Cour de cassation, 22 janvier 2020. 18-11.813

COMM. CM COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 22 janvier 2020 Rejet non spécialement motivé Mme MOUILLARD, président Décision n° 10027 F Pourvoi n° N 18-11.813 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 22 JANVIER 2020 Mme O... J..., épouse B..., domiciliée [...] , a formé le pourvoi n° N 18-11.813 contre l'arrêt rendu le 30 novembre 2017 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (8e chambre A), dans le litige l'opposant à M. T... G..., domicilié [...] , pris en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la Société nouvelle provence technic, défendeur à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Bélaval, conseiller, les observations écrites de la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat de Mme B..., de la SCP Richard, avocat de M. G..., ès qualités, et l'avis de Mme Guinamant, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 26 novembre 2019 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Bélaval, conseiller rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, Mme Guinamant, avocat général référendaire, et Mme Labat, greffier de chambre, 1. Donne acte à Mme B... de ce qu'elle se désiste du premier moyen de cassation de son pourvoi ; la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 2. Le second moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 3. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne Mme B... aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux janvier deux mille vingt. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour Mme O... J..., épouse B..., SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision infirmative attaquée d'avoir condamné Mme J... épouse B... à verser une somme de 500 000 euros à M. G..., ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Nouvelle Provence Technic ; aux motifs que « sur l'insuffisance d'actif, le passif déclaré à la liquidation judiciaire s'élève à 1.925.634,68 euros, compte non tenu de la créance du CGEA de 273.281 € ; qu'eu égard au montant de l'actif de 67.561,40 €, l'insuffisance d'actif est de 1.858.073,28 € ; que sur les fautes de gestion, seules les fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif peuvent être prises en considération pour apprécier la responsabilité du dirigeant ; que le liquidateur judiciaire reproche à Mme J... épouse B... d'avoir : .omis de solliciter des associés la libération intégrale du capital social de 10.000 € et de tenter d'obtenir d'eux des apports de fonds propres alors que le capitaux propre étaient devenus négatifs jusqu'à un niveau insurmontable, .poursuivi une activité structurellement déficitaire en toute connaissance de cause, .omis de s'acquitter des dettes sociales et fiscales alimentant artificiellement la trésorerie de l'entreprise, .omis de tenir l'assemblée générale prévue à l'article L. 223-42 du code de commerce ; que les bilans retraçant l'activité de la société font apparaître les résultats suivants : qu'il en ressort que les capitaux propres de l'entreprise, à l'exception des six premiers mois d'activité de février à juin 2008, ont toujours été négatifs et que dès le premier exercice sur une année entière arrêté au 30 juin 2009, ils sont devenus inférieurs à plus de la moitié du capital social de 10.000 € ; que cette situation n'a jamais été redressée ; que par ailleurs seuls les premiers exercices 2011 et 2012 durant le plan affichent des résultats bénéficiaires qui redeviennent négatifs en 2013, la société SNPT n'ayant ni réalisé ni approché aucun des chiffres annoncés en matière de résultats dans le prévisionnel au vu duquel le plan de redressement a été arrêté ; que si l'absence de mise en place du processus de libération intégrale du capital social, - seuls 2.500 € sur les 10.000 € ayant été versés par les associés -, est imputable à la gérante qui n'a pas attiré l'attention des associés sur la situation de l société, le lien de causalité entre cette faute et l'existence de l'insuffisance d'actif n'est toutefois pas démontré ; que Mme B... fait justement valoir que les apports de fonds à une société sont le fait des associés et non des dirigeants, qui ne peuvent se voir reprocher l'absence d'augmentation du capital ; que toutefois elle reconnaît n'avoir jamais tenté d'obtenir une telle augmentation des associés, parmi lesquels étaient son mari à hauteur de 40 %, ni surtout avoir réuni, dans les 4 mois suivant l'approbation des compets ayant fait apparaître cette perte, l'assemblée générale des associés prévue à l'article L. 223-42 du code de commerce, pour décider soit de la dissolution anticipée de la société soit de la poursuite de son activité ; que ces abstentions constituent des fautes de gestion alors que l'augmentation des capitaux propres était à l'évidence nécessaire à la survie de la société et que la poursuite de l'activité déficitaire a amené l'ouverture de la liquidation judiciaire ; que l'approbation par le tribunal de commerce du plan de redressement proposé, sans exiger aucune mesure de régularisation de la situation de la société ou de restructuration, ne saurait exonérer Mme B..., ayant présenté ledit plan, de sa responsabilité en qualité de gérante dans la création de l'insuffisance d'actif, étant rappelé que la procédure de redressement judiciaire a été ouverte sur saisine d'office du tribunal, ce qui était de nature à particulièrement attirer son attention sur l'état de la société ; qu'elle expose avoir tenté de redresser la société en réduisant l'effectif de l'entreprise de 47 personnes en 2009 à 34, puis à 21, précise avoir réglé la somme de 118.000 € au titre des dividendes des trois premières années du plan et remboursé intégralement le CGEA ; que toutefois, il est apparu qu'n passif post plan a été créé, le Service des Impôts ayant déclaré au titre de la période post plan une créance définitive de 135.695 € au titre de la TVA et de la CFA 2014 et de la CVAE 2012, 2013 et 2014, l'Urssaf une créance de 207.619 € au titre des cotisations impayées depuis 2011, PRO BTP une créance de 101.901 € pour des cotisations retraite et prévoyance impayées depuis 2013, la CI BTP une créance de 6.929 € pour des cotisations dues depuis mars 2014 ; que Mme B... reconnaît le non-paiement de ces dettes sociales et fiscales, l'expliquant par les difficultés de trésorerie rencontrées au cours du plan, précisant avoir espéré redresser la société en payant « sur l'instant en fonction des possibilités » les impôts et charges ; qu'elle a ce faisant alimenté artificiellement la trésorerie de l'entreprise ; que la liquidation judiciaire ayant été ouverte par jugement du 10 juillet 2014 sur rapport du commissaire à l'exécution du plan, et la date de cessation des paiements fixée au 3 juin 2014 n'ayant pas été reportée, il ne peut être valablement reproché à Mme B... de n'avoir pas déclaré la cessation des paiements de la société SNPT dans le délai de 45 jours ; qu'il ne peut non plus lui être fait grief de n'avoir pas déclaré la cessation des paiements en 2010, en l'absence de report de cette date fixée au 16 avril 2010 par le jugement d'ouverture du redressement judiciaire du 3 mai 2010 ; qu'enfin, la création le 5 octobre 2011 par les époux V... de la société SLEI, ayant son siège à l'adresse de la SNPT, dont les époux B... sont devenus salariés après l'ouverture de la liquidation judiciaire de la société SNPT et leur licenciement par le liquidateur judiciaire de cette société, ne peut être imputée à Mme O... B... en sa qualité de gérante de la société SNPT ; que l'omission d'obtenir des associés des apports de fonds propres alors que les capitaux propres étaient devenus négatifs jusqu'à un niveau insurmontable, de tenir l'assemblée générale prévue à l'article L. 223-42 du code de commerce, la poursuite d'une activité structurellement déficitaire en toute connaissance de cause, le non-paiement pendant la période d'exécution du plan des dettes sociales et fiscales sont autant de fautes de gestion ayant contribué à la création de l'insuffisance d'actif ; que sur la contribution à l'insuffisance d'actif, les fautes de gestion reprochées à Mme B... ayant été pour l'essentiel commises durant la période du plan de redressement, le passif antérieur au 3 mai 2010 ne sera pas retenu pour apprécier le montant de sa contribution ; qu'au regard de sa situation personnelle, - Mme B... expliquant être au chômage et en arrêt de travail depuis le 14 octobre 2016 en raison d'un état dépressif réactionnel -, et compte tenu du montant des créances fiscales et sociales non réglées pendant le plan déclarées au passif de la liquidation judiciaire, elle sera condamnée à verser une somme de 500.000 € à Me G..., ès qualités de liquidateur judiciaire de la société SNPT ; que par ailleurs elle sera condamnée à lui régler une indemnité de 1.500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile ; que, partie perdante, elle sera condamnée aux entiers dépens ; que s'agissant d'une action en insuffisance d'actif dirigée à l'encontre de la gérante de la société SNPT, les dépens mis à la charge de Mme B..., et non de la société, ne sont pas des frais privilégiés de procédure collective » ; alors 1°/ que l'assemblée générale extraordinaire à l'effet de décider, s'il y a lieu, la dissolution anticipée de la société ou la reconstitution de ses capitaux propres lorsque ces derniers deviennent inférieurs à la moitié du capital social doit se tenir dans les quatre mois qui suivent l'assemblée générale ayant approuvé les comptes qui ont fait apparaître cette perte, laquelle se réunit dans les six mois de la clôture de l'exercice ; que cette obligation ne s'applique qu'aux sociétés in bonis ; que pour statuer comme elle l'a fait et infliger une condamnation à l'exposante, la cour d'appel a relevé que les capitaux propres de la société se sont révélés inférieurs à plus de la moitié du capital social dès le premier exercice arrêté au 30 juin 2009 ; qu'elle en a déduit que l'exposante avait commis une faute de gestion en s'abstenant de convoquer l'assemblée générale extraordinaire pour décider d'une éventuelle dissolution anticipée ou d'une reconstitution des capitaux propres ; qu'en statuant ainsi, sans constater que le délai légal de tenue de l'assemblée générale extraordinaire était expiré avant la date de cessation des paiements fixée au 16 avril 2010, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 223-26, L. 223-42 et L. 651-2 du code de commerce dans sa rédaction applicable à l'espèce ; alors 2°/ que l'assemblée générale extraordinaire à l'effet de décider, s'il y a lieu, la dissolution anticipée de la société ou la reconstitution de ses capitaux propres lorsque ces derniers deviennent inférieurs à la moitié du capital social doit se tenir dans les quatre mois qui suivent l'assemblée générale ayant approuvé les comptes qui ont fait apparaître cette perte, laquelle se réunit dans les six mois de la clôture de l'exercice ; que cette obligation ne s'applique pas aux sociétés en redressement judiciaire ou faisant l'objet d'un plan de redressement ; que pour statuer comme elle l'a fait et infliger une condamnation à l'exposante, la cour d'appel a relevé que les capitaux propres de la société n'ont cessé d'être inférieurs à plus de la moitié du capital social depuis le premier exercice arrêté au 30 juin 2009 et que cette situation n'avait jamais été redressée ; qu'elle en a déduit que l'exposante avait commis une faute de gestion en s'abstenant de convoquer l'assemblée générale extraordinaire pour décider d'une éventuelle dissolution anticipée ou d'une reconstitution des capitaux propres ; qu'en statuant ainsi bien que l'exposante ne fût plus tenue de convoquer l'assemblée générale extraordinaire depuis le 3 mai 2010, date à laquelle la société a été placée en redressement judiciaire pour être ensuite soumise au plan de redressement arrêté par jugement du 18 juillet2011, la cour d'appel a violé les articles L. 223-26, L. 223-42 et L. 651-2 du code de commerce dans sa rédaction applicable à l'espèce ; alors 3°/ que l'absence de reconstitution des capitaux propres d'une société à responsabilité limitée devenus inférieurs à la moitié du capital social ne constitue pas une faute de gestion dès lors qu'elle est imputable aux associés qui n'y ont pas procédé malgré leur parfaite connaissance de la comptabilité sociale ; qu'en disant l'exposante fautive pour s'être abstenue d'obtenir une augmentation des capitaux propres de la part des associés et de réunir l'assemblée générale prévue par l'article L. 223-42 du code de commerce, sans rechercher, comme elle y était invitée, si les associés n'étaient pas parfaitement informés de la situation économique et financière de la société, de sorte que l'insuffisance des capitaux propres leur était entièrement imputable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce dans sa rédaction applicable à l'espèce ; alors 4°/ qu'en déclarant que l'exposante reconnaissait n'avoir jamais tenté d'obtenir l'augmentation des capitaux propres quand cette dernière soutenait au contraire avoir souligné auprès des associés la nécessité de renforcer les capitaux propres, la cour d'appel a dénaturé les conclusions déposées par l'exposante, violant ainsi l'article 4 du code de procédure civile ; alors 5°/ qu'en reprochant à l'exposante d'avoir poursuivi en toute connaissance de cause une activité structurellement déficitaire tout en relevant que le résultat net d'exploitation était positif pour les années 2011 et 2012, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce dans sa rédaction applicable à l'espèce ; alors 6°/ qu'en reprochant à l'exposante d'avoir poursuivi en toute connaissance de cause une activité structurellement déficitaire quand la continuation de l'activité était prévue et imposée par le jugement du 18 juillet 2011 ayant arrêté le plan de redressement, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce dans sa rédaction applicable à l'espèce ; alors 7°/ que le montant de la condamnation du dirigeant social dont les fautes de gestion ont contribué à l'insuffisance d'actif d'une société en liquidation judiciaire doit être évalué à proportion de la contribution de ses fautes dans la réalisation du préjudice ; qu'il ressort des constatations de la cour d'appel que le passif généré par les fautes de gestion reprochées à l'exposante s'élevait à une somme de 452 141 euros ; qu'en condamnant l'exposante à verser entre les mains du liquidateur une somme de 500 000 euros, supérieure au montant du passif généré par ses fautes et à plus forte raison supérieure à l'insuffisance d'actif qui lui est imputable, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce dans sa rédaction applicable à l'espèce, ensemble le principe de proportionnalité.