Cour de cassation, 30 septembre 2020. 18-17.082

COMM. CM COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 30 septembre 2020 Rejet non spécialement motivé Mme MOUILLARD, président Décision n° 10234 F Pourvoi n° Q 18-17.082 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 30 SEPTEMBRE 2020 La société Cerqual, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° Q 18-17.082 contre l'arrêt rendu le 6 mars 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 1), dans le litige l'opposant : 1°/ à la société [...] , société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , prise en la personne de M. O... en qualité de mandataire judiciaire de la société Prestaterre, 2°/ à la société Prestaterre, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , défenderesses à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Le Bras, conseiller référendaire, les observations écrites de Me Laurent Goldman, avocat de la société Cerqual, de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat des sociétés [...] , et l'avis de M. Debacq, avocat général, après débats en l'audience publique du 23 juin 2020 où étaient présentes Mme Mouillard, président, Mme Le Bras, conseiller référendaire rapporteur, Mme Darbois, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Cerqual aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Cerqual et la condamne à payer aux sociétés Prestaterre et [...] , ès qualités, la somme globale de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trente septembre deux mille vingt. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit par Me Laurent Goldman, avocat aux Conseils, pour la société Cerqual La société Cerqual fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir déboutée de ses demandes indemnitaires à l'encontre de la société Prestaterre et de ses demandes tendant à voir interdire à celle-ci d'utiliser certains éléments de son référentiel et à voir publier la décision à intervenir ; AUX MOTIFS PROPRES QUE, de première part, le principe de liberté du commerce et de l'industrie autorise la Sas PRESTATERRE à exercer son activité dans le même domaine économique que la Sasu CERQUAL, à savoir la certification que des logements d'habitation offrent non seulement un niveau de confort et de sécurité de qualité, mais aussi qu'ils sont respectueux de l'environnement et économes en énergie ; que, de deuxième part, concernant les caractéristiques contrôlées, la rubrique Durabilité de l'enveloppe comporte 23 pages chez CERQUAL et la rubrique Durabilité de l'ouvrage 14 lignes chez PRESTATERRE ; que chez la première il est indiqué que le calcul "coût d'entretien des façades et toiture" a pour objet d'apprécier la durabilité de l'enveloppe des bâtiments de l'opération à travers les différents matériaux et procédés qui la composent ; que chez la seconde, il est écrit que ce calcul permet d'évaluer la durabilité de l'ouvrage en considérant les coûts de remplacement et d'entretien ; qu'il est vrai que l'on retrouve les mêmes critères d'évaluation, à savoir : (i) la durée de vie moyenne de l'enveloppe, (ii) la fréquence d'entretien moyenne de l'enveloppe et (iii) le coût d'entretien et de remplacement de l'enveloppe ; qu'en revanche, le référentiel CERQUAL comporte seul ensuite 21 pages de développements et calculs ; que la cour observe qu'il n'est pas surprenant que, pour certifier un logement, il faille apprécier la durabilité de l'ouvrage, qu'on peut aussi appeler enveloppe ; que sauf les critères d'évaluation qui sont logiques, les termes employés sont différents ; que surtout les rubriques sont incomparables par leur taille, 23 pages dans un cas et 14 lignes dans l'autre ; qu'il ne peut être déduit de ce qui précède que l'un est la copie servile de l'autre ; que la rubrique Conception Économe en Charges chez CERQUAL comporte 59 pages avec un sommaire comprenant deux rubriques : Calcul de l'économie totale de charges et Notation selon la valeur de EC ; que la rubrique Maîtrise des charges chez PRESTATERE comporte 2 pages avec cinq sous-rubriques : Evaluation des charges, Suivi des consommations des bâtiments, Sensibilisation, Information et accompagnement des occupants, et Durabilité de l'Ouvrage ; que sauf l'affirmation de plagiat, la cour ne trouve dans ces documents que des termes, sommaires et ampleur de développements pour grande partie différents ; que, de troisième part, l'absence dans le référentiel PRESTATERRE des méthodes et des calculs que l'on trouve dans le référentiel CERQUAL ne permet nullement de soupçonner et encore moins d'établir que le premier procéderait au pillage des outils de mesure et de calculs du second ; que l'examen comparatif des autres rubriques des deux référentiels ne permet pas à la cour de déterminer que l'un serait un pillage de l'autre ; que le jugement sera dès lors confirmé en ce qu'il a débouté la Sasu CERQUAL de ses demandes ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'il ressort des débats devant le tribunal que trois sociétés seulement opèrent sur ce marché, outre les parties présentes à l'instance, la société PROMOTELEC ; que ce marché de l'accréditation de logements neufs ou anciens notamment en ce qui concerne leurs performances environnementales est un marché relativement récent ; qu'il n'est pas contesté par la SAS PRESTATERRE que la SAS CERQUAL y a joué un rôle clé ; que sous son impulsion et surtout sous l'effet d'incitations fiscales et de directives gouvernementales ou européennes, des normes environnementales et qualitatives de plus en plus précises ont été élaborées, des critères techniques ont été définis, au point que des standards professionnels ont été retenus par les professionnels de la construction si bien que les trois sociétés présentent désormais des différentiels avec de nombreuses similitudes tant sur le périmètre de certification que sur les caractéristiques ou les méthodes de calcul ; que c'est ainsi qu'au vu des seuls documents fournis au tribunal, il apparaît de nombreuses similitudes entre les trois référentiels, pas seulement entre ceux de la SAS CERQUAL et de la SAS PRESTATERRE mais aussi avec celui de la société PROMOTELEC ; qu'en l'espèce la SAS CERQUAL n'a pas voulu répondre aux questions de la SAS PRESTATERRE sur ce point-là se contentant d'affirmer que la concurrence de la société PROMOTELEC « est loyale, sans plagiat ni parasitisme et de surcroît il n'y a pas lieu de donner d'explications à ce sujet » ; que si la SAS PRESTATERRE n'a pas présenté, il est vrai, la totalité du référentiel de la société PROMOTELEC et qu'elle a peut-être seulement sélectionné ce qui était favorable à sa défense dans la présente instance, la SAS CERQUAL avait toute latitude de la contredire en réalisant un comparatif plus complet des trois référentiels concurrents pour attester de manière incontestable de l'éventuelle plagiat de la seule SAS PRESTATERRE, la charge de la preuve lui incombant en l'espèce ; que de surcroît, de jurisprudence constante, la copie même servile, d'une oeuvre non protégée, n'est pas illicite sauf à occasionner un risque de confusion entre les opérateurs économiques afin d'en capter la clientèle ; que la SAS CERQUAL ne justifie aucunement, soit par des attestations de clients, soit par tout autre moyen, de la moindre confusion qu'aurait créée une copie partielle de son référentiel ; qu'elle ne justifie pas même d'un seul client qui aurait été capté par la SAS PRESTATERRE à ses dépens ; qu'au contraire la SAS PRESTATERRE atteste, par l'entremise de son cabinet d'expertise comptable, qu'elle n'a réalisé entre décembre 2014 et septembre 2015 aucune prestation sous la mention « Habitat Qualité » de son référentiel BEE, celui-là même que la SAS CERQUAL considère comme le plagiat de son propre référentiel ; que la SAS CERQUAL ne justifie de ses investissements que par le nombre de pages de son propre référentiel, soit 740 pages ; que la caractérisation du parasitisme suppose que la SAS CERQUAL démontre au préalable avoir réalisé des investissements réels et conséquents pour la réalisation de son référentiel, ce qu'elle ne démontre pas, et que la SAS PRESTATERRE se soit effectivement placée dans son sillage, pour profiter indûment des investissements de la demanderesse, sans bourse déliée ; qu'il n'est pas contestable que la SAS PRESTATERRE a réalisé en 2014 un chiffre d'affaires de seulement 260 000 euros et se trouve sous procédure de sauvegarde, rappelant que l'assignation de la SAS CERQUAL date du 22 mai 2015 alors même que le chiffre d'affaires de la SAS CERQUAL est d'environ 32 millions d'euros pour l'exercice 2014 ; qu'en résumé la SAS CERQUAL ne justifie pas du moindre client perdu au profit de la SAS PRESTATERRE et que leurs chiffres d'affaires ne sont aucunement comparables (1 vs 25) ; qu'en conséquence elle échoue à prouver tant la réalité du plagiat que du préjudice subi ; 1°) ALORS QUE dans ses conclusions d'appel (points 23 à 25), la société Cerqual, qui entendait faire pièce de la motivation du jugement qui lui reprochait de ne pas avoir réalisé de comparatif entre son référentiel et celui de la société Promotelec, autre concurrent du secteur, exposait les différences entre ces référentiels ; qu'en se bornant cependant à adopter sur ce point la motivation du jugement, sans apporter de réponse à des éléments qui n'avaient pas été soumis aux premiers juges, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE, en tout état de cause, c'est au regard des seuls griefs formulés contre le défendeur à l'action en concurrence déloyale que le juge doit se prononcer sur le bien-fondé de celle-ci ; qu'en se fondant, pour écarter les prétentions de la société Cerqual, sur la circonstance inopérante qu'à défaut d'avoir réalisé un comparatif incluant également le référentiel de la société Promotelec, autre acteur du marché, elle n'établissait pas de manière incontestable l'éventuelle plagiat de la seule société Prestaterre, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 3°) ALORS QUE, toujours pour contester la motivation du jugement qui avait retenu que la réalité de l'investissement de la société Cerqual n'était pas démontrée, cette dernière détaillait dans ses conclusions d'appel (point 29) l'investissement que représentait la réalisation de son référentiel (mise en place de commissions techniques, consultation des acteurs du secteur) ; qu'en se bornant ici encore à adopter la motivation du jugement, sans apporter de réponse à des éléments qui n'avaient pas été soumis au tribunal, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 4°) ALORS QUE, en tout état de cause, le parasitisme économique se définit comme l'ensemble des comportements par lesquels un agent économique s'immisce dans le sillage d'un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts, financiers ou intellectuels, de son savoir-faire ou de sa notoriété ; qu'en se contentant de relever, pour écarter le parasitisme de la société Prestaterre, que la société Cerqual ne démontrerait pas avoir réalisé « des investissements réels et conséquents » de nature financière, ce qui ne permettait pas d'écarter que la première ait tiré parti des investissements intellectuels, du savoir-faire ou de la notoriété de la seconde, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 5°) ALORS QUE le succès de l'action en responsabilité pour agissements parasitaires ne suppose pas l'existence d'un risque de confusion ; qu'en retenant, pour écarter l'action en ce sens de la société Cerqual, que la copie même servile d'une oeuvre non protégée n'est pas illicite sauf à occasionner un risque de confusion entre les opérateurs économiques afin d'en capter la clientèle et que la société Cerqual ne démontrerait pas la moindre confusion qu'aurait créée une copie partielle de son référentielle, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 6°) ALORS QU'un comportement parasitaire génère nécessairement un préjudice, fût-il moral ; qu'en se fondant, pour dire que la société Cerqual n'établissait pas le préjudice subi, sur la circonstance inopérante qu'elle ne justifiait pas du moindre client perdu au profit de la société Prestaterre, ce qui ne permettait pas d'exclure le préjudice moral qu'elle avait nécessairement subi, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 7°) ALORS QUE la cour d'appel qui, bien qu'elle ait relevé tant l'identité des critères d'évaluation retenus au titre de la rubrique durabilité de l'enveloppe que l'absence, dans le référentiel de la société Prestaterre, des méthodes et des calculs nécessaires à la certification, ce dont il résultait que cette dernière se contentait, sans fournir aucun effort, de s'immiscer dans le sillage de la société Cerqual afin de tirer profit de ses efforts, de son savoir-faire et de sa notoriété, a néanmoins écarté tout parasitisme, n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a ainsi violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 8°) ALORS QU'en se fondant sur la circonstance inopérante que la rubrique durabilité de l'ouvrage (Prestaterre) n'était pas la copie servile de la rubrique durabilité de l'enveloppe (Cerqual), qui ne permettait pas d'écarter le parasitisme, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 9°) ALORS QU'en se bornant à relever que, sauf l'affirmation de plagiat, elle ne trouvait dans les référentiels, au titre des rubriques EC-Conception économe en charges et maîtrise des charges que des éléments en grande partie différents, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la rubrique EC-Conception économe en charges du référentiel Cerqual n'était pas optionnelle et donc non nécessaire pour obtenir la certification, de sorte qu'il s'agissait d'un élément original que la société Prestaterre avait néanmoins repris dans son référentiel, sous l'intitulé maîtrise des charges, sans pour autant qu'il y ait de nécessité technique à cela dès lors que la certification pouvait être obtenue sans que les critères de cette rubrique ne soient remplis, ce qui permettait de caractériser le parasitisme, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 10°) ALORS QUE le juge ne peut statuer par voie de simple affirmation ; qu'en se contentant d'affirmer que l'examen des autres rubriques des référentiels ne permettait pas de déterminer que l'un serait le pillage de l'autre, sans s'expliquer autrement sur les similitudes précisément pointées par la société Cerqual dans ses conclusions (point 42), qui visaient de surcroît le tableau comparatif qu'elle produisait, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.