Cour de cassation, 26 septembre 2018. 17-15.393

SOC. CF COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 26 septembre 2018 Rejet non spécialement motivé Mme I..., conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 11107 F Pourvoi n° G 17-15.393 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par M. Nicolas X..., domicilié [...] , contre l'arrêt rendu le 27 janvier 2017 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 11), dans le litige l'opposant à la société Cap marine assurances et réassurances, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 10 juillet 2018, où étaient présents : Mme I..., conseiller doyen faisant fonction de président, M. Ricour, conseiller rapporteur, Mme Van Ruymbeke, conseiller, Mme Becker, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de M. X..., de la SCP Foussard et Froger, avocat de la société Cap marine assurances et réassurances ; Sur le rapport de M. Ricour, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six septembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour M. X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. X... de sa demande en paiement d'une prime de bilan pour l'année 2010 et de l'AVOIR, en conséquence, débouté de ses demandes en résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la Société CAP Marine et en nullité du licenciement pour faute lourde prononcé à son encontre, ainsi que de ses demandes indemnitaires subséquentes ; AUX MOTIFS PROPRES QUE, sur la résiliation judiciaire : M. Nicolas X... demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de la société Cap Marine ; que le moyen est articulé en page 8 de ses conclusions dans une section « I - sur la demande en résiliation judiciaire »; que cependant M. Nicolas X... mentionne dans cette section « M. X... croit inutile de développer à plusieurs reprises les arguments qui lui servent, de fait, à la fois à fonder sa demande en résiliation et à se défendre du licenciement notifié. Aussi, M. X... renvoie expressément la cour aux développements qui suivent pour justifier de l'engagement de la procédure en résiliation, la cour ne devant pas manquer d'y trouver un grand nombre de manquements contractuels de la société. Sur la base des faits ci-dessous, la cour prononcera donc à titre principal la résiliation du contrat de M. X... aux torts exclusifs de la société. » ; que la cour constate que les développements qui suivent cette section « I - sur la demande en résiliation judiciaire » sont sur la nullité du licenciement (pages 10 à 15 dans une section intitulée « II - sur la nullité du licenciement »), sur le moyen subsidiaire relatif à l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement (pages 16 à 35 dans une section intitulée « III - À titre subsidiaire, sur l'absence de cause réelle et sérieuse », sur les diverses demandes en paiement de M. Nicolas X... (pages 35 à 54 dans une section intitulée « IV - Sur les demandes de M. X... » et sur les demandes reconventionnelles (pages 54 et 55 dans une section intitulée « V - Sur les demandes reconventionnelles de la société », ce qui ne permet pas se voir où les manquements sont finalement articulés ; qu'à la lecture détaillée de ses conclusions, la cour constate que la résiliation est cependant à nouveau mentionnée en page 39 dans la sous-section intitulée « e. Sur les commissions » qui est l'une des sous partie de la section intitulée « IV - Sur les demandes de M. X... » ; dans cette sous partie développée de la page 39 à la page 52, la cour constate que M. Nicolas X... indique « e. Sur les commissions : il s'agit là d'une difficulté majeure rencontrée par M. X... dans l'exercice de son contrat de travail qui, compte tenu des enjeux et du comportement de la société, l'a conduit à saisir le conseil de prud'hommes en résiliation judiciaire. La cour est donc compétente pour trancher ce point du litige, qui relève de l'exercice d'un contrat de travail, contrairement à ce qu'indique la société. » ; que la cour note qu'après cette dernière mention de la résiliation judiciaire, la résiliation judiciaire n'est à nouveau mentionnée que dans le dispositif des conclusions ; que malgré la difficulté à identifier des manquements précis articulés au titre de la demande de résiliation judiciaire du fait de la technique de renvoi à des reproches allégués à l'appui d'autres demandes, la cour retient que l'essentiel des manquements articulés contre l'employeur se trouve dans la sous-section intitulée « c. Sur les commissions », : M. Nicolas X... invoque son droit contractuel à l'entrée dans le capital de la société Cap Marine, le délai de 2 ans prévu pour cette prise de participation, le mode de financement de cette prise de participation, l'absence de mise en oeuvre de ce projet d'ouverture du capital et le montage d'un projet de substitution à Marseille auquel la société Cap Marine n'a pas souhaité donne suite (page 42), M. Nicolas X... précise que la société Cap Marine a dans le cadre du projet de création d'une filiale à Marseille, « finalement proposé des conditions inacceptables à M. Nicolas X... qui ne pouvait que les refuser » (sic) et « n'a jamais versé à M. X... les rémunérations contractuellement prévues pour servir au financement de sa prise de participation ou du projet Marseille », que « Cette situation (l'absence d'ouverture du capital et de rémunération supplémentaires) caractérise un manquement contractuel » (page 43), que « la suspension du projet par décision unilatérale de la société et le refus de discuter de bonne foi d'une issue alternative constituent la violation d'un engagement contractuel, et donc une faute. » (page 44) ; que M. Nicolas X... ajoute «A titre subsidiaire, et si par extraordinaire la cour refusait d'allouer à M. X... les commissions qui lui sont dues, elle ne manquerait pas de stigmatiser, au regard des faits ci-dessus, un comportement d'une grande mauvaise foi de la part de la société, qui a obtenu le consentement d'un salarié à son embauche et l'a fait démissionner de son poste en lui faisant miroiter une association qu'elle ne mettra jamais en place, de façon totalement unilatérale, pour des motifs illégitimes et sans donner suite au projet alternatif proposé par le salarié. Aussi, elle allouera à M. X... le montant ci-dessus à titre de dommages et intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail, et perte de chance. » ; que la cour note que les développements qui suivent sont clos par la mention « le contrat doit être honoré » et sont relatifs aux chiffrages des commissions revendiquées et aux arguments échangés à leur égard ; que la cour note par ailleurs que dans la lettre du 2 septembre 2010 (pièce 22 salarié) reçue le 8 septembre 2010 (pièce n° employeur) le conseil de M. Nicolas X... indique à la société Cap Marine qu'il est chargé de saisir le conseil de prud'hommes d'une action en résiliation judiciaire et mentionne que des accords étaient intervenus sur la rémunération variable pour financer l'entrée dans le capital et que la société Cap Marine ne respecte pas ses engagements en «refusant de lui ouvrir son capital, refusant de lui verser la rémunération variable qui lui est due compte tenu du point précédent, prenant à son insu un certain nombre de décisions qui lui sont préjudiciables dans le cadre de l'exécution de son contrat de travail, adoptant des comportements et un mode de communication interne peu en rapport avec ses obligations élémentaires » ; qu'en rapprochant cette lettre et les conclusions de M. Nicolas X..., la cour retient que les mentions précitées contenues dans les conclusions peuvent s'analyser en deux griefs : - refus d'exécuter l'engagement relatif à l'entrée dans le capital de la société Cap Marine, - refus de lui servir les rémunérations variables convenues qui étaient destinées au financement de sa prise de participation tant dans le cadre de l'entrée dans le capital de la société Cap Marine que dans le cadre du projet alternatif de création d'une filiale à Marseille ; que la société Cap Marine s'y oppose en contestant les faits allégués à son encontre ; qu'il est de droit bien établi que le salarié peut saisir le conseil des prud'hommes afin d'obtenir la résiliation judiciaire de son contrat aux torts de l'employeur lorsque celui-ci n'exécute pas une ou plusieurs obligations essentielles du contrat qui lui incombent ; que les juges du fond disposent alors d'un pouvoir souverain pour apprécier si les manquements de l'employeur sont d'une gravité suffisante pour justifier la résiliation du contrat de travail à ses torts ; que s'agissant de la charge de la preuve, si la règle selon laquelle le doute profite au salarié est applicable pour apprécier la régularité de la procédure de licenciement clic caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur (article L. 1235-1 du code du travail), cette règle n'est pas applicable à l'appréciation de la demande de résiliation judiciaire qui reste régie, saur texte spécial dérogatoire, par les règles de preuve du droit commun selon lesquelles il incombe à chaque partie de prouver les faits nécessaires au succès de sa prétention (article 9 du code de procédure civile) ; qu'il incombe donc au salarié d'apporter la preuve de faits réels et suffisamment graves à l'encontre de l'employeur pour justifier la résiliation du contrat de travail à ses torts ; qu'en ce qui concerne le risque de la preuve, lorsque le juge constate qu'il subsiste un doute sur la réalité des faits invoqués par le salarié à l'appui de sa demande de résiliation judiciaire, il peut estimer à bon droit que le salarié n'a pas établi les faits qu'il alléguait à l'encontre de l'employeur comme cela lui incombait ; qu'en effet, c'est au salarié d'apporter la preuve des faits réels et suffisamment graves justifiant la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur et il appartient au juge de se prononcer sur la réalité et la gravité des faits allégués par le salarié à l'appui de sa demande de résiliation judiciaire et non de statuer « au bénéfice du doute » ; qu'il résulte de l'examen des pièces versées aux débats que M. Nicolas X... n'apporte pas suffisamment d'éléments de preuve pour établir que la société Cap Marine a commis des manquements à son encontre ; qu'en effet la cour retient que la société Cap Marine rapporte la preuve qu'aucun engagement ferme et définitif n'a été pris en ce qui concerne la prise de participation de M. Nicolas X... dans le capital de la société Cap Marine, comme cela ressort de son contrat de travail (pièce n° 3 salarié) ; que la cour retient que si des pourparlers ont eu lieu emportant la formation d'un projet de prise de participation comme cela ressort de la lettre du 19 juin 2006 confirmant la proposition d'embauche (pièce n° 2 salarié), ce projet n'a pas été contractualisé pas plus que la note de travail du 18/05/2007 qui est un document de travail (pièce n° 6 salarié) et non un contrat ou un document contractuel en sorte que c'est en vain que M. Nicolas X... invoque un droit contractuel à la prise de participation et le refus d'exécuter l'engagement relatif à l'entrée dans le capital de la société Cap Marine ; que la cour retient tout au contraire que la société Cap Marine n'a pas opposé de refus à ce projet contrairement à ce que soutient M. Nicolas X..., et qu'elle a même mis en oeuvre ce projet d'ouverture du capital comme cela avait été projeté sans être contractualisé, cela étant établi par les pièces 5, 9, 10 et 11 produites par M. Nicolas X... dont il ressort qu'il avait vocation à faire son entrée dans le capital de la société Cap Marine, peu important que cela soit indirectement par le biais de la société NSH ; que c'est donc en vain que M. Nicolas X... invoque que la société Cap Marine a refusé de lui ouvrir son capital ; que tout au contraire et M. Nicolas X... adhérait au projet ainsi proposé en 2009 dans le courrier électronique qu'il a adressé à son supérieur hiérarchique le 30 novembre 2009 (pièce n° 10 salarié) ; que la cour retient aussi que la société Cap Marine a dû interrompre la mise en oeuvre de ce projet d'ouverture du capital à ses salariés (pièces n° 12, 14 et 15 employeur), et dont M. Nicolas X... devait bénéficier (pièce n° 10 salarié), du fait de la survenance du contentieux avec la société générale comme cela ressort des attestations des salariés (pièces n° 25, 26, 28, 209, 31, 32, 33 employeur) ; que c'est donc en vain que M. Nicolas X... conteste la portée de ce contentieux en faisant valoir que la société Cap Marine l'a considéré comme voué à l'échec (pièce n° 12 salarié) et n'a pas constitué la moindre provision à cet égard (pièce n° 16 salarié) dès lors que, non seulement le commissaire aux comptes a refusé de certifier les comptes de l'exercice 2009 en raison de ce contentieux (pièce n° 47 employeur) mais aussi de ce que, de fait, l'assureur de la société Cap Marine a dû transiger avec la société générale et lui verser 2 millions de dollars (pièces n° 54 et 54 bis employeur) et a imposé à son assurée des majorations de franchise et de cotisations d'assurances (pièces n° 63 à 66 employeur) ; que c'est aussi en vain que M. Nicolas X... impute à la société Cap Marine le non aboutissement du projet d'ouverture du capital dès lors qu'il est établi que l'employeur a mis en oeuvre loyalement ce projet comme cela ressort du dossier de présentation de ce projet, du courrier électronique de relance, du rapport du commissaire aux comptes (pièces n° 12, 15 et 47 employeur) et des attestations des salariés (pièces n° 25, 26, 28, 209, 31, 32, 33 employeur) étant précisé que, suspendu en décembre 2009, le projet a été relancé en 2013 après la résolution du contentieux avec la société générale, peu important que les salariés concernés ont renoncé à poursuivre comme cela ressort de leurs attestations (pièces n° 76 à 79 employeur) ; que tout au contraire la cour retient que non seulement M. Nicolas X... avait un double discours sur ce projet, discours d'adhésion en façade mais de défiance par ailleurs comme cela ressort de l'attestation de M. Y... (pièce n° 25 employeur) mais qu'en outre il a monté de sa propre initiative, sans concertation avec son employeur, un projet alternatif dès décembre 2009 et cela avec des maladresses qui ont créé des tensions comme cela ressort de l'attestation de Mme Z... (pièce n° 70 employeur) et du courrier électronique « l'excuse » adressé le 7 janvier 2010 par M. Nicolas X... (pièce n° 52 employeur) ; que la cour retient encore que la société Cap Marine a néanmoins accepté d'accompagner ce projet allant jusqu'à faire une proposition ferme comme cela ressort des statuts, du pacte d'actionnaires, de la licence de marque et du règlement intérieur qui ont été transmis à M. Nicolas X... (pièce n°20 salarié et pièce n°2 employeur) sans que cela n'appelle d'objection de sa part, M. Nicolas X... ajoutant même la mention manuscrite suivante sur sa pièce 20 « 15 juillet 2010 donc aucun problème à cette date » en sorte que c'est en vain que M. Nicolas X... invoque le montage d'un projet de substitution à Marseille auquel la société Cap Marine n'a pas été donné suite (page 42 de ses conclusions) et précise que la société Cap Marine a dans le cadre du projet de création d'une filiale à Marseille, « finalement proposé des conditions inacceptables à M. Nicolas X... qui ne pouvait que les refuser » (sic) ; que tout au contraire, la cour retient que si cette proposition n'a effectivement pas eu de suite, ce n'est pas du fait de la société Cap Marine mais c'est du fait de M. Nicolas X... comme cela ressort de l'attestation de M. A... (pièce n° 36 employeur) étant précisé de surcroît qu'il est établi que M. Nicolas X... menait finalement deux projets analogues à la fois, puisqu'il montait de façon concomitante deux projets pour Marseille, l'un avec la société Cap Marine dans le projet Cap Marine Marseille (pièce n° 7 employeur) et l'autre, sans la société Cap Marine, au sein de sa future société, la société Forsea's (pièces n° 44 et 45 employeur) constituée en novembre 2010 pour exploiter une activité de courtage d'assurance à Marseille (pièce n° 46 employeur) avec MM. B... et C... avec qui il est établi qu'il a eu des relations au moins à partir du 5 juillet 201(1 (pièce n° 68 employeur) ; que compte-tenu de ce qui précède, la cour retient qu'aucun manquement ne peut être imputé à la société Cap Marine du fait du projet d'ouverture de son capital et du fait du projet alternatif Cap Marine Marseille ; qu'il en est de même en ce qui concerne la rémunération variable ; qu'en effet la cour retient que le contrat de travail ne prévoyait pas de rémunération variable mais seulement un salaire fixe et une prime de bilan exceptionnelle et volontaire (pièce n° 3 salarié), qu'aucun autre document contractuel ne prévoyait une rémunération variable destinée ou non au financement d'une prise de participation ; que c'est donc en vain que M. Nicolas X... invoque un manquement de l'employeur à « la rémunération variable qui lui est due », en invoquant le contrat de travail, la lettre du 19 juin 2006 (pièce n° 2 salarié), ou les courriers électroniques de ses supérieurs hiérarchiques (pièces n° 5 et 6 salarié) dont le dernier inclut le mode de calcul de cette rémunération variable dans mi document daté du 18 mai 2007 au motif que M. Nicolas X... interprète faussement ces éléments de preuve en y voyant la preuve d'un engagement de l'employeur de payer une rémunération variable alors même qu'aucun engagement de cette nature n'y est mentionné, étant rappelé que la note de travail du 18/05/2007 (pièce n° 6 salarié) qui mentionne un mécanisme d'intéressement ne suffit pas à établir que le projet mentionné a été contractualisé, ce que conteste l'employeur confirmé en cela par le supérieur hiérarchique de M. Nicolas X... (pièce n° 30 employeur) ; que surabondamment la cour retient que la société Cap Marine a tout de même servi volontairement en 2009 une prime de bilan de 60.000 euros pour permettre à M. Nicolas X... de financer son entrée dans le capital de la société Cap Marine comme cela ressort de l'attestation du supérieur hiérarchique de M. Nicolas X... (pièce n° 30 employeur) ; que surabondamment encore, à supposer qu'ils soient dans le débat, alors qu'ils ne font l'objet d'aucune articulation dans les conclusions de M. Nicolas X..., la cour retient que les autres griefs mentionnés par le conseil de M. Nicolas X... dans la lettre reçue le 8 septembre 2010 par la société Cap Marine (pièce n° 11 employeur) relativement aux faits que la société Cap Marine ne respecte pas ses engagements en « prenant à son insu un certain nombre de décisions qui lui sont préjudiciables dans le cadre de l'exécution de son contrat de travail (et en) adoptant des comportements et un mode de communication interne peu en rapport avec ses obligations élémentaires », ne sont pas fondés au motif qu'il n'est produit que les pièces 21, 22, 52 et 54 en rapport avec ces griefs, lesquelles sont dépourvues de valeur probante ; qu'en effet la pièce 22 est la lettre que le conseil de M. Nicolas X... a adressé à la société Cap Marine pour lui indiquer qu'il était chargé d'introduire une action en résiliation judiciaire et les pièces 21 et 54 sont les courriers électroniques que M. Nicolas X... a adressés à ses supérieurs hiérarchiques le 23 et le 1er juillet 2010 dans lesquels il se plaint de sa situation ; que ce sont des éléments de preuve que M. Nicolas X... s'est constitué pour lui-même et qui sont donc dépourvus de valeur probante dès lors qu'ils ne sont corroborés par aucun autre élément de preuve. Enfin la pièce 52 est un arrêt de travail dépourvu de valeur probante sur l'origine des troubles anxiodépressifs qui y sont mentionnés ; que surabondamment aussi, à supposer qu'ils soient dans le débat, alors qu'ils ne font l'objet d'aucune articulation dans les conclusions de M. Nicolas jugé, la cour retient que les autres faits mentionnés dans le courrier électronique du 23 juillet 2010 (pièce n° 21 salarié) relativement à l'absence d'entretien de fin d'année, à l'annulation du séminaire de direction 2010, à l'instruction donnée pour que les reportings commerciaux mensuels ne lui soient plus communiqués, à la communication illicite de correspondances confidentielles, ne sont pas plus fondés au motif qu'aucun élément de preuve n'est produit en rapport avec ces griefs ; qu'il ressort de ce qui précède que M. Nicolas X... n'établit pas les manquements allégués à l'encontre de la société Cap Marine ; que sa demande de résiliation judiciaire est donc rejetée ; que le jugement déféré est donc confirmé en ce qu'il a débouté M. Nicolas X... de sa demande de résiliation judiciaire ; que, sur la prime de bilan 2010 : M. Nicolas X... demande la somme de 36.666 euros au titre de la prime de bilan 2010 et fait valoir, à l'appui de cette demande qu'il n'a pas reçu de prime de bilan au titre de l'exercice 2010 alors qu'il a eu une prime de bilan de 6.712 euros début 2007 pour l'exercice 2006, de 25.000 euros début 2008 pour l'exercice 2007, de 60.000 euros début 2009 pour l'exercice 2008, de 25.000 euros début 2010 pour l'exercice 2009 et que le fait de l'en priver en 2010 en raison de son licenciement pour faute lourde est une sanction pécuniaire prohibée et qu'il ne sert à rien de dire qu'elle est discrétionnaire en raison du principe d'égalité de traitement, qui justifie qu'il soit traité comme Mesdames et Messieurs D..., J..., E..., F..., Y... et G..., qui occupaient des fonctions similaires ou équivalentes aux siennes ; que la société Cap Marine s'y oppose ; qu'à l'examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour déboute M. Nicolas X... de sa demande formée au titre de la prime de bilan 2010 au motif que la société Cap Marine soutient à juste titre que le contrat de travail prévoit qu'elle est aléatoire et personnalisée, qu'elle ne constitue pas un usage dès lors qu'elle n'est pas constante, générale et fixe comme cela ressort de l'attestation du commissaire aux comptes et de l'expert-comptable (pièces n° 56 et 80 employeur) et que l'employeur peut donc tenir compte du comportement de M. X... pour apprécier l'opportunité de lui verser ou non une prime de bilan ; que c'est aussi en vain que M. Nicolas X... invoque le principe d'égalité de traitement au motif que la société Cap Marine établit que les différences de traitement relevées par le commissaire aux comptes sur le montant des primes versées (pièce n°80 employeur) est justifiée par la situation personnelle de M. J... qui gérait un département dont le chiffre d'affaires était deux fois plus élevé que celui de M. Nicolas X... (pièces n° 56, 57 et 60 employeur), de M. D... âgé de 62 ans qui a perçu une prime de bilan 2010 de 5.000 euros (pièces n° 56 et 90 employeur), de M. E... recruté en 1996 qui était gestionnaire technico-commercial, directeur adjoint, et a perçu une prime de bilan 2010 de 5.000 euros (pièces n° 82, 83, 86, 87 et 90 employeur), de M. Y... qui était également directeur adjoint et a perçu une prime de bilan 2010 de 10.000 euros (pièces n° 81, 83 employeur) étant précisé que M. F... n'a pas perçu de prime de bilan 2010 (pièce n° 56 employeur) et que M. G... était administrateur et associé, et directeur général (pièces n° 88 à 90 employeur) en sorte que M. Nicolas X... ne peut aucunement invoquer une inégalité de traitement ; que le jugement déféré est donc confirmé en ce qu'il a débouté M. Nicolas X... de sa demande formée au titre de la prime de bilan 2010 ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'il résulte des débats et des dossiers remis par les parties : - que la demande de résiliation judiciaire formée par M. X... le 3 septembre 2010 repose sur des griefs, à supposer qu'ils soient fondés ce qui n'est pas établi par M. X..., dont le salarié n'a pas réellement cherché à s'entretenir préalablement avec son employeur ; - que ces griefs ont été exposés pour la première fois en juillet 2010 a un moment où le salarié préparait son départ de l'entreprise après avoir renoncé au projet, initié par lui, de filialisation et de délocalisation vers Marseille de l'activité dont il était responsable ; - que les difficultés faites par M. X... pour accepter de participer à une réunion prévue pour la fin septembre 2010 avec un avocat britannique en vue de recueillir son témoignage dans un contentieux d'une très grande importance pour Cap Marine et lié à une opération menée par lui, étaient manifestement destinées à faire pression sur son employeur pour obtenir une indemnisation à l'occasion de son départ de l'entreprise ; - qu'en décidant de ne pas participer à la dite réunion, M. X... a volontairement pris le risque de nuire aux intérêts de son employeur ; que c'est pourquoi, M. X... sera débouté de ses demandes de résiliation judiciaire de son contrat de travail, de dire son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ou non justifié par une faute lourde ; que M. X... n'apportant pas la preuve du bienfondé de sa demande de rappel de commissions, il en sera débouté ; 1°) ALORS QUE le caractère discrétionnaire de la décision d'octroyer une prime n'exonère pas l'employeur de respecter le principe d'égalité de traitement dans l'octroi de cette prime ; qu'ainsi l'employeur est tenu d'assurer l'égalité de rémunération entre salariés accomplissant un travail de valeur égale, c'est-à-dire des travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse ; qu'en l'espèce, pour débouter M. X... de sa demande en demande en paiement de la prime de bilan pour l'année 2010, la cour d'appel a énoncé que « la société Cap Marine établit que les différences de traitement relevées par le commissaire aux comptes sur le montant des primes versées est justifiée par la situation personnelle de M. J... qui gérait un département dont le chiffre d'affaires était deux fois plus élevé que celui de M. Nicolas X..., de M. D... âgé de 62 ans qui a perçu une prime de bilan 2010 de 5000 €, de M. E... recruté en 1996 qui était gestionnaire technico-commercial, directeur adjoint, et a perçu une prime de bilan 2010 de 5000 €, de M. Y... qui était également directeur adjoint et a perçu une prime de bilan 2010 de 10.000 € étant précisé que M. F... n'a pas perçu de prime de bilan 2010 et que M. G... était administrateur et associé, et directeur général » ; qu'en se déterminant comme elle l'a fait, par des motifs inopérants, sans se livrer à une analyse comparée de la situation, des fonctions et des responsabilités de M. X... avec celles des autres salariés auxquels il se comparait, et sans rechercher si les fonctions respectivement exercées par les uns et les autres étaient de valeur égale, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard du principe « à travail égal, salaire égal » ; 2°) ALORS, subsidiairement, QUE, si l'employeur peut accorder des avantages particuliers à certains salariés, c'est à la condition que tous les salariés de l'entreprise placés dans une situation identique puissent bénéficier de l'avantage ainsi accordé et que les règles déterminant l'octroi de cet avantage soient préalablement définies et contrôlables ; qu'en jugeant dès lors que l'employeur n'avait pas rompu le principe d'égalité de traitement en allouant à plusieurs salariés une prime de bilan et en refusant d'en verser une à M. X..., sans constater que les règles déterminant l'octroi de cet élément de salaire étaient préalablement définies et contrôlables, la cour d'appel n'a, derechef, pas donné de base légale à sa décision au regard du principe « à travail égal, salaire égal ». 3°) ALORS, enfin, QUE la cassation à intervenir du chef de l'arrêt ayant débouté M. X... de sa demande en paiement d'une prime de bilan pour l'année 2010 entrainera, par voie de conséquence et en application de l'article 624 du code de procédure civile, la censure de la décision déférée en ce qu'elle a rejeté sa demande en résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la Société CAP Marine et ses demandes indemnitaires subséquentes ; 4°) ET ALORS, en toute hypothèse, QUE la cassation à intervenir du chef de l'arrêt ayant débouté M. X... de sa demande en paiement d'une prime de bilan pour l'année 2010 entrainera aussi, par voie de conséquence et en application de l'article 624 du code de procédure civile, la censure de la décision déférée en ce qu'elle a rejeté sa demande en nullité du licenciement pour faute lourde prononcé à son encontre, ainsi que ses demandes indemnitaires subséquentes. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR, considérant le licenciement pour faute lourde de M. X... justifié, débouté le salarié de toutes ses demandes subséquentes ; AUX MOTIFS PROPRES QUE sur le licenciement : il ressort de l'article L. 1235-1 du code du travail qu'en cas de litige, le juge à qui il appartient d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties ; que si un doute subsiste il profite au salarié ; que la faute lourde est celle commise par un salarié avec l'intention de nuire à l'employeur ; qu'elle est sanctionnée par un licenciement immédiat et entraîne pour le salarié la perte du droit aux indemnités de préavis et de licenciement, et la perte de l'indemnité compensatrice de congés payés ; que le mobile du salarié doit être clairement établi ; que l'intention de nuire à l'employeur ne saurait être déduite de la seule gravité des faits ; que si le licenciement est prononcé pour faute lourde, mais que l'intention de nuire n'est pas établie, le licenciement peut être requalifié par le juge en licenciement pour faute lourde si l'employeur prouve la réalité de la faute lourde, c'est à dire la réalité de la violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail mais aussi que cette faute est telle qu'elle impose le départ immédiat du salarié, le contrat ne pouvant se poursuivre même pour la durée limitée du préavis ; que pour apprécier la gravité de la faute, les juges doivent tenir compte des circonstances qui l'ont entourée et qui peuvent atténuer la faute et la transformer en faute légère ; que si un doute subsiste sur la gravité de la faute reprochée, il doit profiter au salarie ; qu'il résulte de l'examen des pièces versées aux débats et des moyens débattus que la société Cap Marine apporte suffisamment d'éléments de preuve pour établir que M. Nicolas X... a tenté d'obtenir, par la menace, des fonds de la part de son employeur en conditionnant sa participation au « witness statement » prévu dans le cadre du contentieux société générale, au versement des sommes réclamées devant le conseil de prud'hommes, comme cela ressort de ce qu'il exigeait un accord avant le 27 septembre 2010 (date de début des auditions), et en mettant en oeuvre ses menaces, à cette date, en refusant de collaborer à la défense de la société dans le cadre d'un dossier vital pour l'entreprise et ses salariés, alors qu'il était le cadre dirigeant directement en charge du dossier, ce qui caractérise amplement l'intention de nuire à la société Cap Marine dès lors qu'il a tenté d'obtenir indûment des fonds ; qu'en effet la cour retient que le chantage consistant de la part de M. Nicolas X... à subordonner son témoignage dans le contentieux société générale au versement d'une indemnité de 750.000 euros est établi par le courrier électronique que le supérieur hiérarchique de M. Nicolas X... (M. H...) a adressé au président de la société Cap Marine le 8 septembre 2010 pour rendre compte de l'entretien qu'il avait eu avec M. Nicolas X... la veille, savoir le 7 septembre (pièces n° 20, 34 et 71 employeur), dont la teneur (savoir les termes du chantage) est corroborée par des documents reçus postérieurement par la société Cap Marine, savoir la convocation datée du 6 septembre 2010 devant le conseil de prud'hommes reçue le 9 septembre 2010 (pièce n° 10 employeur) qui est le premier document à mentionner le montant des demandes indemnitaires de M. Nicolas X... et la lettre datée du 2 septembre 2010 que le conseil de M. Nicolas X... a adressé à la société Cap Marine pour lui indiquer qu'il était chargé d'introduire une action en résiliation judiciaire et qui a été reçue le 8 septembre 2010 (pièce n° 11 employeur) ; que le courrier électronique de M. H..., envoyé le 8 septembre (pièce n° 20 employeur) corroboré par ses attestations (pièces n° 34 et 71 employeur) établit que M. Nicolas X... a clairement indiqué qu'il refuserait de participer à la défense des intérêts de l'entreprise dans le contentieux de la société générale si on ne transigeait pas avec lui à hauteur de 750.000 euros avant la date de son audition fixée le 27 septembre ; qu'or à la date de cet entretien le 7 septembre 2010 et du courrier électronique établi le 8 septembre 2010 par M. H... (pièce n°20 employeur), la société Cap Marine n'avait pas encore reçu la convocation du conseil de prud'hommes qui sera reçue seulement le 9 septembre 2010 (pièce n° 10 employeur) et qui contient le montant des demandes initiales de M. Nicolas X..., dont la société Cap Marine ignorait tout jusqu'alors et qui se trouvent être du même ordre de grandeur que la somme demandée lors du chantage litigieux ; que c'est donc en vain que M. Nicolas X... conteste l'existence du chantage relaté par M. H... au motif que ce dernier ne pouvait mentionner la somme de 750.000 euros sans avoir entendu ce qu'il relate dans son courrier électronique du 8 septembre 2010 alors même qu'à ce moment-là, il ne savait même pas que M. Nicolas X... allait former des demandes en indemnisation du même ordre de grandeur, demande dont la société Cap Marine n'a été informée que le lendemain, à réception de la convocation du conseil de prud'hommes ; que la cour retient encore que M. Nicolas X... a mis à exécution sa menace de ne pas témoigner le 27 septembre 2010 si aucun accord transactionnel ne survenait avant cette date entre lui et la société Cap Marine comme le montre le fait qu'il a refusé, comme il l'avait annoncé quelques jours plus tôt à Michel H... si on n'acceptait pas de céder à ses conditions, de collaborer à la défense de la société Cap Marine dans le cadre du contentieux société générale dont il se dit lui-même « témoin clé », cela ressortant de ce qu'il indique lui-même sur cette affaire dans le document de présentation de la société Cap Marine Marseille (pièce n° 7 employeur) ; qu' en effet à l'examen des multiples courriers électroniques échangés à propos de son audition programmée le 27 septembre 2010 (pièces le 26 à 35 salarié) la cour retient que M. Nicolas X... a multiplié les questions et finalement les prétextes pour retarder sa décision d'aller ou de ne pas se rendre à cette audition, pour finalement décider de ne pas s'y rendre, alors même que les obstacles invoqués constituaient des prétextes et non des raisons sérieuses et que, de surcroît, tant la société Cap Marine que le conseil de son assureur, ont à chaque fois qu'un obstacle était invoqué, apporté une réponse pertinente pour lever l'obstacle ; que la multiplication et la teneur des arguments soulevés entre le 23 septembre 2010 et le 27 septembre 2010 (pièces n° 28 à 35 salarié) suffisent à la cour pour retenir que M. Nicolas X... était de mauvaise foi en renâclant comme il l'a fait et cherchait seulement des prétextes pour attendre que la société Cap Marine cède au chantage qu'il avait formulé auprès de M. H... et dont la lettre de son conseil rappelait indirectement la date limite, savoir le 27 septembre 2010 dans une formule habilement suggestive puisque son rédacteur invite la société Cap Marine à transmettre la lettre à son propre conseil « afin qu'il entre en relation avec nous, idéalement avant le 27 septembre 2010 »(pièce n° 22 salarié) ; que la cour retient que ces comportements ayant consisté à tenter d'obtenir, par la menace, des fonds de la part de son employeur en conditionnant sa participation au « witness statement » prévu dans le cadre du contentieux société générale, au versement des sommes réclamées devant le conseil de prud'hommes, comme cela ressort de ce qu'il exigeait un accord avant le 27 septembre 2010 (date de début des auditions), et à mettre en oeuvre ses menaces à cette date en refusant de collaborer à la défense de la société dans le cadre d'un dossier vital pour l'entreprise et ses salariés, alors qu'il était le cadre dirigeant directement en charge du dossier, caractérisent amplement l'intention de nuire à la société Cap Marine dès lors qu'il a tenté d'obtenir indûment des fonds ; qu'en effet, les commissions réclamées par M. Nicolas X... correspondent à des rémunérations variables qu'il allègue à tort lui être dues comme cela a déjà été retenu par la cour ; que c'est en vain que M. Nicolas X... invoque que son licenciement reste nul car il constitue une violation de la liberté fondamentale d'ester en justice dès lors, selon le moyen, que la société Cap Marine lui reproche finalement d'avoir saisi le conseil de prud'hommes ; qu'en effet cette analyse procède d'une dénaturation de la lettre de licenciement ; que c'est aussi en vain que M. Nicolas X... invoque que son licenciement reste nul car il constitue une violation de la liberté fondamentale de témoigner dès lors, selon le moyen, que la société Cap Marine lui reproche de ne pas avoir voulu intervenir dans le cadre du contentieux société générale; qu'en effet cette analyse procède d'une dénaturation de la lettre de licenciement ; et c'est enfin en vain que M. Nicolas X... soutient que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse en contestant le chantage qui lui est reproché et l'analyse des éléments de preuve (pièces n° 20 et 22 employeur) pour les motifs déjà retenus ci-dessus, étant précisé qu'il importe peu que ni M. H..., ni le président de la société Cap Marine, n'ait transféré à M. Nicolas X... le courrier électronique constituant le compte rendu de l'entretien du 7 septembre 2010 au cours duquel M. Nicolas X... a formulé les termes de son chantage ; que sans qu'il ne soit nécessaire d'examiner les développements relatifs à l'entrée dans le capital (pages 19 à 22 des conclusions de M. Nicolas X...), au projet de création d'une structure à Marseille (pages 22 à 29 des conclusions) et au dossier société générale (pages 29 à 35 des conclusions de M. Nicolas X...) qui constituent des moyens et des arguments inopérants en ce qui concerne le licenciement, le rappel de ces faits dans la lettre de licenciement n'étant destiné qu'à rappeler le contexte des faits et non à constituer des griefs en plus du chantage et du refus de coopérer à la défense de la société Cap Marine en rétorsion au refus d'accord transactionnel que la société Cap Marine a stigmatisés à juste titre, la cour confirme le jugement déféré en ce qu'il a jugé que le licenciement de M. Nicolas X... est justifié par une faute lourde ; que par voie de conséquence le jugement déféré est donc confirmé en ce qu'il a débouté M. Nicolas X... de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse, des demandes formées au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente à la période de préavis, et au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'il résulte des débats et des dossiers remis par les parties : - que la demande de résiliation judiciaire formée par M. X... le 3 septembre 2010 repose sur des griefs, à supposer qu'ils soient fondés ce qui n'est pas établi par M. X..., dont le salarié n'a pas réellement cherché à s'entretenir préalablement avec son employeur ; - que ces griefs ont été exposés pour la première fois en juillet 2010 a un moment où le salarié préparait son départ de l'entreprise après avoir renoncé au projet, initié par lui, de filialisation et de délocalisation vers Marseille de l'activité dont il était responsable ; - que les difficultés faites par M. X... pour accepter de participer à une réunion prévue pour la fin septembre 2010 avec un avocat britannique en vue de recueillir son témoignage dans un contentieux d'une très grande importance pour Cap Marine et lié à une opération menée par lui, étaient manifestement destinées à faire pression sur son employeur pour obtenir une indemnisation à l'occasion de son départ de l'entreprise ; - qu'en décidant de ne pas participer à la dite réunion, M. X... a volontairement pris le risque de nuire aux intérêts de son employeur ; que c'est pourquoi, M. X... sera débouté de ses demandes de résiliation judiciaire de son contrat de travail, de dire son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ou non justifié par une faute lourde ; que M. X... n'apportant pas la preuve du bien-fondé de sa demande de rappel de commissions, il en sera débouté ; 1°) ALORS QUE porte atteinte à la liberté fondamentale d'ester en justice, la référence faite par l'employeur dans la lettre de licenciement à la saisine par le salarié de la juridiction prud'homale d'une demande en résiliation de son contrat de travail ; qu'en effet, le licenciement fondé, fût-ce en partie, sur l'engagement par le salarié d'une instance prud'homale, constitue une mesure de rétorsion portant atteinte au droit effectif du salarié au juge et au recours ; que, sauf abus ou mauvaise foi du salarié dans l'exercice de son droit d'ester en justice, l'illicéité d'une telle motivation du licenciement, même partielle, suffit à elle-seule, en ce qu'elle est constitutive d'une atteinte à une liberté fondamentale, à entraîner la nullité du licenciement, et ce, sans qu'il y ait lieu d'examiner les autres griefs invoqués par l'employeur pour vérifier l'existence d'une cause réelle et sérieuse de licenciement ; qu'en l'espèce, ainsi que le rappelait M. X... dans ses conclusions d'appel (cf. pp. 10 et suiv.), la lettre de licenciement énonçait que « Vous avez ainsi : - élevé de façon totalement artificielle un conflit contre Cap-Marine ; - formulé des demandes totalement démesurées et tout aussi artificielles à notre encontre, celles-ci intervenant en réponse à la communication de la date de rendez-vous avec Barlow ; - clairement conditionné votre participation au « witness statement » au versement des sommes réclamées devant le Conseil de Prud'hommes, exigeant un accord avant le 27 septembre, soit la date de début des auditions, cette date étant reprise dans le courrier de votre avocat ; - mis en oeuvre vos menaces afin de nous conduire à vous verser les sommes totalement indues que vous réclamez. Un tel comportement consiste à tenter d'obtenir par la menace et la contrainte des fonds au demeurant totalement indus. Votre comportement ne constitue pas seulement une faute d'une particulière gravité consistant à refuser de collaborer à la défense de la société dans le cadre d'un dossier vital pour l'entreprise et ses salariés, ce qui, en soit n'est pas acceptable, qui plus est de la part d'un cadre dirigeant directement en charge dudit dossier. Ce n'est pas non plus seulement une insubordination caractérisée consistant à refuser de se rendre à l'entretien fixé avec Barlow même pour y entendre la réponse aux craintes que vous auriez pu nourrir. C'est pire encore, la manifestation d'une intention froide et déterminée de nuire à l'entreprise en tentant à cette occasion d'obtenir indûment des fonds à son détriment. Un tel comportement est donc constitutif d'une faute lourde » ; qu'en jugeant dès lors le licenciement justifié, quand elle constatait que la lettre de licenciement reprochait au salarié d'avoir introduit une action en résiliation judiciaire du contrat de travail et d'avoir sollicité le versement de diverses sommes au titre de la rupture et de l'exécution du contrat de travail, ce dont il résultait que le licenciement était nécessairement nul, la cour d'appel a violé l'article L. 1232-6, ensemble l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 2°) ALORS subsidiairement QUE le juge ne peut dénaturer les éléments de la cause ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement énonçait que « Vous avez ainsi : - élevé de façon totalement artificielle un conflit contre Cap-Marine ; - formulé des demandes totalement démesurées et tout aussi artificielles à notre encontre, celles-ci intervenant en réponse à la communication de la date de rendez vous avec Barlow ; - clairement conditionné votre participation au « witness statement » au versement des sommes réclamées devant le Conseil de Prud'hommes, exigeant un accord avant le 27 septembre, soit la date de début des auditions, cette date étant reprise dans le courrier de votre avocat ; - mis en oeuvre vos menaces afin de nous conduire à vous verser les sommes totalement indues que vous réclamez. Un tel comportement consiste à tenter d'obtenir par la menace et la contrainte des fonds au demeurant totalement indus. Votre comportement ne constitue pas seulement une faute d'une particulière gravité consistant à refuser de collaborer à la défense de la société dans le cadre d'un dossier vital pour l'entreprise et ses salariés, ce qui, en soit n'est pas acceptable, qui plus est de la part d'un cadre dirigeant directement en charge dudit dossier. Ce n'est pas non plus seulement une insubordination caractérisée consistant à refuser de se rendre à l'entretien fixé avec Barlow même pour y entendre la réponse aux craintes que vous auriez pu nourrir. C'est pire encore, la manifestation d'une intention froide et déterminée de nuire à l'entreprise en tentant à cette occasion d'obtenir indûment des fonds à son détriment. Un tel comportement est donc constitutif d'une faute lourde » (cf. production) ; qu'à supposer que la cour d'appel ait considéré que la lettre de licenciement n'énonçait pas de grief tiré de la saisine par le salarié de la juridiction prud'homale, elle a dénaturé le sens et la portée clair et précis de la lettre de licenciement, et violé le principe faisant interdiction au juge de dénaturer les éléments de cause, ensemble l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable au litige ; 3°) ALORS QUE porte atteinte à la liberté fondamentale de témoigner, la référence faite par l'employeur dans la lettre de licenciement au refus du salarié de témoigner en sa faveur dans un contentieux avec un tiers ; que l'illicéité de cette motivation du licenciement, même partielle, suffit également à elle-seule, en ce qu'elle est constitutive d'une atteinte à une liberté fondamentale, à entraîner la nullité du licenciement, et ce, sans qu'il y ait lieu d'examiner les autres griefs invoqués par l'employeur pour vérifier l'existence d'une cause réelle et sérieuse de licenciement ; qu'en déboutant dès lors M. X... de sa demande en nullité du licenciement, quand elle constatait que le salarié avait été, au moins partiellement, licencié à raison de son refus de coopérer, par son témoignage, à la défense des intérêts de la société CAP Marine dans le litige l'opposant à la Société Générale, la cour d'appel a violé l'article L. 1232-6 du code du travail, ensemble les articles 6 et 10 de la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 4°) ALORS subsidiairement QUE le juge ne peut dénaturer les éléments de la cause ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement énonçait « ...il vous été très clairement indiqué qu'après révélation par la Société Générale dans le cadre de la procédure dite de « disclosure » des éléments susceptibles d'éclairer le dossier, il conviendrait de reprendre vos déclarations dans un témoignage écrit qui serait réalisés par les solicitors de Barlow à partir de vos déclarations, soit dans un « witness statement » »dès le 30 août 2010 je vous ai adressé un e-mail qinsi qu'à toutes les autres personnes concernées par le dossier Société Générale afin de vous informer que le cabinet Barlow venait en France pour prendre les dépositions écrites dans le cadre de la préparation du « witness statement » et qu'il convenait que vous soyez disponible à cette fin les 27, 28 et 29 septembre que le 7 septembre vous avez déclaré à Michel H... votre supérieur hiérarchique que vous aviez saisi le conseil de prud'hommes à notre encontre pour réclamer une somme d'environ 750.000 euros, et qu'il convenait que nous trouvions un accord sur la base des réclamations que vous formuliez dans le cadre de cette procédure avant le 27 septembre, à défaut de quoi votre motivation à défendre les intérêts de la société CAP Marine serait sensiblement réduite ce qui apparaîtrait clairement lors des entretiens avec Barlow pour la préparation des « witness statements » - votre refus artificiel de collaborer avec le cabinet Barlow – c'est dans ces conditions que vous entrepris de constituer de toute pièce un prétexte pour justifier de façon manifestement artificielle votre refus de collaborer avec le cabinet Barlow vous avez indiqué que compte tenu de la procédure que vous aviez dès à présent initiée à notre encontre cette réunion au sein d'un cabinet d'avocats ne vous semblait pas possible et demandé que des précisions vous soient données - sur la faute lourde - vous avez clairement conditionné votre participation au witness statement au versement des sommes réclamées devant le conseil de prud'hommes ce n'est pas seulement une insubordination caractérisée consistant à refuser de se rendre à l'entretien fixé avec Barlow » ; qu'il résultait ainsi des termes clairs et non équivoques de la lettre de licenciement que M. X... avait été sanctionné, notamment, pour avoir refusé d'apporter son témoignage dans le cadre d'un « witness statement » en lien avec un contentieux opposant l'employeur à un tiers ; qu'à supposer que la cour d'appel ait considéré que le salarié n'avait pas été licencié, notamment, pour avoir refusé de témoigner dans le cadre du contentieux avec la société Générale, la cour d'appel dénaturé le sens et la portée clair et précis de la lettre de licenciement, et violé le principe faisant interdiction au juge de dénaturer les éléments de cause, ensemble l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable au litige ; 5°) ALORS, subsidiairement, QUE le grief formulé par l'employeur dans la lettre de licenciement, reprochant au salarié d'avoir saisi la juridiction prud'homale d'une demande en résiliation de son contrat de travail, entraîne la nullité du licenciement, sauf abus ou mauvaise foi du salarié dans l'exercice de son droit d'ester en justice, lesquels ne résultent pas du seul caractère infondé de ses prétentions, mais de la connaissance par le requérant, lors de l'introduction de son recours ou de la formation de son appel, du caractère artificiel de ses prétentions ou de leur caractère manifestement infondé ; qu'en statuant comme elle a fait, sans constater que M. X... aurait eu connaissance, au jour de la saisine de la juridiction prud'homale, de l'inanité de ses demandes indemnitaires, la cour d'appel, qui s'est déterminée par des motifs impropres à caractériser l'abus ou la mauvaise foi du salarié dans l'exercice de son droit d'ester en justice, a violé l'article 32-1 du code de procédure civile, l'article 1382 du code civil en sa rédaction alors applicable, ensemble l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 6°) ET ALORS, subsidiairement, QUE l'abus du droit d'ester en justice procède nécessairement d'une faute faisant dégénérer son exercice en abus ; que la liberté de ne pas apporter à un tiers son concours dans un litige l'opposant à un autre tiers constituant une liberté fondamentale, le refus du salarié de témoigner en faveur de l'employeur dans un litige l'opposant à un tiers ne constitue pas une faute ; que, pour dire que M. X... avait abusé de son droit d'ester en justice, la cour d'appel a retenu qu'il avait conditionné sa coopération à la défense des intérêts de l'employeur dans son litige avec la Société Générale à la conclusion d'une transaction réglant leurs différends prud'homaux et que, face au refus de l'employeur d'accéder à sa demande, il avait refusé de témoigner en sa faveur ; qu'en déboutant dès lors le salarié de sa demande en nullité du licenciement, quand il résultait de ses propres constatations que, le refus de témoigner ne constituant pas un faute, M. X... n'avait pu faire dégénérer son droit d'ester en justice en abus, la cour d'appel a violé l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR, après avoir dit le licenciement de M. X... fondé sur la faute lourde, débouté le salarié de ses demandes indemnitaires à ce titre ; AUX MOTIFS PROPRES QUE sur le licenciement : il ressort de l'article L. 1235-1 du code du travail qu'en cas de litige, le juge à qui il appartient d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties ; que si un doute subsiste il profite au salarié ; que la faute lourde est celle commise par un salarié avec l'intention de nuire à l'employeur ; qu'elle est sanctionnée par un licenciement immédiat et entraîne pour le salarié la perte du droit aux indemnités de préavis et de licenciement, et la perte de l'indemnité compensatrice de congés payés ; que le mobile du salarié doit être clairement établi ; que l'intention de nuire à l'employeur ne saurait être déduite de la seule gravité des faits ; que si le licenciement est prononcé pour faute lourde, mais que l'intention de nuire n'est pas établie, le licenciement peut être requalifié par le juge en licenciement pour faute lourde si l'employeur prouve la réalité de la faute lourde, c'est à dire la réalité de la violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail mais aussi que cette faute est telle qu'elle impose le départ immédiat du salarié, le contrat ne pouvant se poursuivre même pour la durée limitée du préavis ; que pour apprécier la gravité de la faute, les juges doivent tenir compte des circonstances qui l'ont entourée et qui peuvent atténuer la faute et la transformer en faute légère ; que si un doute subsiste sur la gravité de la faute reprochée, il doit profiter au salarie ; qu'il résulte de l'examen des pièces versées aux débats et des moyens débattus que la société Cap Marine apporte suffisamment d'éléments de preuve pour établir que M. Nicolas X... a tenté d'obtenir, par la menace, des fonds de la part de son employeur en conditionnant sa participation au « witness statement » prévu dans le cadre du contentieux société générale, au versement des sommes réclamées devant le conseil de prud'hommes, comme cela ressort de ce qu'il exigeait un accord avant le 27 septembre 2010 (date de début des auditions), et en mettant en oeuvre ses menaces, à cette date, en refusant de collaborer à la défense de la société dans le cadre d'un dossier vital pour l'entreprise et ses salariés, alors qu'il était le cadre dirigeant directement en charge du dossier, ce qui caractérise amplement l'intention de nuire à la société Cap Marine dès lors qu'il a tenté d'obtenir indûment des fonds ; qu'en effet la cour retient que le chantage consistant de la part de M. Nicolas X... à subordonner son témoignage dans le contentieux société générale au versement d'une indemnité de 750.000 euros est établi par le courrier électronique que le supérieur hiérarchique de M. Nicolas X... (M. H...) a adressé au président de la société Cap Marine le 8 septembre 2010 pour rendre compte de l'entretien qu'il avait eu avec M. Nicolas X... la veille, savoir le 7 septembre (pièces n° 20, 34 et 71 employeur), dont la teneur (savoir les termes du chantage) est corroborée par des documents reçus postérieurement par la société Cap Marine, savoir la convocation datée du 6 septembre 2010 devant le conseil de prud'hommes reçue le 9 septembre 2010 (pièce n° 10 employeur) qui est le premier document à mentionner le montant des demandes indemnitaires de M. Nicolas X... et la lettre datée du 2 septembre 2010 que le conseil de M. Nicolas X... a adressé à la société Cap Marine pour lui indiquer qu'il était chargé d'introduire une action en résiliation judiciaire et qui a été reçue le 8 septembre 2010 (pièce n° 11 employeur) ; que le courrier électronique de M. H..., envoyé le 8 septembre (pièce n° 20 employeur) corroboré par ses attestations (pièces n° 34 et 71 employeur) établit que M. Nicolas X... a clairement indiqué qu'il refuserait de participer à la défense des intérêts de l'entreprise dans le contentieux de la société générale si on ne transigeait pas avec lui à hauteur de 750.000 euros avant la date de son audition fixée le 27 septembre ; qu'or à la date de cet entretien le 7 septembre 2010 et du courrier électronique établi le 8 septembre 2010 par M. H... (pièce n°20 employeur), la société Cap Marine n'avait pas encore reçu la convocation du conseil de prud'hommes qui sera reçue seulement le 9 septembre 2010 (pièce n° 10 employeur) et qui contient le montant des demandes initiales de M. Nicolas X..., dont la société Cap Marine ignorait tout jusqu'alors et qui se trouvent être du même ordre de grandeur que la somme demandée lors du chantage litigieux ; que c'est donc en vain que M. Nicolas X... conteste l'existence du chantage relaté par M. H... au motif que ce dernier ne pouvait mentionner la somme de 750.000 euros sans avoir entendu ce qu'il relate dans son courrier électronique du 8 septembre 2010 alors même qu'à ce moment-là, il ne savait même pas que M. Nicolas X... allait former des demandes en indemnisation du même ordre de grandeur, demande dont la société Cap Marine n'a été informée que le lendemain, à réception de la convocation du conseil de prud'hommes ; que la cour retient encore que M. Nicolas X... a mis à exécution sa menace de ne pas témoigner le 27 septembre 2010 si aucun accord transactionnel ne survenait avant cette date entre lui et la société Cap Marine comme le montre le fait qu'il a refusé, comme il l'avait annoncé quelques jours plus tôt à Michel H... si on n'acceptait pas de céder à ses conditions, de collaborer à la défense de la société Cap Marine dans le cadre du contentieux société générale dont il se dit lui-même « témoin clé », cela ressortant de ce qu'il indique lui-même sur cette affaire dans le document de présentation de la société Cap Marine Marseille (pièce n° 7 employeur) ; qu' en effet à l'examen des multiples courriers électroniques échangés à propos de son audition programmée le 27 septembre 2010 (pièces le 26 à 35 52 salarié) la cour retient que M. Nicolas X... a multiplié les questions et finalement les prétextes pour retarder sa décision d'aller ou de ne pas se rendre à cette audition, pour finalement décider de ne pas s'y rendre, alors même que les obstacles invoqués constituaient des prétextes et non des raisons sérieuses et que, de surcroît, tant la société Cap Marine que le conseil de son assureur, ont à chaque fois qu'un obstacle était invoqué, apporté une réponse pertinente pour lever l'obstacle ; que la multiplication et la teneur des arguments soulevés entre le 23 septembre 2010 et le 27 septembre 2010 (pièces n° 28 à 35 salarié) suffisent à la cour pour retenir que M. Nicolas X... était de mauvaise foi en renâclant comme il l'a fait et cherchait seulement des prétextes pour attendre que la société Cap Marine cède au chantage qu'il avait formulé auprès de M. H... et dont la lettre de son conseil rappelait indirectement la date limite, savoir le 27 septembre 2010 dans une formule habilement suggestive puisque son rédacteur invite la société Cap Marine à transmettre la lettre à son propre conseil « afin qu'il entre en relation avec nous, idéalement avant le 27 septembre 2010 »(pièce n° 22 salarié) ; que la cour retient que ces comportements ayant consisté à tenter d'obtenir, par la menace, des fonds de la part de son employeur en conditionnant sa participation au « witness statement » prévu dans le cadre du contentieux société générale, au versement des sommes réclamées devant le conseil de prud'hommes, comme cela ressort de ce qu'il exigeait un accord avant le 27 septembre 2010 (date de début des auditions), et à mettre en oeuvre ses menaces à cette date en refusant de collaborer à la défense de la société dans le cadre d'un dossier vital pour l'entreprise et ses salariés, alors qu'il était le cadre dirigeant directement en charge du dossier, caractérisent amplement l'intention de nuire à la société Cap Marine dès lors qu'il a tenté d'obtenir indûment des fonds ; qu'en effet, les commissions réclamées par M. Nicolas X... correspondent à des rémunérations variables qu'il allègue à tort lui être dues comme cela a déjà été retenu par la cour ; que c'est en vain que M. Nicolas X... invoque que son licenciement reste nul car il constitue une violation de la liberté fondamentale d'ester en justice dès lors, selon le moyen, que la société Cap Marine lui reproche finalement d'avoir saisi le conseil de prud'hommes ; qu'en effet cette analyse procède d'une dénaturation de la lettre de licenciement ; que c'est aussi en vain que M. Nicolas X... invoque que son licenciement reste nul car il constitue une violation de la liberté fondamentale de témoigner dès lors, selon le moyen, que la société Cap Marine lui reproche de ne pas avoir voulu intervenir dans le cadre du contentieux société générale; qu'en effet cette analyse procède d'une dénaturation de la lettre de licenciement ; et c'est enfin en vain que M. Nicolas X... soutient que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse en contestant le chantage qui lui est reproché et l'analyse des éléments de preuve (pièces n° 20 et 22 employeur) pour les motifs déjà retenus cidessus, étant précisé qu'il importe peu que ni M. H..., ni le président de la société Cap Marine, n'ait transféré à M. Nicolas X... le courrier électronique constituant le compte rendu de l'entretien du 7 septembre 2010 au cours duquel M. Nicolas X... a formulé les termes de son chantage ; que sans qu'il ne soit nécessaire d'examiner les développements relatifs à l'entrée dans le capital (pages 19 à 22 des conclusions de M. Nicolas X...), au projet de création d'une structure à Marseille (pages 22 à 29 des conclusions) et au dossier société générale (pages 29 à 35 des conclusions de M. Nicolas X...) qui constituent des moyens et des arguments inopérants en ce qui concerne le licenciement, le rappel de ces faits dans la lettre de licenciement n'étant destiné qu'à rappeler le contexte des faits et non à constituer des griefs en plus du chantage et du refus de coopérer à la défense de la société Cap Marine en rétorsion au refus d'accord transactionnel que la société Cap Marine a stigmatisés à juste titre, la cour confirme le jugement déféré en ce qu'il a jugé que le licenciement de M. Nicolas X... est justifié par une faute lourde ; que par voie de conséquence le jugement déféré est donc confirmé en ce qu'il a débouté M. Nicolas X... de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse, des demandes formées au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente à la période de préavis, et au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'il résulte des débats et des dossiers remis par les parties : - que la demande de résiliation judiciaire formée par M. X... le 3 septembre 2010 repose sur des griefs, à supposer qu'ils soient fondés ce qui n'est pas établi par M. X..., dont le salarié n'a pas réellement cherché à s'entretenir préalablement avec son employeur ; - que ces griefs ont été exposés pour la première fois en juillet 2010 a un moment où le salarié préparait son départ de l'entreprise après avoir renoncé au projet, initié par lui, de filialisation et de délocalisation vers Marseille de l'activité dont il était responsable ; - que les difficultés faites par M. X... pour accepter de participer à une réunion prévue pour la fin septembre 2010 avec un avocat britannique en vue de recueillir son témoignage dans un contentieux d'une très grande importance pour Cap Marine et lié à une opération menée par lui, étaient manifestement destinées à faire pression sur son employeur pour obtenir une indemnisation à l'occasion de son départ de l'entreprise ; - qu'en décidant de ne pas participer à la dite réunion, M. X... a volontairement pris le risque de nuire aux intérêts de son employeur ; que c'est pourquoi, M. X... sera débouté de ses demandes de résiliation judiciaire de son contrat de travail, de dire son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ou non justifié par une faute lourde ; que M. X... n'apportant pas la preuve du bienfondé de sa demande de rappel de commissions, il en sera débouté ; ALORS QUE la faute lourde est caractérisée par l'intention de nuire à l'employeur ou à l'entreprise, laquelle implique la volonté du salarié de lui porter préjudice dans la commission du fait fautif et ne résulte pas de la seule commission d'un acte préjudiciable à l'employeur ou à l'entreprise ; que dès lors, ne caractérise pas l'intention de nuire, l'acceptation par le salarié de témoigner au bénéficie de l'employeur, dans le cadre d'un litige avec un tiers, assortie d'une condition tenant à la conclusion d'une transaction destinée à éteindre un différend prud'homal les concernant, ce fait préjudiciable à l'entreprise, certes commis dans l'intention de procurer au salarié un bénéfice, ne révélant aucune volonté de porter atteinte à son activité et sa pérennité ; qu'en décidant au contraire que ce fait, consistant à « tenter d'obtenir indûment des fonds », caractérisait l'intention de M. X... de nuire à la société CAP Marine, la cour d'appel, qui a seulement relevé l'existence d'un fait censément préjudiciable à l'entreprise, sans caractériser celle d'une intention du salarié de nuire à l'activité de l'employeur, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 3141-26 du code du travail en sa rédaction applicable au litige.