ; que la suppression de la phrase incriminée n'a aucun caractère déterminant, s'agissant d'un constat que chacun peut faire, surtout s'il est un spécialiste de l'immobilier, d'autant que, dans l'un comme dans l'autre des comptes rendus il est mentionné que « le juridique » est un frein ; que l'employeur ne démontre en rien qu'il aurait donné des directives pour qu'un compte-rendu intégral soit dressé, qu'il résulte des termes mêmes de la lettre de licenciement que ce ne sont pas toutes les réclamations qu'auraient exprimées les franchisés qui auraient été supprimées mais « certaines » ; que quant à l'affirmation qu'un paragraphe relatif au marketing a été changé pour un paragraphe « contre le « juridique », « de manière à pointer du doigt l'actionnaire » (les services fonctionnels de la société, dont le « juridique » se trouvent sous l'autorité directe de M. U..., ainsi qu'il le reconnait lui-même), elle ne permet en aucune manière de conférer au paragraphe incriminé un caractère mensonger ni même inexact ; qu'ainsi que la cour l'a précisé le « juridique » ici visé n'est pas la direction juridique de l'employeur mais le système légal lui-même (loi Hoguet, en particulier) ; que la seule circonstance que la cour puisse avoir est qu'un nombre limité d'observations faites au cours du conseil, selon les notes prises par le directeur territorial, n'ont pas été reprises ; que la société [...] ne démontre en aucune manière que, ce faisant, M. S... (auquel la responsabilité de la rédaction du compte-rendu final incombe, avec M. Q... ) a outrepassé ses pouvoirs, d'autant moins que le document a été signé, comme de règle dans la société, par un « président de région » (page 42 du compte-rendu LAF 63 et courriel en date du 2 mars 2010 de M. S... à M. F..., directeur régional) sans qu'il puisse être déterminé qu'une pression quelconque a été exercer sur lui pour ce faire ; que M. U... écrit ensuite que M. S... aurait empêché M. N..., directeur des services fonctionnels et Mme R..., responsable juridique, de participer au « Conseil National » de février 2010 ; qu'outre qu'on ne peut que s'étonner que l'un comme l'autre aient pu obtempérer à des ordres donnés par M. S... (ce qui n'est nullement établi), il est pour le moins douteux qu'ils n'en auraient pas immédiatement informés M. U..., qui n'aurait pas manqué de prendre les mesures nécessaires le cas échéant ; que quant à la dissimulation du dépassement des budgets, cela ne concerne en fait que des prestations qui auraient été facturées par la société Basic MC2 sans que ces factures ne soient comptabilisées, à supposer que la prestation ait été effectuée : elles auraient été dissimulées ; que la cour ne peut que constater que ces factures, s'il est exact qu'à la date de février 2009, elles n'ont pas été payées ont été adressées non pas à M. S... ou à M. Q... mais à la société et qu'il ne saurait être de la responsabilité des intéressés qu'elles aient été enregistrées, payées, ou non, quand bien même les prestations concernent directement et exclusivement (au vu du détail des prestations joint aux factures) les domaines d'activités de M. S... ou de M. Q... ; qu'il est intéressant à cet égard, de noter que c'est M. U... lui-même qui signe les demandes et rappels de demande de facture ; que la cour relève également que T... reproche à M. S... de ne pas avoir cherché à développer l'activité de l'entreprise mais lui reproche, dans le même temps, en produisant des facture de la société Basic MC2 d'avoir imaginé d'introduire la gestion locative chez les franchisés ; que s'agissant par ailleurs, des propositions d'action préconisées par le « Groupe projet institutionnel national » courant 2009, lui-même réparti entre plusieurs groupes de travail, T... reproche que la brochure intitulée « Groupe projet institutionnel national » du 23 juin 2009 n'ait pas été portée à la connaissance de M. U... ; que la cour ne peut que constater que ce Groupe était divisé en trois sous-groupes, animés respectivement par M. J... E..., M. D... G... et M. P... Y..., devait se réunir à deux reprises en juin/juillet 2009 et réfléchir à des préconisations, énumérées en conclusion de la brochure ; que rien dans les éléments soumis à la cour ne permet de savoir si ce document a été distribué ni à qui ; que la cour ne peut en tout état de cause trouver aucune obligation qui se serait imposée à M. S... de communiquer ce document à M. U... (même si l'on voit bien l'utilité que cela pouvait présenter) ; qu'il semble même que les comptes-rendus des réunions de ces groupes n'avaient pas encore été formalisés en avril 2010 ; que quant à utiliser le courriel adressé par M. N... à M. U... le 17 février 2010 pour affirmer que MM. S... et Q... « s'estimaient affranchis de tout contrôle » c'est travestir la réalité ; que ce courriel indique deux choses, en sens diamétralement opposé à ce que la société avance : d'une part, M. N... avait une réunion hebdomadaire avec MM. Q... et S... , ce qui confirme, si besoin était, que M. U... était informé, d'une part, ce sont les réunions avec M. N... qui n'auront pas lieu « dans les prochaines semaines » pas celles avec M. U..., et ce en raison de l'absence, non contestée, des intéressés ; qu'enfin, à supposer que M. U... n'ait pas été informé sur un point précis, il n'est en rien démontré qu'il aurait manifesté d'une manière ou d'une autre qu'il souhaitait l'être, aurait pris des mesures en ce sens, mesures qui auraient été contrées par M. Q... ou M. S... , ni que cela résulterait d'une intention délibérée de leur part ; que la cour dira que les griefs invoqués à l'appui du troisième motif de licenciement ne sont pas davantage établis » ; ALORS QUE, premièrement, le juge a l'obligation d'examiner l'ensemble des griefs évoqués dans la lettre de licenciement ; que s'agissant du reproche fait à M. W... d'avoir volontairement créé une opacité entre l'actionnaire et l'opérationnel, la lettre de licenciement reprochait à M. W... de ne pas avoir tenu informé M. U... des résultats d'un audit réalisé par la société Basic MC2 ; qu'en ne statuant pas sur ce grief, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-6, L. 1234-1, L. 1235-1 et L. 3141-6 du code du travail ; ALORS QUE, deuxièmement, en se bornant à relever, pour rejeter le grief tiré de ce que M. W... aurait falsifié le rapport définitif du conseil national s'étant tenu les 2 et 3 février 2010, que seul un nombre limité d'observations faites au cours du conseil par les franchisés avaient été supprimés du rapport définitif, sans rechercher, comme elle y avait été invitée, si ces modifications, même si elle ne portaient que sur certaines observations, n'avaient pas eu pour objet de dissimuler à M. U... le mécontentement grandissant des franchisés, de sorte que M. W..., en supprimant lesdites observations, en avait volontairement dénaturé la teneur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-6, L. 1234-1, L. 1235-1 et L. 3141-6 du code du travail ; ALORS QUE, troisièmement, de la même façon, au titre de ce grief, la lettre de licenciement reprochait à M. W... de n'avoir pas tenu informé M. U... du mécontentement grandissant des franchisés ; qu'en rejetant ce grief, sans rechercher si M. U... avait été mis au courant du mécontentement grandissant des franchisés et si, dans le cas contraire, cette dissimulation n'avait pas été délibérée, la cour d'appel a de nouveau violé les articles L. 1232-6, L. 1234-1, L. 1235-1 et L. 3141-26 du code du travail. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ; EN CE QU' il a condamné la société [...] à verser à M. W... les sommes de 21.942,80 € au titre du rappel de salaire pendant la mise à pied conservatoire, outre celle de 2.194,28 € au titre des congés payés y afférents, 90.333,60 € au titre de l'indemnité de préavis, outre celle de 8.233,36 € au titre des congés payés y afférents, 21.955,63 € au titre des congés payés, 206.310,38 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, 494.000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 26 968,13 € à titre d'indemnité complémentaire au titre de l'indemnité légale de licenciement, 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral ; AUX MOTIFS QUE « sur le motif 7 : interdiction de la communication aux franchisés d'éléments de savoir-faire du franchiseur : « vous avez notamment donné pour instruction de ne plus remettre aux franchisés le « L... Direction Commerciale », le « L... vente », le « L... assistance commerciale » (…) ; la formation n'a pas non plus fait l'objet de mise à jour », T... montre que, à compter du mois d'avril 2010, une action a été entreprise concernant le « L... des Ventes » pour que ce dernier puisse être mis à disposition du réseau, et que, en mai 2011, il a été décidé une refonte des trois manuels existant (ventes, assistance commerciale, directeur agence) ; que T... ne démontre en aucune manière qu'il y aurait eu une « interdiction » de communication aux franchisés des différents manuels ; que la question est plutôt celle de l'obsolescence des manuels, alors que M. S... a fait valoir qu'il n'était pas responsable de la mise à jour des savoir-faire ; que M. S... fait notamment valoir, outre que ces éléments de savoir-faire ne relevaient pas de sa compétence, qu'ils existaient et « faisaient l'objet d'une validation par le service juridique » ; que la formation de relevait pas davantage de sa compétence ; que la cour ne peut constater d'une part qu'il ne résulte pas de la délégation de pouvoirs consentie à M. U... à M. S... que ce dernier était spécialement en charge de la formation et, d'autre part, que les effectifs du service de la formation ont été réduits par une décision qui n'est pas celle de M. S... » ; ALORS QU'en se bornant à relever, pour rejeter le grief tiré de la non-transmission du savoir-faire aux franchisés et de l'absence de formation, qu'il ne résultait pas de la délégation de pouvoirs consentie à M. W... qui ce dernier avait en charge la formation, sans rechercher si aux terme de la délégation de pouvoirs, M. W... n'était pas en charge du « suivi et application de la relation avec les franchisés », ce qui impliquait la transmission du savoir-faire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-6, L. 1234-1, L. 1235-1 et L. 3141-26 du code du travail. SIXIEME MOYEN DE CASSATION L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a condamné la société [...] à payer à M. W... la somme de 385.000 € au titre « de la clause de l'exécution du protocole de non concurrence, en ce compris les congés payés y afférents » et EN CE QU'il a condamné la société SIF à verser à M. W... la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « la SIF est intervenante volontaire devant la cour, sur le fondement de l'article 330 du code de procédure civile ; qu'elle précise qu'elle est l'associée unique de la société [...] et qu'elle intervient dans le cadre de la discussion sur la clause de non-concurrence ; qu'elle conclut notamment que cette clause était une « condition déterminante de l'acquisition » des actifs de M. S... et que c'est « exclusivement dans ce 4 » que M. S... s'est engagé à signer un engagement de concurrence, et que le lien entre la cession des titres et cet engagement étant indivisible ; que depuis le protocole d'accord du 13 octobre 2004, M. S... avait été libellé de tout engagement ; que la SIF conclut ainsi au débouté de M. S... , à la condamnation de ce dernier à payer la somme de 5 000€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'à sa condamnation aux dépens ; que s'agissant de cette intervention, M. S... fait notamment observer que T..., qui est son employeur, n'est pas signataire du protocole de 2004 ; qu'il « se trouvait toujours lié par une obligation de non concurrence du fait de la signature du protocole de 2009 » ; que seul le protocole de cession d'actions du 16 juin 2000 a été annexé au protocole d'accord de 2004, M. S... sollicite ainsi le débouté de la Sif de toutes ses prétentions et de la condamner à lui payer la somme de 5 000€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens ; que la cour observe que M. S... ne conteste pas la recevabilité de l'intervention de la SIF et que la seule question de l'existence d'une clause de non concurrence qui aurait été encore applicable au moment du licenciement est posée ; que sur ce point, il est constant qu'un protocole de cession d'actions [...] a été signé en date du 16 juin 2000, signé entre M. K... W..., M. A... W... et M. V... DL... Q... , d'une part, la société SIF SA, d'autre part, la société SOMIF SA étant caution ; que ce protocole dispose en particulier que : « au terme de leur mandat social et sauf faute lourde, Messieurs K... W... et V... DL... Q... conserveront le titre honorifique de Président d'honneur fondateur de T... IMMOBILIER (…) » : que le même jour, un protocole de non-concurrence a été signé entre M. K... W..., M. A... W... et M. Q... , d'une part, la société [...] , la société [...] et la société [...] SARL, de deuxième part, et la société SIF SA, de troisième part ; que la cour observe immédiatement que, contrairement à ce qu'a indiqué la défense de M. S... , la SIF est bien signatiare de ce protocole de non-concurrence ; qu'aux termes de ce protocole, MM. W... et S... s'interdisent formellement de prendre directement ou indirectement sous quelque forme que ce soit, sans l'accord exprès de SIF formulé par écrit, un intérêt dans une société ou entreprise concurrente des sociétés du groupe [...] dans leur activité principal ; qu'ils s'interdisent formellement d'exercer des fonctions et/ou toute activité, quelle qu'en soit la nature, rémunérées ou non, dans ou auprès de toute société ou entreprise, personne physique ou morale concurrente du groupe [...] dans leur activité principale ; qu'ils sont tenus à une obligation de secret ; qu'ils s'interdisent également d'apporter sous une forme et pour une fonction quelconque, d'une façon directe ou indirecte, personnellement ou à travers des tiers familiaux ou pas, à titre gratuit ou rémunéré, comme consultant ou conseil, salarié, actionnaire, mandataire social ou tout autre, leur collaboration ou proposer leurs services à des clients des sociétés du groupe [...] sans une autorisation écrite préalable émanant de la direction générale du groupe Vendôme Rome ; qu'ils s'interdisent enfin de débaucher des collaborateurs des sociétés du groupe [...] ; que ce protocole précise que « si un licenciement intervient (hors faute lourde) à compter du 1er janvier 2004, (il) produira ses effets pour l'ensemble des dispositions envisagées par (ce) protocole à l'exception des interdictions (de prise d'intérêts dans une entreprise concurrente et d'exercer une activité ou des fonctions dans ou auprès d'une entreprise concurrente) qui cesseront de produire leurs effets à compter de la prise d'effet dudit licenciement » ; que le 13 octobre 2004, un protocole d'accord est signé entre M. K... W..., M. A... W... et M. V... DL... Q... , d'une part, la société SIF SA et la société Urbania Centrale Participations SAS (ex-Somif) d'une part, « en vue de régler définitivement et mettre un terme par anticipation à leurs situations juridiques et leurs droits financiers respectifs au regard de l'ensemble des droits et obligations résultant des engagements contractuels prévus par le Protocole du 16 juin 2000 (de cessation d'actifs [...] ), sous la seule réserve (…) du maintien des clauses de garantie d'emploi et de maintien des titres honorifiques » ; que la défense de M. S... soutient que ce protocole d'accord du 13 octobre 2004, auquel n'était annexé que le protocole de cession d'actions du 16 juin 2000, ne peut avoir pour effet de révoquer le protocole de non-concurrence, d'autant que les signataires ne sont pas les mêmes ; que M. S... sollicite ainsi une somme de 494.001,54 €, en outre les congés payés y afférents ; que pour T..., en signant le protocole de 2004, M. S... a accepté d'être libéré de son engagement de non-concurrence ; que cette obligation trouvait sa source « unique » dans le cadre de la cession des participations qu'il détenait dans les sociétés [...] , au profit de la SIF ; que selon la société, les termes du protocole de cessions d'actions du 16 juin 2000 sont dépourvus d'ambiguïté : l'engagement de non-concurrence était une condition déterminante de la cession ; que par ailleurs, M. S... a été intégralement réglé du prix de la cession de ses actifs ; qu'aux termes du protocole de cession de participation du 16 juin 2000, M. S... s'est engagé « à signer au bénéfice de l'acquéreur et/ou des sociétés comprises dans le périmètre de consolidation, un engagement de non-concurrence et une garantie du cédant (…) » et « à compter du jour de la cession, à collaborer pendant cinq ans dans le cadre de (son) contrat de travail (…) et à consacrer durant cette période (son) plein temps aux sociétés du Groupe [...] ; qu'aux termes du protocole de non-concurrence signé avec les sociétés [...] et la société SIF, M. S... s'est engagé à une interdiction de prise d'intérêts dans une entreprise concurrente, à une interdiction d'exercer une activité ou des fonctions dans ou auprès d'une entreprise concurrente, à une obligation de secret et à une clause de non-sollicitation de clientèle ; qu'en cas de violation de son obligation, il devait une indemnité qui ne pouvait être inférieure à la somme de cinq millions de francs (environs 750.000 euros), « sans préjudice de tous autres dommages et intérêts » ; que les interdictions sont posées pour une période de trois ans, sur le territoire français ; qu'il résulte des termes du protocole de 2004 que les parties « se sont rapprochées en vue de régler définitivement et mettre un terme par anticipation à leurs situations juridiques et leurs droits financiers respectifs au regard de l'ensemble des droits et obligations résultant des engagements contractuels prévus par le Protocole du 16 juin 2000 », en l'espèce, le « protocole de cession d'actions [...] » ; qu'il n'est pas fait référence, même indirectement, au protocole de non-concurrence ; qu'enfin, il est expressément prévu dans ce dernier que la faute lourde empêche celui à l'encontre duquel elle est portée (ici M. S... ) d'être libéré de son interdiction de prise d'intérêts dans une entreprise concurrente sans l'accord exprès de la SIF, comme de son interdiction d'exercer une activité ou des fonctions dans ou auprès d'une entreprise concurrente, de son obligation de secret ou de la clause de non-sollicitation de clientèle ; que de plus, la notion d'indivisibilité à laquelle la SIF fait référence ne se lit pas comme elle le prétend ; qu'en effet, aux termes de la section 7 du protocole de cession, ce sont les dispositions de ce protocole qui sont indivisibles ; que la section 4 du même protocole, qui prévoit que les « cédants » (donc M. S... ) s'engagent à signer au bénéfice de l'acquéreur « et/ou des sociétés comprises dans le périmètre de consolidation », un engagement de non-concurrence, doit donc être considérée comme renvoyant expressément au protocole de non-concurrence signé de manière distincte mais le même jour ; qu'alors que le protocole de cession fait obligation à T... (ou aux sociétés du Groupe [...] ou tout autre société qu'elles se substitueraient) de poursuivre les contrats de travail pour une durée qui ne saurait être inférieure à cinq ans, le protocole de non-concurrence dispose que la durée de la clause de non-concurrence est de trois ans à compter de la cessation ou de la rupture du contrat de travail, en mettant une double distinction de date (à compter du 1er janvier 2004, le cas échéant) et de nature de la rupture, en l'espèce la faute lourde ; que ni la société [...], ni la société SIF ne sont ainsi fondées à soutenir que la clause de non-concurrence avait été, en quelque sorte, indemnisée dans le cadre de la cession d'actifs, dès lors qu'un licenciement pour faute lourde venait provoquer, au moins pour partie, son application ; qu'or, une clause de non-concurrence ne peut être valable que pour autant qu'elle soit limitée dans le temps et dans l'espace et comporte une contrepartie financière ; que la cour considère ainsi que, s'il n'est pas contestable que M. S... reçu paiement intégral des actifs qu'il a cédés, les sommes qu'il a reçues ne peuvent être considérées comme constituant la contrepartie financière des obligations qui lui avaient été imposées, lesquelles ne sont au demeurant pas nécessairement limitées précisément dans le temps ou dans l'espace ; que la cour condamnera donc la décision du CPH en ce qu'il a condamné la société [...] de ce chef, rappelant que la contrepartie d'une clause de non-concurrence s'analyse en une créance salariale, ouvrant donc droit, en principe aux congés payés ; qu'un calcul opéré sur la base de 40 % de son salaire brut constitue une référence de compensation appropriée ; qu'il sera alloué à M. S... une somme totale de 385.000 € (en ce compris les congés payés) » ; ALORS QUE, premièrement, le protocole de cession d'actions du 16 juin 2000, stipulait dans sa section 4 « conditions déterminantes de l'acquisition » que les cédants, dont M. W..., s'engageaient « à signer au bénéfice de l'acquéreur et/ou des sociétés comprises dans le périmètre de consolidation, un engagement de non-concurrence et une garantie du cédant figurant en annexe » ; que selon un protocole de non-concurrence, signé le même jour et annexé au protocole de cession d'actions, M. W... avait pris l'engagement auprès de la société [...] de s'interdire de prendre directement ou indirectement sous quelle que forme que ce soit, sans l'accord express de la société [...] , formulé par écrit, un intérêt dans une société ou entreprise concurrente des sociétés du groupe [...], ainsi que d'exercer des fonctions et/ou toute activité, qu'elle qu'en soit la nature rémunérée ou non, dans une ou auprès de toute société ou entreprise, personne physique ou morale concurrente du groupe [...] (articles I et II) ; qu'il s'était également engagé à s'interdire « d'apporter sous une forme et pour une fonction quelconque d'une façon directe ou indirecte, personnellement ou à travers des tiers familiaux ou pas, à titre gratuit ou rémunéré, comme consultant ou conseil, salarié, actionnaire, mandataire social ou tout autre, (sa) collaboration ou proposer (ses) services à des clients des sociétés du groupe [...] sans une autorisation préalable écrite émanant de la direction générale du groupe » (article IV) ; que par un protocole d'accord du 13 octobre 2004, les parties au protocole de cession d'actions du 16 juin 2000 ont mis « un terme par anticipation à leurs situations juridiques et leurs droits financiers respectifs au regard de l'ensemble des droits et obligations résultant des engagements contractuels prévus par le protocole du 16 juin 2000 » et, sous la seule réserve du maintien des clauses de garantie d'emploi et du maintien des titres honorifiques se sont engagées, dans l'article 5 de l'acte, « à compter de la date de signature des présentes à renoncer réciproquement et définitivement à tous recours et réclamations résultant des accords antérieurement conclu entre elles » ; qu'en décidant que cet accord n'avait pu mettre un terme aux engagements stipulés au protocole de non-concurrence signé de manière distincte du protocole de cession d'actions du 16 juin 2000, cependant qu'il résultait sans aucune équivoque de l'article 5 du protocole du 13 octobre 2004 que les parties avaient entendu mettre un terme à tous leurs engagements antérieurs, dont faisait incontestablement partie le protocole de non-concurrence, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; ALORS QUE, deuxièmement, en statuant comme elle l'a fait cependant que le protocole du 13 octobre 2004 visait expressément le protocole du 16 juin 2000 et qu'il résultait des clauses claires et précises de ce protocole que le protocole de non-concurrence, bien que signé dans un acte distinct, avait été signé en exécution de dernier et y était annexé, de sorte qu'il formait un tout indivisible avec ce dernier, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; ALORS QUE, troisièmement, le protocole de non-concurrence, signé en exécution du protocole de cession d'actions du 16 juin 2000 stipulait dans son exposé que les cédants : « ont reconnu que s'ils venaient, pour un motif quelconque, à mettre à la disposition d'une tierce personne physique ou morale ayant une activité directement concurrente à l'activité principale qui est ou sera développée par les sociétés du groupe [...], que ce soit par le biais d'une prise de participations ou d'intérêts directs ou indirects dans le capital ou de l'exercice direct ou indirect par personne physique ou morale interposée d'une fonction ou enfin par tout autre moyen y compris à titre gracieux, le fruit de leur expérience et de leurs connaissances qu'ils ont acquis dans la branche d'activité concernée, la participation dont la soussignée de troisième part s'est rendue propriétaire, risquerait de se trouver sérieusement dépréciée, de telle sorte que les sociétés du groupe [...] et à travers elle la société cessionnaire en subirait un grave préjudice » ; que le protocole d'accord conclu le 13 octobre 2004 prévoyait quant à lui qu'en raison du paiement intégral du prix des actions, les parties ont décidé de « mettre un terme par anticipation à leur situation juridique et leurs droits financiers respectifs au regard de l'ensemble des droits et obligations résultant des engagements contractuels prévus par le protocole du 16 juin 2000 », sous la seule réserve du maintien des clauses de garantie d'emploi et du maintien du titre honorifique ; qu'il s'en déduisait nécessairement que l'obligation de non-concurrence stipulée dans la section 4 du protocole de cession d'actions du 16 juin 2000, envisagé comme un élément déterminant du protocole, avait pour contrepartie financière le prix des actions vendues et était une condition substantielle de la détermination de leur prix ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a, de nouveau, violé l'article 1134 du code civil ; ALORS QUE, quatrièmement, le paiement de la contrepartie financière d'une clause de non-concurrence suppose le respect par le salarié de ladite clause ; qu'en condamnant la société [...] à verser à M. W... la somme de 385.000 € au titre de la contribution financière à la clause de non-concurrence, sans constater que M. W... avait respecté cette clause après la rupture du contrat de travail, la cour d'appel à privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1121-1 du code du travail ; ALORS QUE, cinquièmement, l'indemnité destinée à réparer le préjudice né d'une clause de non-concurrence nulle n'a pas la nature d'indemnité compensatrice de salaire ouvrant droit à congés payés ; qu'en condamnant la société [...] à verser à M. W... la somme de 385.000 €, cette somme intégrant le montant des congés payés, cependant qu'il ressortait de ses constatations que la clause de non-concurrence, faute d'être limitée dans le temps et dans l'espace et de comporter une contrepartie financière était nulle, la cour d'appel a violé les articles 1147 du code civil et L. 1121-1 du code du travail.Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour M. W..., dit S... , demandeur au pourvoi incident IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté M. K... S... de sa demande au titre de sa perte de retraite. AUX MOTIFS QUE : « Sur le préjudice de retraite M. S... explique qu'il a été licencié à l'âge de 59 ans et que le licenciement dont il a fait l'objet lui fait perdre, compte tenu d'une espérance de vie fixée à 77,8 ans en 2010, augmentant de deux à trois mois par an une somme totale de 252 000 euros, à raison d'une perte de 14 058 euros brut par an. La société [...] ne fournit pas d'élément déterminant sur ce point, contestant d'une manière générale l'ensemble des demandes de M. S... . La cour observe que, M. S... ne justifie pas de la perte qui serait la sienne au bénéfice, par exemple, du droit à une 'retraite-chapeau' et qu'une demande d'indemnisation de sa part ne pourrait être fondée que sur une perte de chance, qu'il ne démontre au demeurant pas. M. S... devra donc être débouté de sa demande ». ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE : « Sur les dommages-intérêts pour perte de retraite Attendu que M. K... S... ne rapporte pas la preuve du bien-fondé de sa demande au titre des dommages-intérêts pour perte de retraite, En conséquence, aucune indemnité ne sera versée à ce titre. » 1/ ALORS QUE le juge doit respecter l'objet du litige tel qu'il est déterminé par les prétentions respectives des parties ; que M. S... sollicitait la réparation du préjudice tiré d'un manque à gagner futur fondé sur une espérance de vie moyenne ; que la cour d'appel, en retenant qu'une demande d'indemnisation de sa part ne pourrait être fondée que sur une perte de chance, a dénaturé les termes du litige, en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile ; 2/ ALORS QUE la cour d'appel, en retenant qu'une demande d'indemnisation d'un préjudice de retraite ne pourrait être fondée que sur une perte de chance que le salarié ne démontrait pas, quand elle avait par ailleurs constaté qu'il expliquait que le licenciement dont il avait fait l'objet lui faisait perdre une somme calculée compte tenu de son espérance de vie, a violé l'article 1147 du code civil ; 3/ ALORS QUE la perte de chance relativement aux droits à retraite ensuite d'une faute de l'employeur ne nécessite pas de prouver le bénéfice du droit à une « retraite chapeau » ; qu'en retenant que M. S... ne justifiait pas d'une perte de chance, au motif inopérant qu'il ne justifiait pas de la perte qui serait la sienne au bénéfice, par exemple, du droit à une « retraite-chapeau », la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ; 4/ ALORS QUE le juge du fond doit se prononcer sur l'ensemble des pièces versées aux débats ; qu'en l'espèce, M. S... produisait le calcul de l'estimation de sa perte relativement à ses droits à retraite (pièces : 27 et 27 B), auquel il faisait expressément référence dans ses conclusions (p. 89) ; qu'en se bornant à retenir que le salarié ne démontrait pas la perte qu'il invoquait, sans examiner ces pièces, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.