Cour de cassation, 06 mai 2009. 07-45.529

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu selon l'arrêt attaqué (Paris, 19 octobre 2007), que M. X... a été engagé à compter du 1er octobre 1984 en qualité de négociateur immobilier, représentant VRP exclusif, par la société Viou et Gouron ; que le 26 janvier 2004, l'employeur a notifié au salarié sa mise à la retraite ; qu'estimant ne pas avoir été rempli de ses droits, le salarié a saisi la juridiction prud'homale afin d'obtenir la condamnation de son employeur au paiement de diverses sommes ; Sur les premier et troisième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Sur le deuxième moyen : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné au paiement de rappels de salaires pour 2002, 2003 et 2004, alors, selon le moyen : 1° / que l'avenant n° 18 du 31 mai 1999 à la convention collective de l'immobilier dispose que sont exclus de ce dispositif les négociateurs immobiliers qui, bien qu'engagés à titre exclusif, n'exerceraient qu'une activité restreinte ; que l'avenant ne fait pas de distinction en fonction des motifs pour lesquels le négociateur exerce une activité restreinte ; qu'en imposant une distinction non prévue par l'avenant et en considérant, par des motifs propres ou adoptés, que le caractère restreint de l'activité de M. X... ne faisait pas obstacle à l'application de l'avenant, la cour d'appel a violé l'avenant susvisé et l'article 1134 du code civil ; 2° / que subsidiairement la société Viou et Gouron avait fait valoir que M. X..., qui jouissait d'une liberté totale dans l'organisation de son temps, exerçait volontairement une activité restreinte et ce, de son propre fait ; qu'en statuant comme elle l'a fait sans rechercher si M. X... n'exerçait pas une activité restreinte de son propre fait, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'avenant n° 18 du 31 mai 1999 à la convention collective de l'immobilier ; Mais attendu que le préambule de l'avenant n° 18 du 31 mai 1999 à la convention collective nationale de l'immobilier du 5 juillet 1956, qui institue en son article 4 une rémunération minimale conventionnelle au bénéfice des négociateurs immobiliers, énonce que sont exclus de ce dispositif ceux, qui, bien qu'engagés à titre exclusif, n'exerceraient qu'une activité restreinte ; qu'il s'en déduit que le négociateur immobilier qui exerce cette activité à temps plein pour un seul employeur doit bénéficier de la rémunération minimale prévue par cet avenant ; Et attendu que la cour d'appel, qui a retenu que M. X..., engagé en qualité de négociateur immobilier à titre exclusif, n'exerçait aucune autre activité, salariée ou libérale, en a exactement déduit, sans avoir à procéder à des recherches que ses constatations rendaient inopérantes, que le salarié devait bénéficier du statut du négociateur immobilier institué par l'avenant du 31 mai 1999 prévoyant une rémunération minimale conventionnelle ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur les quatrième, cinquième et sixième moyens réunis : Attendu que l'employeur fait encore grief à l'arrêt d'avoir fait droit aux demandes de M. X... au titre du droit de suite et de l'avoir condamné au paiement de rappels de salaire au titre de janvier 2004 et de l'indemnité de préavis et d'un rappel d'indemnité de départ à la retraite, alors, selon le moyen, que la cassation à intervenir sur le deuxième moyen relatif à l'application de l'avenant n° 18 du 31 mai 1999 à la convention collective de l'immobilier et au minimum conventionnel emportera cassation par voie de conséquence de l'arrêt en ce qu'il a fait droit aux demandes de M. X... et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; Mais attendu que le rejet du deuxième moyen rend inopérant le moyen qui invoque la cassation par voie de conséquence ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Viou et Gouron aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Viou et Gouron à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six mai deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour la société Viou et Gouron. PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la SAS VIOU et GOURON à payer à Monsieur Ernest X... la somme de 18. 709, 49 euros à titre de rappel de commissions pour la période du 1er janvier 2001 au 30 juin 2001, cette somme s'entendant charges patronales incluses, outre une indemnité en application de l'article 700 du NCPC et les dépens ; AUX MOTIFS QUE le contrat de travail prévoit une rémunération de Monsieur Ernest X... à hauteur de 35 % sur les affaires seulement vendues par son intermédiaire et à hauteur de 50 % sur celles prospectées et vendues par son intermédiaire, que ces taux ont été respectivement portés ensuite à 50 % et 80 % ; il résulte des pièces produites que M. Ernest X... a reçu pour la SAS VIOU ET GOURON un mandat de recherches de locataires en 1996, concernant un bien appartenant à Monsieur Y... ... à PARIS VIème et a participé à l'acquisition du bien par un locataire la société LA MARTINIERE en 2000, que la clientèle de Monsieur Y... avait antérieurement à 1996 été apportée à l'agence VIOU et GOURON par son précédent gérant Monsieur Z..., que M. Y... avait confié à la SAS VIOU ET GOURON dès 1986 un mandat de gestion sur un autre bien par l'intermédiaire de M. Z... qu'il connaissait personnellement et tutoyait, puis avait vendu ce bien par l'intermédiaire de la SAS VIOU ET GOURON en 1988, sans que Monsieur Ernest X... n'ait pris part à cette transaction ; que ce même M. Y... avait en 1996 repris contact avec la SAS VIOU ET GOURON pour lui confier la recherche de locataires sur son bien sis ... ; à partir de ce mandat Monsieur Ernest X... a bel et bien eu une part active dans la prospection d'affaires au sens du contrat puisqu'il a personnellement trouvé le locataire la société LA MARTINIERE et que c'est lui qui, sur mandat spécifique de cette société en ce sens, a par la suite engagé les pourparlers aux fins de la vente entre Monsieur Y... et la société LA MARTINIERE et a mené à bien cette transaction ; par conséquent et dès lors que la vente n'avait pas été initialement envisagée par M. Y... mais a été le fruit d'une prise de contact personnelle de Monsieur X..., indépendante des relations entre la SAS VIOU ET GOURON et M. Y..., M. Ernest X... doit être considéré comme ayant apporté l'affaire au sens du contrat de travail ; les accords postérieurement passés entre Monsieur Z... et la SAS VIOU ET GOURON, quelles que soient leurs conséquences pour celle-ci, ne peuvent être opposés à Monsieur Ernest X... qui a droit aux commissions prévues à son contrat ; le jugement sera donc infirmé sur ce point et que la SAS VIOU ET GOURON sera condamnée, compte tenu des sommes déjà versées, à régler à M. Ernest X... la somme de 18. 705, 49 au titre du solde de commissions pour le premier semestre 2001, cette somme s'entendant charges patronales incluses ainsi qu'il n'est plus contesté par Monsieur Ernest X... ; ALORS QUE la commission due au représentant est fixée en fonction de chaque opération selon qu'elle a été seulement vendue ou prospectée et vendue par son intermédiaire ; qu'en déterminant le taux de commission dû à Monsieur X... sur la vente de locaux en fonction du rôle qu'il aurait joué plusieurs années auparavant pour la location desdits locaux, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code Civil ; Et ALORS QUE le travail de prospection suppose que le représentant se livre à une recherche active ; que la demande portait sur la commission due suite à la vente intervenue en exécution du mandat signé le 13 mars 2000 entre le Groupe LA MARTINIERE et la SA VIOU et GOURON par lequel cette dernière était mandatée pour négocier l'achat des locaux occupés par le Groupe LA MARTINIERE et appartenant à Monsieur Y... ; qu'il était soutenu que le mandat confié par le locataire visait un bien déterminé et portait sur une opération précise entre un vendeur et un acheteur identifiés et déjà connus de la société VIOU et GOURON, ce qui excluait tout travail de prospection ; qu'en considérant néanmoins que Monsieur X... était en droit d'obtenir le paiement d'une commission due en cas de prospection, sans se prononcer sur le moyen tiré de ce que le mandat d'achat portait sur un bien déterminé en sorte que le salarié n'avait eu aucun travail de prospection à accomplir, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société SAS VIOU et GOURON au paiement de rappels de salaires pour 2002, 2003 et 2004, outre une indemnité en application de l'article 700 du NCPC et les dépens, ; AUX MOTIFS QUE la SAS VIOU ET GOURON ne conteste pas que Monsieur Ernest X..., qui bénéficiait du statut légal de VRP, puisse en droit se voir appliquer le " nouveau statut de négociateur immobilier " mis en place par l'avenant 18 du 31 mai 1999 à la Convention collective de l'immobilier, mais lui en dénie dans les faits le bénéfice compte tenu de son activité limitée à quelques affaires par an et donc restreinte ; l'objet de cet avenant 18 est ainsi défini : « créer un nouveau statut du négociateur immobilier pouvant être engagé par un seul employeur (à titre exclusif) ne relevant pas de la réglementation de la durée du travail car l'horaire n'est pas contrôlable et rémunéré principalement à la commission ; sont exclus de ce dispositif ceux qui, bien qu ‘ engagés à titre exclusif n ‘ exerceraient qu'une activité restreinte » ; l'interprétation que donne la SAS VIOU ET GOURON de cette dernière phrase aboutirait à faire dépendre a posteriori du résultat de l'activité le rattachement au statut, en confondant les règles d'organisation de l'emploi avec les règles sanctionnant l'exécution du travail ; cette interprétation subjective ne peut être retenue ; que l'activité restreinte n'est pas équivalente à l'activité insuffisante pour laquelle l'employeur dispose d'une possibilité de sanction ; que la notion d'activité restreinte doit être comprise de manière objective et a priori ; qu'elle ne peut l'être qu'au regard des éléments énoncés par l'article L 751- l du Code du Travail qui se réfère aux mêmes notions d'engagement exclusif ou non, et retient que le fait de travailler pour un ou plusieurs employeurs n'est pas identique au fait d'exercer de façon exclusive et constante l'activité de représentant salarié ; ainsi il y a lieu de distinguer le négociateur immobilier engagé par un seul employeur (à titre exclusif) qui relève du nouveau statut, et le négociateur immobilier engagé par un seul employeur mais qui exerce parallèlement une autre profession salariée, ou une autre activité libérale ou commerciale et par conséquent n'exerce qu'une activité salariée restreinte de son propre fait ; tel n'étant pas le cas de Monsieur Ernest X..., celuici doit bénéficier du nouveau statut de négociateur immobilier et se voir appliquer les dispositions prévues concernant le salaire minimum conventionnel ; ce salaire minimum correspondant à douze mois de salaire, inclut nécessairement l'indemnité légale de congés payés, que M. Ernest X... ne peut se voir reconstituer une rémunération excédant le total correspondant aux périodes travaillées augmentées des périodes non travaillées : Et AUX MOTIFS partiellement adoptés des premiers juges (sur les rappels de salaire de 2002 à 2003) QU'il ne peut être contesté que M. X... dépendait de la Convention Collective de l'Immobilier ; l'Article 1 de ladite Convention stipule que « les démarcheurs vérificateurs et négociateurs, salariés des entreprises relevant de la présente Convention (du fait d'une activité s ‘ exerçant à titre exclusif ou dominant dans son champ d'application), qui remplissent les conditions prévues par les Articles 751-1 et suivants du Code du Travail régissant les VRP, relèvent de la présente Convention et non de l'Accord national interprofessionnel VRP du 3 octobre 1975 » ; l'avenant n° 18 du 31 mai 1999 à cette Convention, prévoit dans son article 4 la possibilité, pour le négociateur immobilier 2ème échelon, d'une rémunération minimum conventionnelle, à condition qu'il n'exerce pas une activité restreinte ; dans ses dernières années d'activité, il est démontré que M. X... n'a conclu qu'entre 2 et 5 affaires par an, ce qui peut s'assimiler à une activité restreinte ; toutefois, la jurisprudence de la Cour de Cassation est venue préciser, qu'à partir du moment où un VRP est engagé à titre exclusif, cette exclusivité l'empêchant de fait de travailler pour d'autres maisons, la notion de temps de travail complet, partiel ou restreint ne rentre pas en ligne de compte ; en conséquence, M. X... a droit à la rémunération minimum conventionnelle prévue par l'Article 8 de l'avenant du 31 mai 1999 et qu'il est fondé dans ses demandes de rappel de salaires et congés payés afférents, pour les années 2002 et 2003 ; ALORS QUE l'avenant n° 18 du 31 mai 1999 à la convention collective de l'immobilier dispose que sont exclus de ce dispositif les négociateurs immobiliers qui, bien qu'engagés à titre exclusif, n'exerceraient qu'une activité restreinte ; que l'avenant ne fait pas de distinction en fonction des motifs pour lesquels le négociateur exerce une activité restreinte ; qu'en imposant une distinction non prévue par l'avenant et en considérant, par des motifs propres ou adoptés, que le caractère restreint de l'activité de Monsieur X... ne faisait pas obstacle à l'application de l'avenant, la Cour d'appel a violé l'avenant susvisé et l'article 1134 du Code Civil ; Et ALORS subsidiairement QUE la SAS VIOU et GOURON avait fait valoir que Monsieur X..., qui jouissait d'une liberté totale dans l'organisation de son temps, exerçait volontairement une activité restreinte et ce, de son propre fait ; qu'en statuant comme elle l'a fait sans rechercher si Monsieur X... n'exerçait pas une activité restreinte de son propre fait, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'avenant n° 18 du 31 mai 1999 à la convention collective de l'immobilier. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société SAS VIOU et GOURON au paiement de rappels de 13ème mois salaires pour les années 1999 à 2003 outre les congés payés afférents, ainsi qu'une indemnité en application de l'article 700 du NCPC et les dépens ; AUX MOTIFS QUE l'article 6 de l'avenant 18 énonce « pour le négociateur immobilier 1er et 2ème échelon, le 13ème mois peut être inclus dans la rémunération minimum conventionnelle » ; la rémunération minimum conventionnelle, définie dans l'article 5 précédent, « est composée essentiellement ou exclusivement de commissions », et « la rémunération minimum conventionnelle mensuelle pouvant constituer en tout ou partie une avance sur commissions » à laquelle ont droit respectivement les négociateurs du 1er puis du 2ème échelon est ensuite précisée en référence à des valeurs de points dans la suite de l'article ; ces textes n'ont pas dérogé aux dispositions de l'article 38 de la convention qui énonce que « Les salariés à temps complet ou partiel reçoivent en fin d'année un supplément de salaire, dit 13ème mois, égal à 1 mois du salaire global brut mensuel contractuel tel que défini à l'article 37-4. II est acquis au prorata du nombre de mois de présence dans l'année et réglé sur la base du salaire de décembre... », précision étant faite que l'article 37-4 mentionne « l'addition du salaire conventionnel (le paragraphe 2 incluant l'ancienneté) et du salaire complémentaire (paragraphe 3) constitue le salaire global brut mensuel contractuel » ; l'application combinée de ces textes implique que le salaire mensuel doit être au moins égal au montant conventionnellement prévu, que le 13ème mois peut, pour les négociateurs des deux échelons, faire l'objet d'un versement mensuel correspondant à une avance sur commissions, que le salaire minimum annuel doit comprendre en toute hypothèse le versement d'un 13ème mois et qu'en aucun cas, à défaut de dérogation expresse, la disposition de l'article 6 de l'avenant ne peut avoir pour effet de réduire ce montant annuel à douze mois de salaire ; il sera par conséquent fait droit sur ce point aux demandes de Monsieur Ernest X... tendant au versement séparé d'un 13ème mois, lequel doit être augmenté des congés payés légaux ; ALORS QUE la cassation à intervenir sur le deuxième moyen relatif à l'application de l'avenant n° 18 du 31 mai 1999 à la convention collective de l'immobilier et au minimum conventionnel emportera cassation par voie de conséquence de l'arrêt en ce qu'il a fait droit à la demande de Monsieur X... tendant au paiement de rappels au titre du 13ème mois outre les congés payés et ce, en application de l'article 624 du NCPC ; Et ALORS subsidiairement QUE la SAS VIOU et GOURON avait fait valoir que pour les années 1999, 2000 et 2001, Monsieur X... avait bénéficié d'une rémunération annuelle supérieure non seulement au minimum conventionnel annuel applicable aux négociateurs 2ème échelon, mais encore à ce minimum augmenté d'un douzième ; qu'en ne répondant pas aux conclusions de la SAS VIOU et GOURON sur ce point, la Cour d'appel a violé l'article 455 du NCPC. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR fait droit aux demandes de Monsieur X... au titre du droit de suite ; AUX MOTIFS QUE le négociateur immobilier bénéficie, en application de l'article 12 de l'avenant 18, d'un droit de suite " concernant les commissions qu'il aurait perçues dans le cas où le contrat de travail n'aurait pas expiré, sous les 2 conditions cumulatives suivantes : pour toutes les affaires qui seront définitivement conclues dans la durée du droit de suite ; ces affaires devront être la suite et la conséquence du travail effectué par lui pendant l'exécution de son contrat de travail ; à compter de l'expiration du contrat de travail, le durée de ce droit de suite ne peut être inférieure à 3 mois... " ; ce texte instaure un droit distinct du droit normal à rémunération minimum ; que par conséquent le montant de la rémunération au titre de ce droit ne peut être inclus dans le minimum conventionnel qui ne concerne que le salaire perçu pendant l'exécution du contrat de travail ; ALORS QUE la cassation à intervenir sur le deuxième moyen relatif à l'application de l'avenant n° 18 du 31 mai 1999 à la convention collective de l'immobilier emportera cassation par voie de conséquence de l'arrêt en ce qu'il a fait droit à la demande de Monsieur X... fondée sur le droit de suite et ce, en application de l'article 624 du NCPC. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt d'AVOIR condamné la société SAS VIOU et GOURON au paiement de rappels au titre de janvier 2004 et de l'indemnité de préavis, ainsi qu'une indemnité en application de l'article 700 du NCPC et les dépens ; AUX MOTIFS QUE pour la période du 1er janvier au 28 avril 2004, fin de son préavis, Monsieur Ernest X... a perçu une somme de 1620, 12 bruts, ce qui correspond à une somme de 405, 03 par mois inférieure au minimum conventionnel ; qu'en application des textes établissant ce minimum il aurait dû percevoir la somme de 1. 094, 30 par mois pour la période incluant trois mois de préavis ; qu'il est donc fondé à obtenir les rappels de salaires correspondants, les congés payés étant inclus dans les sommes calculées comme indiqué plus haut et n'ayant pas à être ajoutés en plus ; ALORS QUE la cassation à intervenir sur le deuxième moyen relatif à l'application de l'avenant n° 18 du 31 mai 1999 à la convention collective de l'immobilier et au minimum conventionnel emportera cassation par voie de conséquence de l'arrêt en ce qu'il a fait droit à la demande de Monsieur X... tendant au paiement de rappels au titre de janvier 2004 et de l'indemnité de préavis, et ce, en application de l'article 624 du NCPC. SIXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt d'AVOIR condamné la société SAS VIOU et GOURON au paiement d'un rappel d'indemnité de départ à la retraite ainsi qu'une indemnité en application de l'article 700 du NCPC et les dépens ; AUX MOTIFS QUE cette demande correspond à l'application de l'article 34 de la convention de l'immobilier compte tenu du minimum conventionnel retenu plus haut, qu'il y a donc lieu de continuer le jugement sur ce point ; Et AUX MOTIFS adoptés des premiers juges QU'il a été fait droit aux demandes salariales de M. X... pour les années 2002 et 2003 ; en conséquence, sa demande au titre de l'indemnité de départ en retraite est fondée partiellement ; ALORS QUE la cassation à intervenir sur le deuxième moyen relatif à l'application de l'avenant n° 18 du 31 mai 1999 à la convention collective de l'immobilier et au minimum conventionnel emportera cassation par voie de conséquence de l'arrêt en ce qu'il a fait droit à la demande de Monsieur X... tendant au paiement d'un rappel d'indemnité de départ à la retraite et ce, en application de l'article 624 du NCPC.