Cour de cassation, 08 juillet 2020. 19-14.873

SOC. CM COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 8 juillet 2020 Rejet non spécialement motivé M. CATHALA, président Décision n° 10618 F Pourvoi n° J 19-14.873 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 8 JUILLET 2020 La société Périmètre, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° J 19-14.873 contre l'arrêt rendu le 6 février 2019 par la cour d'appel de Rennes (7e chambre Prud'homale), dans le litige l'opposant : 1°/ à M. M... K..., domicilié [...] , 2°/ à Pôle emploi de Bretagne, dont le siège est [...] , défendeurs à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Mariette, conseiller, les observations écrites de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Périmètre, de la SCP Le Bret-Desaché, avocat de M. K..., et après débats en l'audience publique du 28 mai 2020 où étaient présents M. Cathala, président, Mme Mariette, conseiller rapporteur, Mme Cavrois, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Périmètre aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Périmètre et la condamne à payer à M. K... la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit juillet deux mille vingt. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société Périmètre PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Périmètre à payer à M. M... K... les sommes de 4 131,54 euros bruts à titre de rappel de salaire pour décommissionnements abusifs et 413,15euros brut au titre des congés payés afférents, outre une indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur la demande de rappel de salaire au titre des décommissionnements Considérant que s'il peut être contractuellement prévu que les commandes non menées à bonne fin n'ouvrent pas droit à commission, c'est à la condition que ce soit sans faute de l'employeur et sans que le salarié soit privé des commissions qui lui étaient dues sur des contrats effectivement réalisés ; Considérant que le contrat de travail signé par les parties versé aux débats stipule à l'article 8: "Les commissions ne seront définitivement acquises qu'après paiement total des commandes effectuées par la clientèle .... Impayés Dans le cas où un client n'effectuerait pas les versements auxquels il s'est engagé, le représentant disposera d'un délai de 30 jours pour régulariser la situation. S'il ne parvient pas au bout de ce délai, il sera décommissionné de la totalité de la commission perçue au titre de la commande effectuée par le client."; Considérant qu'aucun avenant n'est venu modifier les termes de la clause litigieuse; Considérant qu'une telle clause de bonne fin qui prévoit que le "décommissionnement" du VRP est automatique passé un délai de trente jours, quel que soit le motif du défaut de paiement du client concerné sans qu'il puisse prétendre à "recommissionnement" même dans l'éventualité du règlement par le client, a pour effet de priver le VRP de ses commissions sur des contrats effectivement réalisés; qu'elle est dès lors nulle ; Considérant qu'à défaut de convention ou d'usage contraire, le droit à commission est acquis au VRP dès que la commande est prise et acceptée, sans qu'il y ait lieu de prendre en considération la livraison de la marchandise ou le paiement par le client; que la clause contractuelle de bonne fin stipulée au contrat de travail étant nulle, indépendamment de la mise en oeuvre ou non du décommisionnement automatique qu'elle prévoit, M. K... est bien fondé à prétendre au paiement de commissions dès lors que la commande est prise et acceptée, sans qu'il y ait lieu de rechercher si les clients ont ou non assuré le paiement de leurs commandes ; que tel était le cas des commandes ayant donné lieu à décommissionnement; que les commissions litigieuses sont donc dues; que ces décommissionnements pour défaut de paiement du client non suivis d'un recommissionnement, dont les montants sont justifiés au vu des fiches de commissions et des bulletins de salaire produits, se sont élevés, à 956,50 euros pour les mois de juillet et septembre 2011, à 1 652,48 en 2012 et à 1 522,56 euros en 2013; qu'il convient en conséquence de condamner la société Périmètre à payer à M. K... la somme de 4 131,54 euros brut à. titre de rappel de salaire pour décommissionnements abusifs, ainsi que la somme de 413,15 euros au titre des congés payés afférents » ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « L'article 5-3 de l'accord national interprofessionnel des VRP précise: « Est nulle et de nul effet toute clause du ducroire incluse dans un contrat de travail ayant pour conséquence de rendre le salarié pécuniairement responsable du recouvrement des créances de son employeur à l'égard de tiers» La jurisprudence précise également que: « le droit à commission naît au jour où l'opération est conclue peu importe le paiement ou le non-paiement postérieur" La Cour de Cassation a rejeté le pourvoi que la société PERIMETRE avait formulé à l'encontre d'un arrêt de la Cour d'Appel d'Angers qui avait jugé que la clause contractuelle de bonne fin litigieuse était nulle et que le salarié avait droit au paiement de ses commissions. Cet arrêt date de 2009. L'article 8 du contrat de travail de Mr K... est ainsi libellé (pièce 1 dem) : « Le règlement des commissions interviendra à la fin de chaque mois, les commissions étant payées par avance au représentant dès lors que l'ordre de vente aura été transmis à la société PERIMETRE et accepté par celle-ci. Les commissions ne seront définitivement acquises qu'après paiement total de la commande effectuée par la clientèle. Dans le cas où un client n'effectuerait pas les versements auxquels il s'est engagé, le représentant dispose d'un délai de 30 jours pour régulariser la situation. S'il n'y parvient pas au bout de ce délai il sera décommissionné de la totalité de la commission perçue au titre de la commande effectuée par le client ». Cette pratique de la société PERIMETRE a été condamnée en mars 2009 par la Cour de Cassation, dans ses conclusions page 13 la société PERIMETRE affirme n'avoir plus appliqué cette clause or l'examen des pièces 5-8-12 du demandeur montre que ces décommissionnements ont perduré : -en 2010, en février, mai, septembre, décembre ; -en 201l, en janvier, juillet, septembre ; -en 2012, en mars, mai, juin, juillet, septembre, novembre ; -en 2013, en février, mars, juin, septembre La société PERIMETRE a donc menti délibérément en affirmant par écrit et dans sa plaidoirie ne plus appliquer cette clause; par conséquent Mr K... est parfaitement recevable dans sa demande sur ce point. 1/ ALORS QUE les clauses de bonne fin sont licites ; qu'il peut être contractuellement prévu que les commandes non menées à bonne fin n'ouvrent pas droit à commission à la condition que ce soit sans faute de l'employeur et sans que le salarié soit privé des commissions qui lui étaient dues sur des contrats effectivement réalisés ; que l'article 8 du contrat de travail relatif à la rémunération contenait une clause de bonne fin prévoyant que les commissions payées par avance au représentant lorsque l'ordre de vente a été transmis à la société « ne seront définitivement acquises qu'après paiement total des commandes effectuées par la clientèle » ainsi qu'une clause intitulée « impayés » stipulant que « dans le cas où le client n'effectuerait pas les versements auxquels il s'est engagé, le représentant disposera d'un délai de 30 jours pour régulariser la situation. S'il n'y parvient pas au bout de ce délai, il sera décommissionné de la totalité de la commission perçue au titre de la commande effectuée par le client » ; qu'en jugeant que la clause contractuelle de bonne fin était nulle, indépendamment de la mise en oeuvre ou non du décommissionnement automatique, lorsque seule cette dernière clause relative aux impayés prévoyant un décommissionnement automatique sous 30 jours était illicite en ce qu'elle était de nature à priver le salarié de commissions sur des contrats effectivement réalisés, la cour d'appel a violé l'article 1103 du code civil ; 2/ ALORS QU'interdiction est faite au juge de dénaturer les conclusions des parties ; que la société faisait valoir que depuis 2007, elle n'avait plus appliqué le décommissionnement de manière automatique prévu par la clause « impayés » ; qu'en affirmant que la société Périmètre avait affirmé par écrit ne plus appliquer la clause de bonne fin, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de l'exposante, en violation de l'article 4 du code de procédure civile. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Périmètre à payer à M. M... K... les sommes de12 377 euros brut au titre des retenues indues sur salaires pour cadeaux offerts aux clients et 1 237,70 euros brut au titre des congés payés afférents, outre une indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile AUX MOTIFS PROPRES QUE « les frais qu'un VRP exclusif justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle, et dans l'intérêt de l'employeur, doivent être remboursés sans qu'ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu'il n'ait été contractuellement prévu qu'il en conserverait la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire et à la condition d'une part, que cette somme forfaitaire ne soit pas manifestement disproportionnée au regard du montant réel des frais engagés et, d'autre part, que la rémunération proprement dite du travail reste au moins égale au SMIC; Considérant que le contrat de travail signé par les parties versé aux débats stipule à l'article 8: "Le représentant est rémunéré exclusivement à la commission, sur la base de 20% du chiffre d'affaires hors taxe qu'il réalise dans le respect des conditions de vente fixées par la société Périmètre. La rémunération ainsi déterminée tient compte des frais professionnels à la charge du représentant qui ne pourra prétendre à ce titre à aucune indemnité forfaitaire."; Considérant qu'alors que les commissions dues à M. K... se calculent contractuellement sur le prix hors taxe facturé au client, la société Périmètre a déduit le montant des cadeaux offerts aux clients dépassant 2 % du chiffre d'affaires HT net atteint dans le mois du salaire du mois de travail correspondant de l'intéressé; Considérant que le montant des frais professionnels "cadeaux aux clients" que la société Périmètre accepte de prendre en charge étant de 2 % du chiffre d'affaires HT net atteint dans le mois, n'est pas fixé en fonction des frais réels ou prévisibles exposés par le salarié au titre des cadeaux faits aux clients, mais en fonction du chiffre d'affaires réalisé par le salarié au cours du mois; qu'il s'en déduit que le remboursement de frais dépend d'un élément sans rapport avec le coût supporté par le VRP; que M. K... est dès lors bien fondé à prétendre au remboursement des sommes prélevées à ce titre, dont il est établi par les bulletins de salaire produits qu'elles se sont élevées à 4 724 euros brut de mai à décembre 2011, à 4 522 euros de janvier à décembre 2012 et à 3 131 euros en 2013; qu'il y a lieu en conséquence de condamner la société Périmètre à payer à M. K... la somme de 12 377 euros brut au titre des retenues indues sur salaires pour cadeaux offerts aux clients, ainsi que la somme de 1 237,70 euros au titre des congés payés afférents » ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « La société PERIMETRE retenait sur la rémunération de Mr K... des sommes au titre des cadeaux offerts aux clients par ce dernier au cours de l'exercice de son activité. La règle de la société PERIMETRE étant de ne pas dépasser 2% du chiffre d'affaires réalisé. L'examen du contrat de travail de Mr K... montre que cette règle n' a jamais figuré comme clause contractuelle, c'est donc une décision unilatérale de la société qui a une conséquence non négligeable sur la rémunération du salarié puisque les pièces 4 à 1l de celui-ci montrent que, quasiment tous les mois il y a des retenues au titre des cadeaux clients. Cette pratique a été condamnée par un arrêt de la Cour de Cassation en septembre 2012 qui énonçait: « Ayant relevé, qu'en application de la clause participation pour cadeaux sur ventes, la prise en charge par l'employeur du coût des cadeaux faits par le salarié à ses clients à titre professionnels était assurée dans la limite de 2% du chiffre d'affaires atteint par ce dernier dans le mois, la Cour d'Appel a exactement décidé qu'une telle clause qui faisait dépendre le montant du remboursement de frais exposés dans l'intérêt de l'entreprise d'un élément sans rapport avec leur coût, était illicite» . Cet arrêt n'a nullement empêché la société PERIMETRE de poursuivre cette pratique après la notification de celui-ci. Mr K... est donc parfaitement fondé à demander le paiement des sommes qui lui ont été retenues au titre des cadeaux clients » ALORS QUE les frais professionnels sont ceux exposés par le salarié qui sont nécessaires à l'exercice de son activité professionnelle ; que la société Périmètre faisait valoir qu'elle avait fixé à 2% du chiffre d'affaires la valeur des cadeaux pouvant être offerts par le salarié à ses clients, et que ce dernier était libre ensuite de dépasser ou non ce montant, lequel devait alors rester à sa charge, si bien que ce dépassement dépendait exclusivement du choix du salarié (conclusions d'appel de l'exposante p 19-20); qu'en jugeant que la pratique consistant à plafonner à 2% du chiffre d'affaires la prise en charge par l'employeur des cadeaux offerts aux clients par le salarié et à par conséquent déduire de sa rémunération le montant des cadeaux offerts aux clients dépassant ce plafond, s'analysait en une prise en charge de frais professionnels dont le montant était sans rapport avec les frais réels ou prévisibles exposés par le salarié, pour condamner la société à lui rembourser les retenues opérées sur sa rémunération, sans cependant caractériser que les cadeaux que le salarié décidait de faire à ses clients étaient nécessaires pour l'exercice de son activité professionnelle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de la règle selon laquelle les frais professionnels engagés par le salarié doivent être supportés par l'employeur. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Périmètre à payer à M. M... K... les sommes de 2 000 euros bruts au titre des retenues indues sur salaires pour indemnité véhicule et 200 euros brut au titre des congés payés afférents, outre une indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur les retenues sur salaire au titre de la mise à disposition d'un véhicule Considérant que l'avenant signé par les parties le 24 octobre 2011 stipule: « A compter de ce jour, M. K... choisit de bénéficier d'un véhicule de société attribué par la société Périmètre et assuré par cette dernière. L'attribution de ce véhicule entraîne une incidence sur le système de rémunération défini dans l'article 8 du contrat de travail. Le véhicule attribué à M K... est exclusivement réservé à son usage professionnel, il ne peut en bénéficier les week-ends, ni durant ses périodes de vacances. M. K... s'engage à transmettre chaque mois à la société Périmètre les justificatifs des kilomètres effectués avec le véhicule ... L'entretien du véhicule est à l'entière charge de M. K.... ... M K... devra remplir ses objectifs contractuels afin de bénéficier de ce véhicule sans participation (15 000 € mensuels). Ce chiffre s'entend net (après décommission et avant recommission). Dans le cas où M K... n'atteindrait pas ce minimum contractuel, sa participation sera de 400 ê brut. La société Périmètre se réserve le droit de procéder par compensation avec les sommes dues à M K... pour le paiement de ces 400 € »; Considérant qu'il est établi qu'en application de la clause litigieuse, la société Périmètre a retenu une indemnité véhicule de 400 euros sur le salaire de M. K... des mois de février, mai et juin 2012, soit 1 200 euros, ainsi que sur son salaire des mois de janvier et février 2013, soit 800 euros ; Considérant que, selon l'article L. 1331-2 du code du travail, "Les amendes ou autres sanctions pécuniaires sont interdites. Toute disposition ou stipulation contraire est réputée non écrite."; qu'il en résulte qu'aucune clause du contrat de travail ne peut autoriser l'employeur à procéder à des retenues sur salaire fondées sur le non-respect par le salarié d'une obligation contractuelle; Considérant que la clause qui prévoit une participation financière du salarié pour l'utilisation d'un véhicule pour les besoins de son activité professionnelle dans l'intérêt de l'employeur en cas de non-réalisation d'un objectif minimum de chiffre d'affaires, constituant une sanction pécuniaire prohibée doit être réputée non écrite; que M. K... est dès lors bien fond à prétendre à la restitution de ces indemnités indûment prélevées; qu'il y a lieu en conséquence de condamner la société Périmètre à payer à celui-ci la somme de 2 000 euros au titre des retenues indues sur salaires pour indemnité véhicule, ainsi que la somme de 200 euros au titre des congés payés afférents » ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « L'avenant au contrat de travail de Mr K... daté du 21 octobre 2011 stipulait que la mise à disposition d'un véhicule de fonction serait soumise en cas de non-atteinte d'un chiffre d'affaires mensuel de 15000€ à une participation du VRP à hauteur de 400€. Il ressort de l'analyse des bulletins de salaire que cette somme a bien été déduite en février et juin 2012 et en janvier février mars 2013. Or un arrêt de la Cour de Cassation concernant la société PERIMETRE en date du 19 septembre 2013 a conclu que: « la clause qui subordonne le remboursement de frais professionnels exposés par le salarié pour les besoins de son activité professionnelle dans l'intérêt de l'employeur à la réalisation d'objectif était nulle et comme constituant une sanction pécuniaire et donc contraire aux dispositions de l'article Li331-2 du code du travail" Mr K... est donc fondé à demander le remboursement des sommes qui lui ont été retenues au titre des frais professionnels » ALORS QUE la sanction pécuniaire est la décision de l'employeur de priver le salarié d'un avantage auquel il peut prétendre, en raison d'un agissement qu'il considère comme fautif ; que la clause subordonnant la mise à disposition gratuite d'un véhicule à l'atteinte d'objectifs ne constitue pas une telle sanction ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L 1331-1 et L 1331-2 du code du travail. QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Périmètre à payer à M. K... les sommes de 4 300 euros bruts à titre de rappel de primes mensuelles, et 430 euros brut au titre des congés payés afférents, outre une indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile AUX MOTIFS QUE « Sur la demande de rappel de primes sur chiffres d'affaires mensuels Considérant que par avenant du 27 août 2001, il a été convenu que la société Périmètre verserait à M. K... une prime mensuelle fixée comme suit: - pour 10 000 € de Chiffre d'affaires net (*) HT réalisé par mois, attribution d'une prime de 150 €, - pour 15 000 € de Chiffre d'affaires net (*) HT réalisé par mois, attribution d'une prime de 600 €, - pour 20 000 € de Chiffre d'affaires net (*) HT réalisé par mois, attribution d'une prime de 800 €, - pour 25 000 € de Chiffre d'affaires net (*) HT réalisé par mois, attribution d'une prime de 1 000 €, - pour 30 000 € de Chiffre d'affaires net (*) HT réalisé par mois, attribution d'une prime de 1 200 €, - pour 40 000 € de Chiffre d'affaires net (*) HT réalisé par mois, attribution d'une prime de 1500 €, (*) : CA net = CA après décommission et avant recommission; Considérant que l'avenant signé par les parties le 24 octobre 2011 stipule: "A compter de ce jour, M. K... choisit de bénéficier d'un véhicule de société attribué par la société Périmètre et assuré par cette dernière. L'attribution de ce véhicule entraîne une incidence sur le système de rémunération défini dans l'article 8 du contrat de travail ... Nouveau système de rémunération: Primes mensuelles: - pour 20 000 € de chiffre d'affaires net" H T. réalisé par mois, attribution d'une prime de 600 €. - pour 25 000 € de chiffre d'affaires net" HT. réalisé par mois, attribution d'une prime de 800 €. - pour 30000 € de chiffre d'affaires net" HT. réalisé par mois, attribution d'une prime de 1000 ê. - pour 40000 € de chiffre d'affaires net" HT. réalisé par mois, attribution d'une prime de 1200 €. - pour 45000 € de chiffre d'affaires net" HT. réalisé par mois, attribution d'une prime de 1500 €. - pour 60000 € de chiffre d'affaires net" H T. réalisé par mois, attribution d'une prime de 2000 € ... Il ne pourrait dans ce cas prétendre à aucune indemnité de substitution."; Considérant que M. K..., ayant informé son employeur qu'il choisissait de travailler désormais avec son véhicule personnel, a restitué, le 1 er mars 2013, le véhicule mis à sa disposition par la société Périmètre; qu'il revendique le paiement de la prime mensuelle prévue selon le système de rémunération applicable au VRP qui ne choisit pas de bénéficier d'un véhicule de la société, tel que prévu par l'avenant du 27 août 2001, soit une prime de 150 euros pour les mois de septembre et novembre 2013, pour avoir réalisé 10 000 euros de chiffre d'affaires net HT, une prime de 600 euros pour les mois de mars, mai, juin et octobre 2013, pour avoir réalisé 15000 euros de chiffre d'affaires net HT et une prime de 800 euros pour les mois de juillet et décembre 2013 pour avoir réalisé 20000 euros de chiffre d'affaires net HT, soit la somme totale de 4 300 euros à titre de rappel de primes mensuelles; Considérant que c'est en contrepartie du choix du salarié de bénéficier de l'attribution d'un véhicule de fonction, qu'il a été convenu de modalités de calcul de sa prime mensuelle moins favorables; que l'avenant prévoyait que le salarié avait la possibilité de choisir ultérieurement de travailler avec un autre véhicule que celui de la société, à charge d'en informer cette dernière un mois avant de restituer son véhicule ; que M. K... est dès lors bien fondé à revendiquer à compter du 1er mars 2013, l'application des modalités de calcul de la prime selon le système de rémunération antérieur applicable aux salariés ne bénéficiant pas d'un véhicule de fonction attribué par l'entreprise; qu'il convient en conséquence, au vu du chiffre d'affaires net HT réalisé, de condamner la société Périmètre à payer à M. K... la somme de 4 300 euros brut qu'il sollicite à titre de rappel de primes mensuelles, ainsi que la somme de 430 euros au titre des congés payés afférents » ALORS QUE la société Périmètre faisait valoir que même si elle considérait que le fait pour le salarié de restituer le véhicule n'impliquait pas nécessairement de revenir à l'ancien système de primes, elle avait accepté de régulariser la situation dès le mois de juillet 2013 puis au mois de décembre 2013 en versant au salarié une prime de régularisation apparaissant sur ses bulletins de salaire (conclusions d'appel de l'exposante p 4) ; qu'en accordant au salarié la totalité des sommes qu'il réclamait au titre du rappel de primes mensuelles pour la période de mars à décembre 2013, sans répondre à ce moyen péremptoire, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. CINQUIÈME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Périmètre à payer à M. M... K... les sommes de 1 810,82 euros bruts au titre des indemnités complémentaires dues pendant la période d'arrêt maladie, 181,08 euros au titre des congés payés afférents, outre une indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile AUX MOTIFS QUE « en application de l'article 8 de l'accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975, après 2 ans d'ancienneté dans l'entreprise, le représentant de commerce dont le contrat est suspendu du fait de maladie ou d'accident, dûment constaté par certificat médical et contre-visite éventuelle et donnant lieu à prise en charge par la sécurité sociale, bénéficie, lorsque la suspension du contrat se prolonge au-delà de 30 jours, d'une indemnité journalière complémentaire de celle servie par la sécurité sociale et prenant effet rétroactivement à partir du onzième jour de suspension; que cette indemnité est égale, par jour civil d'absence indemnisable, à un pourcentage de la rémunération moyenne mensuelle de l'intéressé au cours des 12 derniers mois d'activité (déduction faite des frais professionnels), dans la limite du plafond du régime de retraite des cadres institué par la convention collective nationale du 14 mars 1947; que seront toutefois déduites du montant de cette indemnité, les indemnités versées par le ou les régimes complémentaires de prévoyance auxquels adhère l'employeur et les sommes éventuellement perçues par le représentant de commerce sur des ordres passés depuis le premier jour d'absence indemnisé, les sommes perçues au titre d'ordres passés antérieurement à cette absence lui restant au contraire acquises; que cette indemnité est servie au taux et pendant une durée maximale, appréciée en fonction de l'ancienneté acquise au premier jour d'absence; que cette indemnité sera réglée selon la périodicité retenue par les parties pour le règlement de la rémunération convenue; que pour le calcul des indemnités dues au titre d'une période de paie, il sera tenu compte des indemnités déjà perçues par l'intéressé durant les 12 mois précédents de telle sorte que si plusieurs absences pour maladie ou accident ont été indemnisées au cours des 12 mois, la durée totale d'indemnisation ne dépasse pas celle applicable en fonction de l'ancienneté acquise au premier jour d'absence; que pour le salarié comptant de 10 à 15 ans d'ancienneté au premier jour d'absence, cette indemnité est de 1/60 de la rémunération pendant 60 jours, puis de 1/120 de la rémunération pendant 15 jours ; Considérant que M. K..., en congé maladie du 2 janvier au 30 mars 2014, comptant de 10 à 15 ans d'ancienneté, au 2 janvier 2014, est bien fondé à prétendre, par jour civil d'absence indemnisable, pour la période du 12 janvier 2014 au 12 mars 2014 à une indemnité de 1/60 de la rémunération moyenne mensuelle de ses 12 derniers mois d'activité (déduction faite des frais professionnels), dans la limite du plafond du régime de retraite des cadres institué par la convention collective nationale du 14 mars 1947 et pour la période du 13 au 27 mars 2014 à une indemnité de 1/120 de cette rémunération; Considérant qu'au vu des bulletins de salaire produits (et notamment du seul bulletin de salaire rectifié devant être pris en compte pour le mois de mars 2013), il a été versé à M. K... un salaire brut total de 34 705,78 euros pour les douze mois de l'année 2013 et non de 36 686,32 euros comme il l'allègue; qu'il lui a été alloué en outre ci-dessus des rappels de salaire pour la même période pour un montant brut de 9 753,56 euros (1 522,56 + 3 131 + 800 + 4 300); que la moyenne mensuelle de la rémunération de l'intéressé au cours des 12 derniers mois d'activité s'élève dès lors à la somme de 3 704,95 euros; que l'indemnité de 1/60 de la rémunération moyenne mensuelle de ses 12 derniers mois d'activité par jour civil d'absence indemnisable s'élève à 3 704,95 euros pour 60 jours et l'indemnité de 1/120 de la rémunération moyenne mensuelle de ses 12 derniers mois d'activité par jour civil d'absence indemnisable à 463,12 euros pour 15 jours, soit une indemnité totale de 4 168,07 euros; que le salarié ayant perçu des indemnités journalières de la sécurité sociale d'un montant de 2 357,25 euros (31,43 x 75), il convient d'infirmer le jugement entrepris et de condamner la société Périmètre à payer à M. K... la somme de 1 810,82 euros brut au titre des indemnités complémentaires dues pendant la période d'arrêt maladie ainsi que la somme de 181,08 euros au titre des congés payés afférents » ALORS QUE la cour d'appel a calculé le montant des indemnités complémentaires dues pendant la période d'arrêt maladie sur la base de la moyenne mensuelle de la rémunération de l'intéressé au cours des 12 derniers mois intégrant les rappels de salaires et de primes qu'elle venait d'allouer sur la même période ; que dès lors, la cassation à intervenir des chefs de dispositif de l'arrêt ayant alloué au salarié des rappels de salaires pour décommissionnements, pour retenues sur salaires pour cadeaux offerts aux clients, pour retenues pour indemnité véhicule et des rappels de primes mensuelles, entrainera la cassation par voie de conséquence de ce chef de dispositif en application de l'article 624 du code de procédure civile. SIXIÈME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par M. M... K... justifiée, d'AVOIR débouté la société Périmètre de sa demande d'indemnité pour non-exécution du préavis par le salarié, d'AVOIR condamné la société Périmètre à verser au salarié diverses sommes à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de travail, indemnités de rupture et congés payés afférents, indemnité au titre du DIF, d'AVOIR ordonné le remboursement par la société Périmètre à Pôle emploi des indemnités de chômage qu'il a versées le cas échéant à M. M... K... à compter du jour de son licenciement à concurrence de six mois et de l'AVOIR condamnée aux dépens et au paiement d'une indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur la prise d'acte de la rupture du contrat de travail Considérant que pour justifier sa prise d'acte de la rupture de son contrat de travail en date du 28 mars 2014, M. K... fait valoir que: - durant de nombreuses années, la société Périmètre a procédé de manière illégale à des retenues sur sa rémunération, lui causant un préjudice financier très important; - à compter du mois de mai 2013, il a été privé de tout contact avec son employeur, mis à l'écart des réunions et salons professionnels ainsi que des voyages d'entreprise; Considérant que par lettres recommandées avec demande d'avis de réception du 19 juin 2013 et du 30 décembre 2013, restées sans réponse, le salarié a vainement réitéré sa demande en paiement du rappel de prime mensuelle qui lui était effectivement dû; que pour la seule année 2013, la société Périmètre restait devoir à M. K... au titre de retenues indues sur salaire la somme de 9 753,56 euros, représentant environ trois mois du salaire mensuel brut moyen qui lui avait été versé; que ce manquement persistant constituait à lui seul un manquement de l'employeur suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail; que la prise d'acte par le salarié de la rupture de son contrat de travail aux torts de la société Périmètre est dès lors justifiée; que c'est donc à juste titre que le conseil de prud'hommes a dit qu'elle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et a débouté la société Périmètre de sa demande d'indemnité pour inexécution du préavis; Sur la demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse Considérant qu'au moment de la rupture de son contrat de travail, M. K... avait au moins deux années d'ancienneté et que la société Périmètre employait habituellement au moins onze salariés; qu'en application de l'article L. 1235-3 du code du travail, l'intéressé peut prétendre à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois; Considérant qu'en raison de l'âge de M. K... au moment de son licenciement, 44 ans, de son ancienneté de plus de 14 ans dans l'entreprise, du montant de la rémunération à laquelle il pouvait prétendre, de son aptitude à retrouver un emploi ainsi que des justificatifs produits, il convient d'infirmer le jugement entrepris et d'allouer à l'intéressé, en réparation du préjudice matériel et moral qu'il a subi, la somme de 38000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, sans préjudice des dispositions fiscales et des contributions sociales le cas échéant applicables; Sur la demande d'indemnité compensatrice de préavis Considérant que l'indemnité compensatrice de préavis correspond aux salaires et avantages qu'aurait perçus le salarié s'il avait travaillé pendant cette période de trois mois, soit une rémunération mensuelle brute de 3704,95 euros; qu'il convient en conséquence d'infirmer le jugement entrepris et de condamner la société Périmètre à payer au salarié la somme de 11 114,85 euros à titre d'indemnité de préavis ainsi que la somme de 111,49 euros au titre des congés payés afférents; Sur la demande d'indemnité de licenciement Considérant que l'indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté, auquel s'ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d'ancienneté; Considérant qu'à la date de sa prise d'acte, M. K... comptait une ancienneté de 14 ans et Il mois; que le salaire de référence à prendre en compte s'élève à 3 704,95 euros; qu'il convient en conséquence d'infirmer le jugement entrepris et de condamner la société Périmètre à payer à M. K... la somme de 13 481,90 euros à titre d'indemnité de licenciement, sans préjudice des dispositions fiscales et des contributions sociales le cas échéant applicables; Sur la demande de dommages-intérêts au titre du droit individuel à la formation Considérant que, contrairement aux dispositions de l'article L. 6323-21 et D. 1243-6 du code du travail dans leur rédaction applicable au litige, le certificat de travail délivré par la société Périmètre à M. K... ne mentionne pas le solde du nombre d'heures acquises au titre du droit individuel à la formation et non utilisées, soit 120 heures; Considérant que le salarié sollicite l'allocation de la somme de 1 098 euros à titre de dommages-intérêts, selon le calcul suivant: 120 heures x 9,15 euros; Considérant que M. K..., dont la prise d'acte de la rupture du contrat de travail était justifiée, a subi une perte de chance d'utiliser les droits qu'il avait acquis au titre du droit individuel à la formation pour faire un bilan de compétences ou suivre une formation; que la cour fixe son préjudice à la somme de 600 euros; qu'il convient en conséquence d'infirmer le jugement entrepris et de condamner la société Périmètre à payer ladite somme à M. K... ( ) Sur le remboursement des indemnités de chômage aux organismes concernés Considérant qu'en application de l'article L. 1235-4 du code du travail, il y a lieu d'ordonner le remboursement par la société Périmètre à Pôle emploi, partie au litige par l'effet de la loi, des indemnités de chômage qu'il a versées le cas échéant à M. K... à compter du jour de son licenciement, et ce à concurrence de six mois ; ( ) Sur les dépens et sur l'indemnité de procédure Considérant que la société Périmètre, qui succombe pour l'essentiel dans la présente instance, doit supporter les dépens et qu'il y a lieu de la condamner à payer à M. K... une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile qu'il est équitable de fixer à la somme de 1 500 euros, en sus de celle qui a été allouée à celui-ci en première instance ; que la société Périmètre doit être déboutée de cette même demande » ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « La jurisprudence de la Cour de Cassation précise que, lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de manquements qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les manquements invoqués la justifient, soit dans le cas contraire d'une démission. Depuis les arrêts de mars et juin 2014, la Cour de Cassation a modifié le régime des effets de la prise d'acte de rupture du contrat de travail : * soit les faits reprochés à l'employeur sont d'une gravité telle qu'ils empêchent la poursuite du contrat de travail, alors la prise d'acte de rupture du contrat de travail devra produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse *soit les faits reprochés à l'employeur ne sont pas fondés ou ne sont pas suffisamment graves pour faire obstacle à la poursuite du contrat de travail alors la prise d'acte de rupture du contrat de travail devra produire les effets d'une démission. EN FAIT Il convient tout d'abord de rappeler que, pendant des années la société PERIMETRE a opéré sur les salaires de Mr K... des retenues parfaitement illégales, qu'il s'agisse de décommissionnements, de frais de véhicule ou de pénalités sur des cadeaux remis aux clients. Ces pratiques ont été condamnées à trois reprises par la Cour de Cassation, ce qui, semble-t-il, n'a pas gêner la société qui, malgré ses dires, a persisté à les appliquer. Mr K... a adressé deux courriers à la société PERIMETE le 19 juin 2013 et le 30 décembre 2013 dans lesquels il évoquait des retenues pour frais de véhicule et des incidences des décommissionnements sur ses primes. La société PERIMETRE ne lui a jamais répondu. Mr K... a été placé en arrêt maladie du 2 janvier au 30 mars 2014. Le 28 mars 2014 il a adressé à la société PERIMETRE un courrier de prise d'acte de rupture de son contrat de travail aux motifs suivants : « - Plus de contact avec la société depuis le 3 mai 2013 - Pas de participation à un voyage en Crète alors que toute son équipe y a été convié - Pas de participation aux réunions générales de juillet et septembre 2013 au siège de la société - Pas de participation au salon du bâtiment à Paris en novembre 2013 - Des décommissionnements intervenus en 2013 n'ont pas été recommissionnés malgré des règlements intervenus - La société pratique des retenues pécuniaires illégales depuis plusieurs années ." Le Conseil, au vu des faits évoqués ci-dessus, qui ne sont pas contestés par la société dans leur existence même, constate que Mr K..., probablement suite à ses courriers, a été mis à l'écart par l'employeur, ce qui revenait à priver le salarié de contacts intra et extra professionnels et donc à le handicaper dans l'exécution de ses fonctions. C'est finalement l'accumulation des faits qui a conduit Mr K... à cette prise d'acte. Le Conseil considère que la prise d'acte de rupture du contrat de travail par Mr K... est valide et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse» 1/ ALORS QUE pour juger que la prise d'acte de la rupture aux torts de l'employeur était justifiée, la cour d'appel s'est fondée sur les vaines demandes du salarié visant à lui payer un rappel de prime mensuelle et sur les retenues sur salaires indument pratiquées par la société ; que dès lors la cassation à intervenir des chefs de dispositif de l'arrêt ayant alloué au salarié des rappels de salaires pour décommissionnements, pour retenues sur salaires pour cadeaux offerts aux clients, pour retenues sur salaires pour indemnité véhicule et des rappels de primes mensuelles, entrainera la cassation par voie de conséquence de ce chef de dispositif en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2/ ALORS QUE pour contester avoir mis à l'écart M. K..., la société Périmètre faisait valoir qu'il n'avait pas participé au voyage en Crète organisé dans le cadre d'un challenge parce qu'il ne remplissait pas les critères définis en fonction des performances commerciales réalisées par les salariés pour participer à ce voyage (v. production n° 11); qu'elle ajoutait qu'il avait bien été convié aux réunions générales des mois de juillet et septembre 2013 à La Rochelle, comme en attestait son supérieur hiérarchique, et que le salarié avait lui-même décidé de ne pas s'y rendre ; qu'elle précisait encore que M. K... n'avait pas été convié au salon de Villepinte car seules 30 places étaient disponibles dont 22 pour les VRP qui avaient été attribuées aux plus performants dont ne faisait pas partie le salarié (conclusions d'appel de l'exposante p 10 – 11) ; qu'en affirmant que l'absence de M. K... lors de ces évènements caractérisait sa mise à l'écart par l'employeur qui l'avait privé de contacts intra et extra professionnels et l'avait donc handicapé dans l'exécution de ses fonctions, sans à aucun moment examiner les justifications apportées par l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.