Cour de cassation, 16 mars 2023. 21-18.808

CIV. 2 FD COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 16 mars 2023 Cassation M. PIREYRE, président Arrêt n° 260 F-D Pourvoi n° C 21-18.808 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 16 MARS 2023 La société [4], société anonyme à directoire et conseil de surveillance, dont le siège est [Adresse 2], a formé le pourvoi n° C 21-18.808 contre l'arrêt n° RG : 19/05125 rendu le 7 mai 2021 par la cour d'appel de Toulouse (4e chambre sociale - section 3), dans le litige l'opposant à l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales (URSSAF) Midi-Pyrénées, dont le siège est [Adresse 1], défenderesse à la cassation. La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Coutou, conseiller, les observations de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société [4], de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de l'URSSAF Midi-Pyrénées, après débats en l'audience publique du 31 janvier 2023 où étaient présents M. Pireyre, président, Mme Coutou, conseiller rapporteur, Mme Taillandier-Thomas, conseiller doyen, et Mme Catherine, greffier de chambre, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 7 mai 2021, n° RG : 19/05125) et les productions, à la suite d'un contrôle des cotisations de l'assurance vieillesse pour le compte de la Caisse nationale des industries électriques et gazières, portant sur les années 2011 à 2013, l'URSSAF Midi-Pyrénées (l'URSSAF), a adressé à la société [4] (la société), une lettre d'observations mentionnant plusieurs chefs de redressement suivie, le 19 décembre 2014, d'une mise en demeure. 2. La société a saisi d'un recours une juridiction chargée du contentieux de la sécurité sociale. Examen des moyens Sur le premier moyen, pris en sa première branche Enoncé du moyen 3. La société fait grief à l'arrêt de rejeter son recours, alors « que selon l'article L. 242-1 alinéa 6 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction postérieure à la loi dite « Fillon » n° 2003-775 du 21 août 2003 et antérieure à la loi de financement de la sécurité sociale pour 2011, applicable en l'espèce en vertu du régime transitoire en vigueur jusqu'au 30 juillet 2014, sont exclues de l'assiette des cotisations de sécurité sociale, dans les limites fixées par décret, les contributions des employeurs destinées au financement des prestations complémentaires de prévoyance, versées par les organismes habilités, lorsqu'elles revêtent un caractère collectif et obligatoire ; que le caractère collectif du régime de prévoyance complémentaire n'est pas conditionné au versement d'un montant identique de rémunération aux salariés constituant la ou les catégories de bénéficiaires du régime ; qu'en raison du caractère contributif des régimes complémentaires de prévoyance dite « lourde » (de type capital décès ou rente invalidité), les différences de rémunération au sein d'une même catégorie de salariés et l'application des tranches de rémunérations issues de la Convention collective nationale des Cadres du 14 mars 1947 engendrent mécaniquement une différence en termes de montant des contributions versées par salarié et de garantie accordée, sans que cela ne remette en cause le caractère collectif du régime ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que constituait une catégorie objective de salariés la catégorie des cadres dirigeants et des cadres supérieurs statutaires bénéficiant du régime complémentaire de prévoyance « contrat [3] » institué au sein de la société [4] ; que pour décider néanmoins que ledit régime de prévoyance complémentaire « lourde » ne présentait pas un caractère collectif, la cour d'appel a retenu « qu'au sein de la catégorie désignée de « dirigeants et cadres supérieurs », les garanties couvertes ne sont pas identiques en ce qu'elles prévoient des niveaux de prestations différents. La cour constate en effet que : - le contrat décès-invalidité distingue selon que le salarié relève des tranches A, B, C ou de la tranche D, le pourcentage du capital décès variant du simple au double en cas de décès non accidentel ou en cas de décès accidentels, - les modalités de calcul des rentes invalidité diffèrent également selon que l'assuré relève des tranches A et B ou C et D » et que « le contrat [3] prévoit des garanties et des prestations différentes en cas d'appartenance au groupe " cadres dirigeants " ou au groupe " cadres supérieurs " et les taux ne sont pas uniformes entre les " cadres dirigeants " et les " cadres supérieurs " » ; qu'en statuant par un tel motif impropre à écarter le caractère collectif du régime, dès lors que - tel que l'a fait valoir l'exposante - l'évolution du montant des contributions versées au régime de prévoyance en fonction du niveau de salaire et des tranches de rémunération, et l'évolution subséquente du niveau de garantie, est la seule conséquence mécanique de la variation des garanties de prévoyance lourde en fonction du niveau de rémunération des salariés, la cour d'appel a violé les articles L. 242-1, L. 911-1 et L. 911-2 du code de la sécurité sociale pris en leur version applicable en la cause. » Réponse de la Cour Vu l'article L. 242-1, alinéa 6, du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable à la date d'exigibilité des cotisations litigieuses : 4. Selon ce texte, sont exclues de l'assiette des cotisations sociales les contributions des employeurs au financement des prestations complémentaires de retraite et de prévoyance, lorsqu'elles revêtent un caractère obligatoire et bénéficient à titre collectif à l'ensemble des salariés ou à une partie d'entre eux. 5. Pour rejeter la demande d'annulation des chefs de redressement en cause, l'arrêt relève que la société verse aux débats les notices d'information des « contrats [3] » litigieux, concernant l'ensemble de son personnel « dirigeants et cadres supérieurs statutaires ». Il retient que peuvent constituer une catégorie objective de salariés les cadres dirigeants, et les cadres dits supérieurs, mais que cependant les notices d'information assuré mettent en évidence qu'au sein de cette catégorie, les garanties couvertes ne sont pas identiques en ce qu'elles prévoient des niveaux de prestations différents. Il ajoute que le contrat invalidité décès distingue selon que le salarié relève des tranches de rémunération A, B, C ou de la tranche D, le pourcentage du capital décès variant du simple au double en cas de décès non accidentel ou en cas de décès accidentel, et que les modalités de calcul des rentes invalidité différent également selon que l'assuré relève des tranches A et B ou C et D. Il en déduit que cette différence dans les garanties au sein de la même catégorie professionnelle concernée fait obstacle à elle seule à ce que le caractère collectif puisse être retenu et ne permet pas à la société de bénéficier de l'exclusion de l'assiette des cotisations. 6. En statuant ainsi, par des motifs impropres à priver de caractère collectif les prestations de prévoyance litigieuses, alors qu'elle constatait que celles-ci s'appliquaient de manière identique à l'ensemble des salariés relevant de la catégorie des cadres supérieurs et dirigeants, peu important que les garanties soient modulées en fonction de la rémunération des bénéficiaires, la cour d'appel a violé le texte susvisé. Sur le second moyen, pris en sa première branche Enoncé du moyen 7. La société fait le même grief à l'arrêt, alors : « que selon l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction postérieure à la loi dite « Fillon » n° 2003-775 du 21 août 2003 et antérieure à la loi de financement de la sécurité sociale pour 2011, sont exclues de l'assiette des cotisations sociales les contributions des employeurs au financement des prestations complémentaires de retraite et de prévoyance, lorsqu'elles revêtent un caractère obligatoire et bénéficient à titre collectif à une ou plusieurs catégories objectives de salariés, ou à l'ensemble d'entre eux ; que la distinction d'une catégorie particulière de salariés pouvant être rattachée à une catégorie plus large n'est pas de nature à remettre en cause le caractère collectif de ladite catégorie dès lors qu'elle répond à des critères objectifs et précis et non intuitu personae ; que tel que l'a fait valoir la société [4], les catégories « d'agents statutaires » et de « cadres dirigeants et cadres supérieurs statutaires » constituaient deux catégories objectives distinctes en ce qu'elles reposent respectivement sur des critères objectifs, la différence entre ces deux catégories étant liée au niveau de responsabilité, au niveau de salaire, aux fonctions exercées et à la classification professionnelle des intéressés ; que le fait que les cadres dirigeants et cadres supérieurs statutaires puissent être rattachés à la catégorie plus large des agents statuaires était donc sans emport sur la nature collective du régime de prévoyance complémentaire ; qu'en écartant au contraire le caractère collectif du régime de prévoyance complémentaire contrat [3] des « agents statutaires » aux motifs impropres que les « dirigeants et cadres supérieurs statutaires » ont été intégrés dans une catégorie spécifique distincte, la cour d'appel a violé les articles L. 242-1, L. 911-1 et L. 911-2 du code de la sécurité sociale pris en leur version applicable au litige. » Réponse de la Cour Vu l'article L. 242-1, alinéa 6, du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable à la date d'exigibilité des cotisations litigieuses : 8. Selon ce texte, sont exclues de l'assiette des cotisations sociales les contributions des employeurs au financement des prestations complémentaires de retraite et de prévoyance, lorsqu'elles revêtent un caractère obligatoire et bénéficient à titre collectif à l'ensemble des salariés ou à une partie d'entre eux. 9. Pour rejeter la demande d'annulation du chef de redressement relatif à la prévoyance complémentaire des agents statutaires, l'arrêt retient essentiellement que l'URSSAF fait valoir qu'il résulte des constatations des inspecteurs du recouvrement que les cadres dirigeants et les cadres supérieurs statutaires ne relèvent pas de ce contrat et la société reconnaît que ces contrats et garanties ne concernent pas l'ensemble de son personnel statutaire, ce qui exclut le caractère collectif de ces contrats de prévoyance pour les agents statutaires non dirigeants, et non cadres supérieurs. 10. En statuant ainsi, par des motifs impropres à priver de caractère collectif les contrats litigieux, alors qu'il résultait de ces constatations que la liste des bénéficiaires était déterminée à partir de critères objectifs, tenant notamment aux fonctions exercées, au niveau de responsabilité et de rémunération et à la classification professionnelle des intéressés, la cour d'appel a violé le texte susvisé. PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi, la Cour : CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 7 mai 2021, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; Remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ; Condamne l'URSSAF Midi-Pyrénées aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par l'URSSAF Midi-Pyrénées et la condamne à payer à la société [4] la somme de 1 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé en l'audience publique du seize mars deux mille vingt-trois par Mme Taillandier-Thomas, conseiller doyen, et signé par elle, en remplacement du président empêché, conformément aux dispositions des articles 452 et 456 du code de procédure civile. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société [4]. PREMIER MOYEN DE CASSATION (Sur le chef de redressement nº 30 relatif à la prévoyance complémentaire - non-respect de l'accord collectif - contrat Quatrem des dirigeants et cadres supérieurs (statutaires) années 2011, 2012, 2013) La société [4] fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en toutes ses dispositions, d'AVOIR déclaré le recours de la société [4] mal fondé, d'AVOIR confirmé la décision de la commission de recours amiable de l'URSSAF Midi-Pyrénées du 2 novembre 2016, d'AVOIR validé le redressement litigieux, et de l'AVOIR condamnée à payer, en deniers ou quittances à l'URSSAF Midi-Pyrénées, la somme de 4.980.927 €, outre les majorations de retard complémentaires ; 1. ALORS QUE selon l'article L 242-1 alinéa 6 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction postérieure à la loi dite « Fillon » n° 2003-775 du 21 août 2003 et antérieure à la loi de financement de la sécurité sociale pour 2011, applicable en l'espèce en vertu du régime transitoire en vigueur jusqu'au 30 juillet 2014, sont exclues de l'assiette des cotisations de sécurité sociale, dans les limites fixées par décret, les contributions des employeurs destinées au financement des prestations complémentaires de prévoyance, versées par les organismes habilités, lorsqu'elles revêtent un caractère collectif et obligatoire ; que le caractère collectif du régime de prévoyance complémentaire n'est pas conditionné au versement d'un montant identique de rémunération aux salariés constituant la ou les catégories de bénéficiaires du régime ; qu'en raison du caractère contributif des régimes complémentaires de prévoyance dite « lourde » (de type capital décès ou rente invalidité), les différences de rémunération au sein d'une même catégorie de salariés et l'application des tranches de rémunérations issues de la Convention collective nationale des Cadres du 14 mars 1947 engendrent mécaniquement une différence en termes de montant des contributions versées par salarié et de garantie accordée, sans que cela ne remette en cause le caractère collectif du régime ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que constituait une catégorie objective de salariés la catégorie des cadres dirigeants et des cadres supérieurs statutaires bénéficiant du régime complémentaire de prévoyance « contrat [3] » institué au sein de la société [4] (arrêt p. 8 § 6) ; que pour décider néanmoins que ledit régime de prévoyance complémentaire « lourde » ne présentait pas un caractère collectif, la cour d'appel a retenu « qu'au sein de la catégorie désignée de « dirigeants et cadres supérieurs », les garanties couvertes ne sont pas identiques en ce qu'elles prévoient des niveaux de prestations différents. La cour constate en effet que : - le contrat décès-invalidité distingue selon que le salarié relève des tranches A, B, C ou de la tranche D, le pourcentage du capital décès variant du simple au double en cas de décès non accidentel ou en cas de décès accidentels, - les modalités de calcul des rentes invalidité diffèrent également selon que l'assuré relève des tranches A et B ou C et D » (arrêt p. 8 dernier §) et que « le contrat [3] prévoit des garanties et des prestations différentes en cas d'appartenance au groupe " cadres dirigeants " ou au groupe " cadres supérieurs " et les taux ne sont pas uniformes entre les " cadres dirigeants " et les " cadres supérieurs " » (jugement p. 3 § 8) ; qu'en statuant par un tel motif impropre à écarter le caractère collectif du régime, dès lors que - tel que l'a fait valoir l'exposante - l'évolution du montant des contributions versées au régime de prévoyance en fonction du niveau de salaire et des tranches de rémunération, et l'évolution subséquente du niveau de garantie, est la seule conséquence mécanique de la variation des garanties de prévoyance lourde en fonction du niveau de rémunération des salariés, la cour d'appel a violé les articles L. 242-1, L. 911-1 et L. 911-2 du code de la sécurité sociale pris en leur version applicable en la cause ; 2. ALORS A TITRE SUBSIDIAIRE QU'avant les réformes instituées par la Loi de financement de la sécurité sociale pour 2011 et le décret d'application du 9 janvier 2012 - non applicable au cas d'espèce au regard du régime transitoire en vigueur jusqu'au 30 juin 2014 - la loi n'exigeait pas pour les régimes de prévoyance complémentaire une uniformisation du taux de contribution et de garantie des salariés d'une même catégorie objective ; que la modulation des taux de contribution au régime complémentaire de prévoyance des salariés d'une même catégorie n'était donc pas de nature à remettre en cause son caractère collectif ; qu'aussi - à supposer même que la variation du montant de la contribution au régime de prévoyance lourde invalidité et décès en fonction des montants de salaire, et l'évolution subséquente de la garantie en découlant, soient considérées comme une modulation du taux de cotisation et de garantie - cette circonstance n'était pas de nature à remettre en cause le caractère collectif du régime complémentaire de prévoyance « contrat [3] » institué au sein de la société [4] pour les cadres dirigeants et cadres supérieurs statutaires s'agissant du régime antérieur à la Loi de financement de la sécurité sociale pour 2011 applicable en l'espèce ; qu'en décidant au contraire qu'excluait le caractère collectif du régime l'évolution des niveaux de contribution et de garantie de la prévoyance « selon que l'assuré relève des tranches A et B ou C et D » (arrêt p. 8 dernier §) et le fait que « les taux ne sont pas uniformes entre les cadres dirigeants et les cadres supérieurs » (jugement 3 § 8), la cour d'appel a derechef violé l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale pris en sa version applicable en la cause ; 3. ALORS A TITRE SUBSIDIAIRE QUE la circulaire DSS/5B/2009/32 du 30 Janvier 2009 - opposable aux URSSAF au regard de l'article L. 243-6-2 du code de la sécurité sociale - prévoit explicitement que la seule modulation des taux de contribution « suivant les tranches de rémunération définies par référence au plafond de la sécurité sociale » n'est pas de nature à remettre en cause le caractère collectif du régime de prévoyance ; qu'aussi en se fondant sur le motif impropre selon lequel « au sein de la catégorie désignée de « dirigeants et cadres supérieurs », les garanties couvertes ne sont pas identiques en ce qu'elles prévoient des niveaux de prestations différents. La cour constate en effet que : - le contrat décès-invalidité distingue selon que le salarié relève des tranches A, B, C ou de la tranche D, le pourcentage du capital décès variant du simple au double en cas de décès non accidentel ou en cas de décès accidentels, - les modalités de calcul des rentes invalidité diffèrent également selon que l'assuré relève des tranches A et B ou C et D » (arrêt p. 8 dernier §) et que « les taux ne sont pas uniformes entre les cadres dirigeants et les cadres supérieurs » (jugement 3 § 8), pour considérer que le régime de prévoyance ne présente pas un caractère collectif, la cour d'appel a violé l'article L.. 243-6-2 du code de la sécurité sociale pris en sa version applicable en la cause, ensemble la circulaire DSS/5B/2009/32 du 30 Janvier 2009 ; 4. ALORS A TITRE PLUS SUBSIDIAIRE QU'une fois le contrôle clos, l'URSSAF ne peut plus modifier l'objet et la cause du redressement infligé au cotisant ; qu'à défaut, le cotisant qui doit apporter les éléments de défense requis par les inspecteurs pour justifier de sa situation dès le stade du contrôle, se verrait dans l'impossibilité de se défendre en violation de ses droits élémentaires ; que dans la lettre d'observations (p. 74) les inspecteurs de l'URSSAF ont contesté le caractère collectif de la catégorie de salariés au regard, selon eux, de l'absence de caractère objectif de la catégorie de cadres dirigeants et cadres supérieurs statutaires, moyen cependant écarté par la cour d'appel (arrêt p. 8 § 6) ; qu'au stade de la lettre d'observations et de la lettre de mise en demeure, l'URSSAF n'avait pas entendu en revanche justifier son redressement sur le fondement d'une variation des taux de cotisation et de garantie au sein de cette catégorie de salariés ; qu'aussi elle ne pouvait, sans porter atteinte aux droits de la défense de la société [4], justifier pour la première fois au stade contentieux son redressement sur ce fondement ; qu'en faisant néanmoins droit à ce moyen invoqué pour la première fois par l'URSSAF au stade judiciaire en écartant le caractère collectif de la catégorie en cause au motif d'une variation des taux de cotisation et de garantie (arrêt p. 8 dernier § et jugement 3 § 8), la cour d'appel a violé les articles L. 244-2, R. 243-59 et R. 244-1 du code de la sécurité sociale pris en leur version applicable en la cause, ensemble l'article 16 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme ; 5. ALORS A TITRE PLUS SUBSIDIAIRE QUE toute substitution du motif de redressement après l'envoi de la mise en demeure intervient en violation des droits de la défense du cotisant en ce qu'elle entraine la perte de son droit de se défendre en connaissance de cause avant la notification du redressement ; que la société a soutenu que l'URSSAF avait méconnu ses droits de la défense en se fondant pour la première fois au stade contentieux sur une nouvelle motivation du chef de redressement tiré de la modulation des taux de cotisations et de garantie au sein de la catégorie de salariés cadres dirigeants et cadres supérieurs statutaires (conclusions p. 34) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen de la Société [4], la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION (Sur le chef de redressement nº 31 relatif à la prévoyance complémentaire - non-respect de l'accord collectif - contrat Quatrem des agents statutaires, années 2011, 2012, 2013) La société [4] fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en toutes ses dispositions, d'AVOIR déclaré le recours de la société [4] mal fondé, d'AVOIR confirmé la décision de la commission de recours amiable de l'URSSAF Midi-Pyrénées du 2 novembre 2016, d'AVOIR validé le redressement litigieux, et de l'AVOIR condamnée à payer, en deniers ou quittances à l'URSSAF Midi-Pyrénées les sommes de 4.980.927 €, outre les majorations de retard complémentaires ; 1. ALORS QUE selon l'article L 242-1 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction postérieure à la loi dite « Fillon » n° 2003-775 du 21 août 2003 et antérieure à la loi de financement de la sécurité sociale pour 2011, sont exclues de l'assiette des cotisations sociales les contributions des employeurs au financement des prestations complémentaires de retraite et de prévoyance, lorsqu'elles revêtent un caractère obligatoire et bénéficient à titre collectif à une ou plusieurs catégories objectives de salariés, ou à l'ensemble d'entre eux ; que la distinction d'une catégorie particulière de salariés pouvant être rattachée à une catégorie plus large n'est pas de nature à remettre en cause le caractère collectif de ladite catégorie dés lors qu'elle répond à des critères objectifs et précis et non intuitu personae ; que tel que l'a fait valoir la société [4], les catégories « d'agents statutaires » et de « cadres dirigeants et cadres supérieurs statutaires » constituaient deux catégories objectives distinctes en ce qu'elles reposent respectivement sur des critères objectifs, la différence entre ces deux catégories étant liée au niveau de responsabilité, au niveau de salaire, aux fonctions exercées et à la classification professionnelle des intéressés ; que le fait que les cadres dirigeants et cadres supérieurs statutaires puissent être rattachés à la catégorie plus large des agents statuaires était donc sans emport sur la nature collective du régime de prévoyance complémentaire ; qu'en écartant au contraire le caractère collectif du régime de prévoyance complémentaire contrat [3] des « agents statutaires » aux motifs impropres que les « dirigeants et cadres supérieurs statutaires » ont été intégrés dans une catégorie spécifique distincte (arrêt p. 9 dernier §), la cour d'appel a violé les articles L. 242-1, L. 911-1 et L. 911-2 du code de la sécurité sociale pris en leur version applicable au litige ; 2. ALORS QUE la catégorie du personnel des dirigeants et des cadres supérieurs statutaires repose sur des critères objectifs liés notamment au niveau de responsabilité et de rémunération, aux fonctions exercées et à la classification professionnelle des intéressés qui sont distincts des autres cadres statutaires ; que tel que l'a fait valoir la société [4] constituaient donc deux catégories objectives distinctes les catégories de « cadres dirigeants et cadres supérieurs statutaires » et « d'agents statuaires » ; qu'en se fondant encore, pour écarter le caractère collectif du régime de prévoyance des agents statutaires, sur le motif impropre selon lequel la société n'établissait pas que les contrats [3] institués au bénéfice de la catégorie des « dirigeant et cadre supérieurs statutaires » avaient été souscrits avant le 1er janvier 2009 et s'avéraient plus favorables que le régime prévu par l'accord de branche du 27 novembre 2008 pour les agents statutaires, la cour d'appel a violé les articles L. 242-1 alinéa 6 à 9, L. 911-1 et L. 911-2 du code de la sécurité sociale pris en leur version applicable au litige ; 3. ALORS QUE le juge, qui doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction, ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; que l'URSSAF ne contestait pas devant la cour d'appel la souscription des contrats de prévoyance complémentaire [3] au profit des cadres dirigeants et cadres supérieurs statutaires avant le 1er janvier 2009 ; qu'aussi en relevant d'office que le redressement était justifié « faute pour la société qui se prévaut de ces dispositions de l'accord collectif d'entreprise d'établir d'une part qu'elle avait souscrit avant le 1er janvier 2009 les contrats [3] concernés par le redressement pour son personnel statutaire et son personnel dirigeants et cadres supérieurs » (arrêt p. 10 § 2), sans inviter les parties à faire valoir leurs observations sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 4. ALORS A TITRE SUBSIDIAIRE QU'une fois le contrôle clos, l'URSSAF ne peut plus modifier l'objet et la cause du redressement infligé au cotisant ; qu'à défaut, le cotisant qui doit apporter les éléments de défense requis par les inspecteurs pour justifier de sa situation dès le stade du contrôle, se verrait dans l'impossibilité de se défendre en violation de ses droits élémentaires ; que dans la lettre d'observations (p. 78) les inspecteurs de l'URSSAF ne sont pas prévalus, pour justifier leur redressement, d'une absence d'adhésion des cadres dirigeants et cadres supérieurs au régime contractuel [3] avant le 1er janvier 2009 ni de l'absence de démonstration du caractère plus favorable des contrats [3] conclus au titre des cadres dirigeants et cadres supérieurs statuaires ; qu'aussi, à supposer que cette question ait été dans le débat, en invoquant pour la première fois au stade du contentieux, pour justifier son redressement, l'absence de preuve que la société [4] « avait souscrit avant le 1er janvier 2009 les contrats [3] concernés par le redressement pour son personnel statutaire et son personnel « dirigeants et cadres supérieurs » et que la garantie antérieure était plus favorable », l'URSSAF a porté atteinte aux droits de la défense de la société [4] ; qu'en faisant néanmoins droit à ce moyen invoqué pour la première fois par l'URSSAF au stade judiciaire (arrêt p. 10 § 3), la cour d'appel a violé les articles L. 244-2, R. 243-59 et R. 244-1 du code de la sécurité sociale pris en leur version applicable en la cause, ensemble l'article 16 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme ; 5. ALORS A TITRE SUBSIDIAIRE QUE toute substitution du motif de redressement après l'envoi de la mise en demeure intervient en violation des droits de la défense du cotisant en ce qu'elle entraine la perte de son droit de se défendre en connaissance de cause avant la notification du redressement ; que la société a soutenu que l'URSSAF avait méconnu les droits de la défense en se fondant pour la première fois au stade contentieux sur une nouvelle motivation du chef de redressement n° 31 tirée d'une absence de preuve de respect des dispositions de l'accord de branche du 27 novembre 2008 (conclusions p. 38) ; qu'en s'abstenant de répondre au moyen de la Société [4] se prévalant de violation de ses droits de la défense et du principe du contradictoire engendrée par la modification de la cause du redressement après la clôture des opérations de contrôle et la notification de la mise en demeure, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.