Cour de cassation, 11 juillet 2018. 17-13.417

SOC. MF COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 11 juillet 2018 Rejet Mme GOASGUEN, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 1139 F-D Pourvoi n° K 17-13.417 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par la société Distribution Casino France, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 16 décembre 2016 par la cour d'appel de Lyon (chambre sociale C), dans le litige l'opposant : 1°/ à M. Didier Y..., 2°/ à Mme Martine Z..., épouse Y..., tous deux domiciliés [...] , défendeurs à la cassation ; M. et Mme Y... ont formé un pourvoi incident contre le même arrêt ; La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ; Les demandeurs au pourvoi incident invoquent, à l'appui de leur recours, les cinq moyens de cassation également annexés au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 13 juin 2018, où étaient présents : Mme Goasguen, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Ala, conseiller référendaire rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, Mme Lavigne, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mme Ala, conseiller référendaire, les observations de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Distribution Casino France, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. et Mme Y..., et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 16 décembre 2016), que le 22 février 2001, M. et Mme Y... (ci-après les époux Y...) ont signé avec la société Distribution Casino France (ci-après la société Casino) un contrat de cogérance par lequel ils acceptaient conjointement et solidairement le mandat d'assurer à titre précaire la gestion et l'exploitation notamment de magasins de vente au détail pendant la période de congés des cogérants titulaires ; que les époux Y... ont saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ; que M. Y... a fait valoir ses droits à la retraite ; que la société Casino a rompu le contrat de cogérance le 28 février 2013 ; Sur les premier, quatrième moyens du pourvoi principal de la société Casino et les cinq moyens du pourvoi incident des époux Y... : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le deuxième moyen du pourvoi principal de la société Casino : Attendu que la société Casino fait grief à l'arrêt de la condamner à verser certaines sommes à titre de rappel de rémunérations, congés payés afférents et heures de délégation alors, selon le moyen, que les gérants mandataires non-salariés de succursales de commerce de détail alimentaire ne peuvent pas bénéficier des dispositions légales relatives au SMIC, mais seulement de la « rémunération garantie » prévue par l'article L. 7322-3 alinéa 2 du code du travail et déterminée par l'article 5 de l'accord collectif du 18 juillet 1963 concernant les gérants non-salariés des maisons d'alimentation à succursales, supermarchés, hypermarchés « gérants mandataires » ; qu'en accordant en l'espèce un rappel de salaire sur la base du SMIC aux époux Y..., la cour d'appel a violé les textes susvisés ; Mais attendu que si les accords collectifs peuvent déterminer la rémunération minimum garantie des gérants non salariés des succursales de commerce de détail alimentaire compte tenu de l'importance de la succursale et des modalités d'exploitation de celle-ci, il demeure qu'en application de l'article L. 7322-3 du code du travail, la rémunération convenue ne peut jamais être inférieure au SMIC ; que la cour d'appel qui a retenu que chacun des époux Y... avait perçu une rémunération inférieure au SMIC et que le montant de l'indemnité conventionnelle pour les heures de délégation versées à M. Y... était inférieur au SMIC, en a exactement déduit qu'ils pouvaient prétendre à un rappel de sommes de ces chefs ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le troisième moyen du pourvoi principal de la société Casino : Attendu que la société Casino fait grief à l'arrêt de la condamner à verser à chacun des époux Y... un rappel de salaire au titre des heures accomplies alors, selon le moyen : 1°/ qu'est gérant non-salarié toute personne qui exploite, moyennant des remises proportionnelles au montant des ventes, les succursales des commerces de détail alimentaire ou des coopératives de consommation lorsque le contrat intervenu ne fixe pas les conditions de son travail et lui laisse toute latitude d'embaucher des salariés ou de se faire remplacer à ses frais et sous son entière responsabilité ; que le statut de gérant non-salarié est donc incompatible avec l'exercice d'un contrôle ou d'un décompte de la durée du travail si bien que les dispositions de l'article L. 3171-4 de code du travail, qui mettent à la charge de l'employeur le soin de fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, ne peuvent s'appliquer ; qu'en appliquant en l'espèce la répartition de la charge de la preuve issue de l'article L. 3171-4 de code du travail à la situation des époux Y..., bien qu'elle a constaté que la société Distribution Casino France « n'impose pas les conditions de travail de sorte que le lien de subordination juridique caractérisant l'existence d'un contrat de travail n'a pas été ici retenu », la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 de code du travail ensemble les articles L. 7321-1 et L. 7322-2 du même code ; 2°/ que les gérants non-salariés des succursales de commerce de détail alimentaire ne peuvent solliciter le paiement de rappels de salaire au regard d'un temps de travail effectif et le paiement d'heures supplémentaires que pour autant qu'ils démontrent que l'entreprise propriétaire de la succursale leur avait imposé à titre individuel l'exécution d'horaires de travail déterminés, hors les horaires d'ouverture et de fermeture des succursales ; qu'en l'espèce, la cour d'appel n'a pas relevé qu'une telle preuve était rapportée, mais au contraire que la société Distribution Casino France n'impose pas les conditions de travail; qu'elle affirme tout au plus péremptoirement que les époux Y... se seraient vu imposer le respect des horaires d'ouvertures publiés par la société Distribution Casino France ; qu'il en résulte que la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 7322-1 du code du travail ; 3°/ qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au gérant non-salarié de succursale de commerce de détail alimentaire d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés ; qu'en se bornant en l'espèce à viser « les pièces » ou « les éléments produits par les époux Y... » sans à aucun moment préciser à quelles pièces elle entendait se référer, ni même quel type d'élément il s'agissait, la cour d'appel n'a pas caractérisé que les époux Y... étayaient leurs demandes par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés et a en conséquence privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ; 4°/ que seules les heures de travail commandées peuvent donner lieu à rémunération ; que dès lors ne peuvent être rémunérées que les seules heures supplémentaires réalisées par le gérant non-salarié de succursale de commerce de détail alimentaire, dont le propriétaire de la succursale a eu connaissance et a accepté ne serait-ce qu'implicitement ; qu'en omettant en l'espèce de caractériser une telle situation, avant d'accorder un rappel d'heures supplémentaires, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ; 5°/ que tenus de motiver leur décision, les juges du fond doivent viser et analyser les éléments de preuve versés aux débats ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a accordé aux époux Y... des rappels de salaire importants, sans viser ni analyser aucun des éléments de preuve versés aux débats par les parties, mais en se contentant du visa général des « pièces » ou des « éléments » produits ; qu'il en résulte que la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu qu'il résulte de l'article L. 7322-1 du code du travail que les dispositions de ce code bénéficiant aux salariés s'appliquent en principe aux gérants non salariés de succursales de commerce de détail alimentaire ; que selon ce même texte, l'entreprise propriétaire de la succursale est responsable au profit des gérants non salariés des dispositions du livre Ier de la troisième partie relatives à la durée du travail, aux repos et congés payés et à la sécurité du travail lorsque les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement ont été fixées par elles et soumises à son accord ; qu'il en résulte que lorsque, les conditions d'application en sont réunies, les gérants non salariés peuvent revendiquer le paiement d'heures supplémentaires et l'application des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail ; Et attendu qu'ayant retenu que si la société Casino n'imposait pas les conditions de travail, de sorte que le lien de subordination juridique caractérisant l'existence d'un contrat de travail n'était pas caractérisé, ses demandes adressées aux gérants non salariés, concernant les horaires d'ouverture et de fermeture des succursales, de se conformer aux habitudes de la clientèle et aux coutumes locales ainsi que la diffusion par ses soins des horaires d'ouverture du commerce sur le site internet, permettaient de caractériser une vérification du respect de l'amplitude horaire dans le cadre du service organisé de succursales qu'elle dirigeait de sorte qu'il apparaissait que le respect de l'amplitude horaire était soumis à son accord, la cour d'appel, qui a caractérisé que les conditions d'application de l'article L. 7322-1 du code du travail étaient réunies, en a exactement déduit que les dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail s'appliquaient ; D'où il suit que le moyen, qui en ses deuxième à cinquième branches n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation, n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois ; Dit que chacune des parties conservera la charge de ses propres dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé et signé par Mme Goasguen, conseiller doyen faisant fonction de président, et par Mme Becker, greffier de chambre présente lors de la mise à disposition de l'arrêt le onze juillet deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Distribution Casino France (demanderesse au pourvoi principal). PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société Distribution Casino France à payer à M. Y... la somme de 2397,70 euros au titre des heures de délégation, avec intérêts de droit à compter de la demande, la somme de 49 325,17 euros au titre des rappels de rémunération outre 4932,52 euros au titre des congés payés afférents, avec intérêts de droit à compter de la demande, la somme de 76 487,99 euros au titre des rappels d'heures accomplies outre 7648,80 euros au titre des congés payés afférents, avec intérêts de droit à compter de la demande, d'AVOIR condamné la société Distribution Casino France à payer à Mme Y... la somme de 49 495,53 euros au titre des rappels de rémunération outre 4932,52 euros au titre des congés payés afférents, avec intérêts de droit à compter de la demande, la somme de 76 487,99 euros au titre des rappels d'heures accomplies outre 7648,80 euros au titre des congés payés afférents, avec intérêts de droit à compter de la demande, d'AVOIR condamné la société Distribution Casino France aux dépens et à payer des sommes sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « Les époux Y... se fondant sur l'article L 7322-1 du code du travail qui précise que l'entreprise propriétaire de la succursale est responsable de l'application au profit des gérants non-salariés des dispositions du livre Ier le la troisième partie relative à la durée du travail, au repos et aux congés, ainsi que de celles de la quatrième partie relatives à la santé et à la sécurité du travail, lorsque les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement, ont été fixées par elle et soumises à son accord et sur l'article L 7322-3 du même code qui insiste sur le caractère individuel du contrat de gérant non-salarié, estiment qu'il est anormal que leur rémunération ait été inférieure au SMIC et que dans ces conditions, l'écart entre la rémunération qu'ils ont perçue et celle qui aurait dû leur être versée sur la base du SMIC doit être mise à la charge de la société DCF soit pour Mme Y... la somme de 45 495,53 euros outre congés payés afférents et pour M. Y... la somme de 49 325,27 euros outre congés payés afférents. Les dispositions du code du travail applicables aux salariés doivent en effet trouver application en ce qui concerne la rémunération revenant individuellement à chacun des cogérants, de sorte qu'il convient de dire que la rémunération devant être garantie à chacun est, comme ils le demandent la rémunération calculée sur la base du SMIC » ; ET QUE « Conformément à l'article L 7322-1 alinéa 2 du code du travail : l'entreprise propriétaire de la succursale est responsable de l'application au profit des gérants non-salariés des dispositions du livre Ier le la troisième partie relative à la durée du travail, au repos et aux congés, ainsi que de celles de la quatrième partie relatives à la santé et à la sécurité du travail, lorsque les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement, ont été fixées par elle et soumises à son accord. Il apparaît que la société DCF soutient que depuis le 1er mai 2008, l'article L 782-7 du code du travail a été abrogé, de sorte que les époux Y... ne peuvent se prévaloir de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale, la nouvelle codification des articles L 7322-1 à L 7322-6 du code du travail concernant le statut légal des gérants non-salariés n'étant pas intervenue à droit constant. Il apparaît toutefois sur ce point que la modification rédactionnelle apportée à l'article L 7322-1 du code du travail, tel qu'il résultait de l'ordonnance du 12 mars 2007, avait été uniquement motivée par le souci d'apporter une clarification de rédaction, de sorte que la recodification s'est effectuée à droit constant et qu'en conséquence, l'abrogation d'une loi à la suite de sa codification à droit constant, ne modifie ni la teneur ni la portée des dispositions transférées. Dans ces conditions, il apparaît que, contrairement à ce qu'affirme la société DCF, les gérants non-salariés bénéficient de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale. C'est ainsi qu'ils sont inscrits au régime général de sécurité sociale, bénéficient d'une adhésion à une mutuelle et des prestations sociales au même titre que les salariés et bénéficient d'un régime d'épargne salariale » ; ET QUE « M. Y..., qui était représentant du personnel, soutient que ses heures de délégation ont été indemnisées par une indemnisation forfaitaire prévue à l'article 36 de l'accord collectif national du 18 juillet 1963, correspondant à 5,40 euros. Il soutient que cette indemnisation, inférieure au SMIC est contraire aux dispositions des articles L 2325-6, 2315-1, 2143-17, 2315-3 et 2325-7 du code du travail, aux termes desquelles, les heures de délégation sont de plein droit considérées comme du travail effectif, d'où il résulte que les représentants syndicaux ne sauraient subir une perte de salaire. Dans ces conditions, il soutient que les dispositions conventionnelles ne sauraient permettre à DCF de verser au gérant au titre de ses heures de délégation, un montant qui soit inférieur au SMIC Il apparaît en effet que les dispositions conventionnelles contredisent ici celles légales dont la société DCF ne peut priver les gérants non-salariés, alors même que ceux-ci bénéficient des protections accordées aux salariés en matière de protection sociale » ; ALORS QUE l'article L. 7322-1 du nouveau code du travail, applicable depuis le 1er mai 2008, accorde aux gérants mandataires non-salariés des succursales de commerce de détail alimentaire, lorsque les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement sont fixées par l'entreprise propriétaire de la succursale ou soumises à son agrément, le seul bénéfice des dispositions du Livre I de la troisième partie relatif à la durée du travail, aux repos et aux congés, et la quatrième partie du code du travail relative à la santé et à la sécurité au travail ; que l'article L. 782-7 de l'ancien code du travail, qui prévoyait que les gérants non-salariés devaient bénéficier de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale, dont les dispositions n'ont été ni reprises ni transférées lors de la recodification du code du travail et qui ne font pas partie de celles maintenues en vigueur par les textes relatifs à la recodification, est abrogé depuis le 1er mai 2008, par dérogation expresse au principe de recodification à droit constant ; qu'en jugeant que les gérants non-salariés bénéficient de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale et en faisant droit en conséquence aux demandes de rappels de rémunération et rappels d'heures de délégation en appliquant les dispositions du code du travail, la cour d'appel a violé l'article L. 7322-1 du code du travail, ensemble l'article 14 de l'ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007 relative au code du travail (partie législative) et l'article 2-X de la loi n° 2008-67 du 21 janvier 2008 ratifiant cette ordonnance, ensemble l'article L. 782-7 de l'ancien code du travail par fausse application, et les articles L. 3231-1 à L. 3232-3 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société Distribution Casino France à payer à M. Y... la somme de 2397,70 euros au titre des heures de délégation, avec intérêts de droit à compter de la demande, la somme de 49 325,17 euros au titre des rappels de rémunération outre 4932,52 euros au titre des congés payés afférents, avec intérêts de droit à compter de la demande, d'AVOIR condamné la société Distribution Casino France à payer à Mme Y... la somme de 49 495,53 euros au titre des rappels de rémunération outre 4932,52 euros au titre des congés payés afférents, avec intérêts de droit à compter de la demande, d'AVOIR condamné la société Distribution Casino France aux dépens et à payer des sommes sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « Les époux Y... se fondant sur l'article L 7322-1 du code du travail qui précise que l'entreprise propriétaire de la succursale est responsable de l'application au profit des gérants non-salariés des dispositions du livre Ier le la troisième partie relative à la durée du travail, au repos et aux congés, ainsi que de celles de la quatrième partie relatives à la santé et à la sécurité du travail, lorsque les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement, ont été fixées par elle et soumises à son accord et sur l'article L 7322-3 du même code qui insiste sur le caractère individuel du contrat de gérant non-salarié, estiment qu'il est anormal que leur rémunération ait été inférieure au SMIC et que dans ces conditions, l'écart entre la rémunération qu'ils ont perçu et celle qui aurait dû leur être versée sur la base du SMIC doit être mise à la charge de la société DCF soit pour Mme Y... la somme de 45 495,53 euros outre congés payés afférents et pour M. Y... la somme de 49 325,27 euros outre congés payés afférents. Les dispositions du code du travail applicables aux salariés doivent en effet trouver application en ce qui concerne la rémunération revenant individuellement à chacun des cogérants, de sorte qu'il convient de dire que la rémunération devant être garantie à chacun est, comme ils le demandent la rémunération calculée sur la base du SMIC. Dès lors, conformément à ce qui est établi, il convient d'allouer à chacun des époux, l'écart entre la rémunération qu'ils ont perçue et celles résultant de l'application du SMIC, de sorte que par réformation de la décision déférée, il convient de faire droit à leur demande de ce chef » ; ET QUE « M. Y..., qui était représentant du personnel, soutient que ses heures de délégation ont été indemnisées par une indemnisation forfaitaire prévue à l'article 36 de l'accord collectif national du 18 juillet 1963, correspondant à 5,40 euros. Il soutient que cette indemnisation, inférieure au SMIC est contraire aux dispositions des articles L 2325-6, 2315-1, 2143-17, 2315-3 et 2325-7 du code du travail, aux termes desquelles, les heures de délégation sont de plein droit considérées comme du travail effectif, d'où il résulte que les représentants syndicaux ne sauraient subir une perte de salaire. Dans ces conditions, il soutient que les dispositions conventionnelles ne sauraient permettre à DCF de verser au gérant au titre de ses heures de délégation, un montant qui soit inférieur au SMIC » ; ALORS QUE les gérants mandataires non-salariés de succursales de commerce de détail alimentaire ne peuvent pas bénéficier des dispositions légales relatives au SMIC, mais seulement de la « rémunération garantie » prévue par l'article L. 7322-3 alinéa 2 du code du travail et déterminée par l'article 5 de l'accord collectif du 18 juillet 1963 concernant les gérants non-salariés des maisons d'alimentation à succursales, supermarchés, hypermarchés « gérants mandataires » ; qu'en accordant en l'espèce un rappel de salaire sur la base du SMIC aux époux Y..., la cour d'appel a violé les textes susvisés. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société Distribution Casino France à payer à M. Y... la somme de 76 487,99 euros au titre des rappels d'heures accomplies outre 7648,80 euros au titre des congés payés afférents, avec intérêts de droit à compter de la demande, d'AVOIR condamné la société Distribution Casino France à payer à Mme Y... la somme de 76 487,99 euros au titre des rappels d'heures accomplies outre 7648,80 euros au titre des congés payés afférents, avec intérêts de droit à compter de la demande, d'AVOIR condamné la société Distribution Casino France aux dépens et à payer des sommes sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « La société DCF affirme également qu'elle n'a jamais imposé les horaires d'ouverture et que l'exercice d'un contrôle ou d'un décompte de la durée du travail est en effet incompatible avec le statut de gérant non-salarié et la libre détermination de leurs conditions de travail, de sorte que la charge de la preuve des heures supplémentaires incomberait exclusivement aux gérants non-salariés. Par ailleurs, elle estime qu'il n'est pas démontré que l'amplitude horaire d'ouverture du magasin se confonde avec le temps de travail effectif réalisé par chacun d'eux. Il apparaît, toutefois, d'abord que la société DCF, si elle n'impose pas les conditions de travail, de sorte que le lien de subordination juridique caractérisant l'existence d'un contrat de travail n'a pas été ici retenu, demande aux gérants non-salariés, concernant les horaires d'ouverture et de fermeture des succursales, de se conformer aux habitudes de la clientèle et aux coutumes locales et fait connaître les horaires d'ouverture sur son site internet, de sorte qu'elle exerce bien une vérification du respect de l'amplitude horaire dans le cadre du service organisé de succursales qu'elle dirige. Dans ces conditions, il apparaît que le respect de l'amplitude horaire était soumis à son accord. Il apparaît ensuite que, contrairement à ce qu'affirme la société DCF, la charge de la preuve des heures accomplies dans le cadre de cette amplitude horaire ne saurait peser sur les seuls appelants mais également sur l'intimé. Les époux Y... établissent par les pièces qu'ils produisent, que dans les différentes succursales dans lesquelles ils ont travaillé pour la période allant de 2007 à 2011, ils ont dû respecter des horaires d'ouverture du magasin 6 jours par semaine, du mardi au jeudi de 8 heures30 à 13 heures et de 15 heures30 à 20 heures, 21 h le vendredi et le samedi et dimanche matin de 9 h 30 à 13 h et de 13 h 30 à 20 h soit 53 heures d'ouverture, auxquelles ils démontrent que s'ajoutaient 14 heures en moyenne sur deux jours de travail supplémentaire du fait des livraisons matinales quotidiennes, de la tenue d'un rayon presse, du rangement, du nettoyage, des opérations de caisse et comptables et des commandes, de sorte qu'ils effectuaient en moyenne chacun 65 heures de travail par semaine. Il est en effet établi que, au regard des tâches multiples incombant aux gérants, il n'existait pas pour eux de possibilité de fonctionner en alternance. La société DCF ne verse du reste aucun élément objectif de contestation sur les éléments produits par les époux Y..., si ce n'est en indiquant que l'amplitude horaire ne se confond pas avec le temps de travail effectif des époux Y..., ceux-ci ne prenant pas en compte les périodes d'inactivité qu'ils ont nécessairement alternativement rencontrées dans le cadre des horaires d'ouverture du magasin, thèse qui ne peut être retenue, au regard de la multiplicité des tâches devant être effectuées et que les cogérants devaient ainsi réaliser de manière concomitante. Dans ces conditions, par réformation du jugement déféré, il convient d'accorder aux époux Y... des rappels d'heures accomplies sur la base de 35 heures par semaine, en tenant compte des majorations de 25 % pour les 8 premières heures supplémentaires et de 50 % pour les suivantes, de sorte qu'il convient d'allouer à M. et Mme Y... pour chacun la somme de 76 487,99 euros bruts outre 7648,80 euros au titre des congés payés afférents » ; 1) ALORS QU'est gérant non-salarié toute personne qui exploite, moyennant des remises proportionnelles au montant des ventes, les succursales des commerces de détail alimentaire ou des coopératives de consommation lorsque le contrat intervenu ne fixe pas les conditions de son travail et lui laisse toute latitude d'embaucher des salariés ou de se faire remplacer à ses frais et sous son entière responsabilité ; que le statut de gérant non-salarié est donc incompatible avec l'exercice d'un contrôle ou d'un décompte de la durée du travail si bien que les dispositions de l'article L.3171-4 de code du travail, qui mettent à la charge de l'employeur le soin de fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, ne peuvent s'appliquer ; qu'en appliquant en l'espèce la répartition de la charge de la preuve issue de l'article L.3171-4 de code du travail à la situation des époux Y..., bien qu'elle a constaté que la société Distribution Casino France « n'impose pas les conditions de travail de sorte que le lien de subordination juridique caractérisant l'existence d'un contrat de travail n'a pas été ici retenu », la cour d'appel a violé l'article L.3171-4 de code du travail ensemble les articles L.7321-1 et L. L7322-2 du même code ; 2) ALORS en tout état de cause QUE les gérants non-salariés des succursales de commerce de détail alimentaire ne peuvent solliciter le paiement de rappels de salaire au regard d'un temps de travail effectif et le paiement d'heures supplémentaires que pour autant qu'ils démontrent que l'entreprise propriétaire de la succursale leur avait imposé à titre individuel l'exécution d'horaires de travail déterminés, hors les horaires d'ouverture et de fermeture des succursales ; qu'en l'espèce, la cour d'appel n'a pas relevé qu'une telle preuve était rapportée, mais au contraire que la société Distribution Casino France n'impose pas les conditions de travail (arrêt page 9, § 1) ; qu'elle affirme tout au plus péremptoirement que les époux Y... se seraient vu imposer le respect des horaires d'ouvertures publiés par la société Distribution Casino France ; qu'il en résulte que la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.7322-1 du code du travail ; 3) ALORS subsidiairement QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au gérant non-salarié de succursale de commerce de détail alimentaire d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés ; qu'en se bornant en l'espèce à viser « les pièces » ou « les éléments produits par les époux Y... » sans à aucun moment préciser à quelles pièces elle entendait se référer, ni même quel type d'élément il s'agissait, la cour d'appel n'a pas caractérisé que les époux Y... étayaient leurs demandes par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés et a en conséquence privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3171-4 du code du travail ; 4) ALORS QUE seules les heures de travail commandées peuvent donner lieu à rémunération ; que dès lors ne peuvent être rémunérées que les seules heures supplémentaires réalisées par le gérant non-salarié de succursale de commerce de détail alimentaire, dont le propriétaire de la succursale a eu connaissance et a accepté ne serait-ce qu'implicitement ; qu'en omettant en l'espèce de caractériser une telle situation, avant d'accorder un rappel d'heures supplémentaires, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3171-4 du code du travail ; 5) ALORS QUE tenus de motiver leur décision, les juges du fond doivent viser et analyser les éléments de preuve versés aux débats ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a accordé aux époux Y... des rappels de salaire importants, sans viser ni analyser aucun des éléments de preuve versés aux débats par les parties, mais en se contentant du visa général des « pièces » ou des « éléments » produits ; qu'il en résulte que la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société Distribution Casino France à payer à M. Y... la somme de 2397,70 euros au titre des heures de délégation, avec intérêts de droit à compter de la demande et d'AVOIR condamné la société Distribution Casino France aux dépens et à payer des sommes sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « M. Y..., qui était représentant du personnel, soutient que ses heures de délégation ont été indemnisées par une indemnisation forfaitaire prévue à l'article 36 de l'accord collectif national du 18 juillet 1963, correspondant à 5,40 euros. Il soutient que cette indemnisation, inférieure au SMIC est contraire aux dispositions des articles L 2325-6, 2315-1, 2143-17, 2315-3 et 2325-7 du code du travail, aux termes desquelles, les heures de délégation sont de plein droit considérées comme du travail effectif, d'où il résulte que les représentants syndicaux ne sauraient subir une perte de salaire. Dans ces conditions, il soutient que les dispositions conventionnelles ne sauraient permettre à DCF de verser au gérant au titre de ses heures de délégation, un montant qui soit inférieur au SMIC. Il apparaît en l'espèce que M. Y... était titulaire de mandats de membre du comité gérant non salarié. Il bénéficiait donc à ce titre d'heures de délégation et pouvait donc s'absenter pour exercer son mandat électif. Par ailleurs, il est établi que M. Y... a perçu au titre de ses heures de délégation une somme de 110 euros et ce conformément aux dispositions d'aménagement prévus par l'article 36 de l'accord collectif national du 18 juillet 1963, s'agissant d'heures de délégation indemnisées forfaitairement. Il apparaît en effet que les dispositions conventionnelles contredisent ici celles légales dont la société DCF ne peut priver les gérants non-salariés, alors même que ceux-ci bénéficient des protections accordées aux salariés en matière de protection sociale. Dans ces conditions, il convient de dire que l'indemnité devant être versée pour les heures de délégation ne saurait être inférieure au SMIC et en conséquence condamner la société DCF à payer à M. Y... la somme de 2397,70 euros correspondant à la différence entre ce qu'il a perçu (3553 euros) et ce qu'il aurait dû percevoir (5950,70 euros) » ; ALORS QUE les dispositions légales relatives aux institutions représentatives du personnel ne sont applicables aux gérants mandataires non-salariés investis de l'un des mandats conventionnels prévus par l'article 36 de l'accord national du 18 juillet 1963 que sous réserve des aménagements expressément et limitativement prévus par cet accord ; que l'indemnisation des heures de délégation étant expressément prévue par cet accord de façon forfaitaire, elle s'applique à l'exclusion des dispositions légales ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé le texte susvisé. Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. et Mme Y... (demandeurs au pourvoi incident). PREMIER MOYEN DE CASSATION Le premier moyen du pourvoi incident fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté les époux Y... de leur demande de requalification de leur contrat de gérance en contrat de travail et de les AVOIR en conséquence déboutés de leur demande de dommages et intérêts de 30 000 euros au titre du préjudice subi. AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur le statut de gérant non salarié. Il apparaît d'abord que la société DCF soutient que depuis le 1er mai 2008, l'article L 782-7 du code du travail a été abrogé, de sorte que les époux Y... ne peuvent se prévaloir de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale, la nouvelle codification des articles L 7322-1 à L 7322-6 du code du travail concernant le statut légal des gérants non-salariés n'étant pas intervenue à droit constant. L 7322-1 du code du travail, tel qu'il résultait de l'ordonnance du 12 mars 2007, avait été uniquement motivée par le souci d'apporter une clarification de rédaction, de sorte que la recodification s'est effectuée à droit constant et qu'en conséquence, l'abrogation d'une loi à la suite de sa codification à droit constant, ne modifie ni la teneur ni la portée des dispositions transférées. Dans ces conditions, il apparaît que, contrairement à ce qu'affirme la société DCF, les gérants non-salariés bénéficient de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale. C'est dans ces conditions qu'ils sont inscrits au régime général de sécurité sociale, bénéficient d'une adhésion à une mutuelle et des prestations sociales au même titre que les salariés et bénéficie d'un régime d'épargne salariale. L'article L 7322-2 du code du travail, applicable à l'espèce, dispose en son alinéa 1er : « Est gérant non salarié toute personne qui exploite, moyennant des remises proportionnelles au montant des ventes, les succursales des commerces de détail alimentaire ou des coopératives de consommation, lorsque le contrat intervenu ne fixe pas les conditions de son travail et lui laisse toute latitude d'embaucher des salariés ou de se faire remplacer à ses frais et sous son entière responsabilité. » Dans son préambule, l'accord collectif national du 18 juillet 1963 mis à jour le 1er mars 2008, rappelle que ce statut spécifique de gérant mandataire résulte du fait que vis-à-vis de la clientèle, il se comporte comme un commerçant, ce qui implique indépendance du gérant dans la gestion de l'exploitation du fonds, c'est-à-dire autonomie dans l'organisation de son travail et intéressement direct à l'activité du magasin par des commissions calculées sur le montant des ventes, tout en bénéficiant, dans le cadre de ce mandat d'intérêt commun liant le propriétaire du fonds au gérant qui jouit d'une indépendance, partage les risques de l'exploitation mais bénéficie d'un statut social légal et conventionnel. Le contrat de travail est constitué dès lors que se trouvent réunies trois conditions cumulatives : l'état de subordination juridique vis-à-vis de l'employeur, le versement d'une rémunération et la fourniture d'une prestation de travail; le lien de subordination juridique se caractérise par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. Cette subordination juridique ne se confond ni avec la subordination économique ni avec l'intégration dans un service organisé. La qualification d'une relation de travail ne dépend n1 de la dénomination donnée par les parties à leur convention ni de la volonté qu'elles ont pu exprimer, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité. En l'espèce, le contrat de cogérance conclu par les époux Y... régularisé le 22 février 2001 prévoyait que ceux-ci acceptaient conjointement et solidairement le mandat d'assurer à titre tout à fait précaire la gestion et l'exploitation notamment des magasins de vente au détail, pendant la période de congés des cogérants titulaires dont le programme leur sera communiqué chaque début d'année sous réserve de modifications ultérieures dont ils seront informés avec un délai de prévenance d'au moins 10 jours, ou d'un de ses magasins de vente au détail dans l'attente ou l'acceptation dudit magasin par un couple de cogérants. Selon avenant de même date, la rémunération à la commission est fixée avec rappel du minimum mensuel garanti. Le contrat liant les parties précisait également que les époux Y... étaient libres d'organiser la gestion du magasin dans lequel ils assuraient le remplacement, sous réserve de se conformer à la réglementation et aux usages locaux, sans recevoir toutefois de directives de la société DCF quant à l'organisation de leur travail et pouvant procéder comme ils l'entendaient pour parvenir à un chiffre d'affaires optimal sur lequel leur rémunération était calculée. Il incombe donc aux appelants de démontrer que contrairement aux clauses prévues au contrat de gérance, ils ont été soumis à des ordres, directives et au contrôle de la société CASINO dans l'organisation de l'exercice de leur propre travail, démontrant ainsi l'existence d'un lien de subordination juridique, différent de la subordination économique et de l'organisation d'un service organisé et permettant de requalifier ledit contrat en contrat de travail. Les époux Y... soutiennent d'abord que le statut de cogérance non salariée intérimaire auquel ils étaient soumis n'a aucune existence légale et porte en lui-même la démonstration du lien de subordination dont ils invoquent l'existence ; ainsi cette création par la société CDF lui permet d'affecter des gérants où bon lui semble, sur des périodes qu'elle détermine et selon une « chaîne d'intérims » sur laquelle ces derniers n'ont aucun pouvoir de modification. Sur ce point, il convient de rappeler que préalablement à la conclusion de ce contrat, les époux Y... ont déposé une candidature motivée, ont suivi une formation spécifique et ont demandé à exercer leur métier en qualité de gérants non-salariés intérimaires, ce qu'ils ont fait ainsi pendant de nombreuses années. Il est par ailleurs démontré par la société DCF que, pour la bonne gestion des magasins CASINO, elle a mis en place une organisation de chaîne d'intérims, sans caractère contraignant pour les gérants mandataires non-salariés titulaires dans des magasins et libres de se faire remplacer pendant leurs congés, ce système n'ayant pour but que d'apporter à ces gérants une aide dans la gestion de leur remplacement, sans qu'ils aient à s'en préoccuper, en recherchant eux-mêmes leurs remplaçants. Les époux Y... ne peuvent ainsi s'emparer de cette création de chaîne d'intérims, qui répond manifestement dans les termes du contrat au statut défini à l'article L 7322-1 du code du travail et qu'ils ont librement acceptée d'intégrer, pour venir prétendre démontrés le défaut d'autonomie et le lien de subordination qu'ils allèguent La requalification qu'ils demandent ne peut donc être prononcée sur ce seul motif Par ailleurs, les époux Y... produisent aux débats des décisions de juridictions du fond et de la Cour de Cassation, ayant procédé à la requalification en contrat de travail de contrats de cogérance non salariés. Ces décisions démontrent toutefois uniquement qu'il appartient à la cour de céans de rechercher concrètement l'existence du lien de subordination allégué, c'est-à-dire de définir si, dans l'exercice de la relation mandant-mandataire, il existe des contraintes telles qu'elles seraient précisément incompatibles avec le statut défini à l'article L 7322-1 du code du travail. Concernant les clauses du contrat de cogérance, il apparaît d'abord que, conformément à l'article 9 de leurs contrats de cogérance et à l'article 6 de l'accord collectif du 18 juillet 1963, les époux Y... ont été rémunérés par le biais de commissions correspondant à 6 %du montant des ventes qu'ils ont réalisées et réparties entre eux à hauteur de 70/30, dans le dernier état des relations contractuelles. Il n'est par ailleurs pas contesté que les époux Y... avaient, conformément au statut, toute latitude pour embaucher des salariés ou se faire remplacer à leurs frais et sous leur propre responsabilité. Ensuite, il convient d'examiner si, comme le soutiennent les époux Y..., les d1verses clauses contenues dans leur contrat les privaient de toute indépendance en les soumettant à de nombreuses sujétions qui les plaçaient de fait dans une situation de subordination. Sur l'obligation de servir de point de retrait de colis Cdiscount et de service postal, ils estiment qu'il s'agissait de tâches imposées supplémentaires, très contraignantes et non prévues au contrat, lesquelles étaient en outre rémunérées de manière très dérisoire. Toutefois, ces obligations étaient attachées aux magasins dans lesquels les époux Y... assuraient le remplacement des gérants absents ou non encore arrivés, il s'agissait au surplus de tâches annexes, dont les appelants ne démontrent pas qu'elles auraient été aussi prenantes qu'ils l'allèguent, de sorte que leur accomplissement ne peut en soi démontrer l'absence d'indépendance alléguée. Sur les commandes, les époux Y... allèguent qu'elles devaient être passées aux dates fixées par la société DCF et non en fonction des besoins du magasin, ils visent également les règles imposées concernant l'entretien du magasin, l'obligation de commander des toners d'encre et des ramettes de papier auprès de l'économat de la société DCF, celle d'acquérir auprès d'elle les sacs, celle de porter la tenue de travail CASINO mais également de participer aux opérations commerciales, d'installer les présentoirs. Il apparaît toutefois d'abord que ces éléments tels que fixés au contrat de cogérance, sont conformes à l'article L 7322-2 du code du travail et à l'article 34 de l'accord collectif national en ce qu'il s'agit de modalités commerciales, sans incidence sur la nature du contrat et visant essentiellement à harmoniser les pratiques sur l'ensemble des points de vente et apporter aux gérants les informations utiles sur la réglementation applicable. Ensuite, le contrôle sur les marchandises mises à disposition des cogérants pour les vendre et le respect des prix imposés sont justifiés par le fait que le mandant reste propriétaire des fonds faisant partie du réseau ainsi que des marchandises mises à la disposition des gérants pour être vendues. Il est par ailleurs établi que les gérants étaient libres de procéder aux commandes des marchandises et que rien ne leur interdisait de modifier la fréquence des livraisons ou de solliciter des livraisons supplémentaires. Concernant les commandes de toners, de papier et de sacs, il apparaît au surplus que la société DCF démontre que les gérants recevaient, en contrepartie de la prise en charge de certains frais d'entretien, une indemnité pour l'électricité, le chauffage et l'entretien de leurs blouses, de sorte que les frais allégués ne pesaient pas sur leur rémunération. Concernant les horaires et les vacances, les époux Y... soutiennent que les horaires des magasins dans lesquels ils assuraient des remplacements leur étaient imposés ainsi que les jours de fermeture, que de même qu'ils ne pouvaient poser leurs congés à leur convenance et se sont vus ainsi modifier unilateralement des congés qu'ils avaient posés. Les époux Y... ne démontrent pas toutefois, au moyen des plannings qu'ils versent aux débats qu'ils auraient été contraints à des modifications des plannings imposées par la société DCF ainsi qu'aux horaires d'ouverture des magasins des gérants titulaires, pas plus qu'ils ne démontrent ne pas avoir été libres de prendre leurs congés à leur guise. En effet, les plannings et fiches de congés produits démontrent au contraire que, manifestement, les époux Y... bénéficiaient d'une autonomie dans l'organisation des horaires d'ouverture, sous réserve des coutumes locales et des habitudes de la clientèle (article 1er du contrat de gérance) et pouvaient prendre leurs congés à leur convenance, le simple exemple d'une modification de congés de fin d'année 2011 ne suffisant pas à justifier du défaut d'autonomie alléguée. Du reste, en ce qui concerne le respect des horaires d'ouverture, force est de constater que la société DCF n'a jamais fait des remarques aux époux Y... concernant des manquements au respect de cette clause et le courrier qu'ils produisent aux débats démontre simplement, concernant un autre gérant, que la société DCF peut être amené à tirer les conséquences de tels manquements contraires tant au contrat qu'à l'impératif commercial de rentabilité du commerce dont les gérants non-salariés ont la gestion. L'attestation de Monsieur Joël B... sur ces différents points n'apporte pas d'éléments contraires, en ce qu'elle est rédigée en termes généraux et bien que le témoin soit également gérant non salarié, ne permet pas de retenir sa pertinence dans le cadre du litige ici soutenu. Il convient également d'ajouter que les époux Y... pouvaient en tout état de cause, selon délai de prévenance prévu au contrat, refuser la gestion de succursales, ce qu'ils ont du reste fait à deux reprises, comme le démontre la société DCF. Sur le contrôle qu'exercerait la société DCF, via les remontées de caisse quotidiennes sur un système informatisé centralisé et les visites périodiques des managers commerciaux, il apparaît d'abord que c'est par les seules déclarations des gérants que la société DCF établit en fin de mois le stock théorique et la rémunération proportionnelle au chiffre d'affaires réalisé, ensuite, qu'il n'est démontré ni contrôle ni pression lors des passages des managers commerciaux, excédant le simple suivi des modalités commerciales d'exploitation, qui, comme cela a été dit ci-dessus, procède de l'essence même du contrat de gerance mandat et permet au mandant de s'assurer de l'harmonisation entre les différents magasins faisant partie de son réseau. Dans ces conditions, il n'apparaît pas que les époux Y... démontrent à l'appui de leur demande de requalification, que le contrat de cogérance non salarié, faisait peser sur eux des sujétions incompatibles avec le statut ci-dessus rappelé et les plaçaient dans une situation de subordination juridique vis-à-vis de la société DCF, de sorte que la décision déférée sera confirmée de ce chef. Sur les rappels au titre des heures accomplies : Les époux Y... affirment que, conformément à l'article L 3121-10 qui devait leur bénéficier, leur durée légale de travail était fixée à 35 heures par semaine civile. Conformément à l'article L 7322-1 alinéa 2 du code du travail: l'entreprise propriétaire de la succursale est responsable de l'application au profit des gérants non-salariés des dispositions du livre 1er de la troisième partie relative à la durée du travail, au repos et aux congés, ainsi que de celles de la quatrième partie relatives à la santé et à la sécurité du travail, lorsque les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement, ont été fixées par elle et soumises à son accord. Il apparaît que la société DCF soutient que depuis le 1er mai 2008, l'article L 782-7 du code du travail a été abrogé, de sorte que les époux Y... ne peuvent se prévaloir de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale, la nouvelle codification des articles L 7322-1 à L 7322-6 du code du travail concernant le statut légal des gérants non-salariés n'étant pas intervenue à droit constant. Il apparaît toutefois sur ce point que la modification rédactionnelle apportée à l'article L 7322-1 du code du travail, tel qu'il résultait de l'ordonnance du 12 mars 2007, avait été uniquement motivée par le souci d'apporter une clarification de rédaction, de sorte que la recodification s'est effectuée à droit constant et qu'en conséquence, l'abrogation d'une loi à la suite de sa codification à droit constant, ne modifie ni la teneur ni la portée des dispositions transférées. Dans ces conditions, il apparaît que, contrairement à ce qu'affirme la société DCF, les gérants non-salariés bénéficient de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale. C'est ainsi qu'ils sont inscrits au régime général de sécurité sociale, bénéficient d'une adhésion à une mutuelle et des prestations sociales au même titre que les salariés et bénéficie d'un régime d'épargne salariale. La société DCF affirme également qu'elle n'a jamais imposé les horaires d'ouverture et que l'exercice d'un contrôle ou d'un décompte de la durée du travail est en effet incompatible avec le statut de gérant non-salarié et la libre détermination de leurs conditions de travail, de sorte que la charge de la preuve des heures supplémentaires incomberait exclusivement aux gérants non-salariés. Par ailleurs, elle estime qu'il n'est pas démontré que l'amplitude horaire d'ouverture du magasin se confonde avec le temps de travail effectif réalisé par chacun d'eux. Il apparaît toutefois d'abord que la société DCF, si elle n'impose pas les conditions de travail, de sorte que le lien de subordination juridique caractérisant l'existence d'un contrat de travail n'a pas été ici retenu, demande aux gérants non-salariés, concernant les horaires d'ouverture et de fermeture des succursales, de se conformer aux habitudes de la clientèle et aux coutumes locales et fait connaître les horaires d'ouverture sur son site internet, de sorte qu'elle exerce bien une vérification du respect de l'amplitude horaire dans le cadre du service organisé de succursales qu'elle dirige. Dans ces conditions, il apparaît que le respect de l'amplitude horaire était soumis à son accord. Il apparaît ensuite que, contrairement à ce qu'affirme la société DCF, la charge de la preuve des heures accomplies dans le cadre de l'amplitude horaire ne saurait peser sur les seuls appelants mais également sur l'intimé. Les époux Y... établissent par les pièces qu'ils produisent , que dans les différentes succursales dans lesquelles ils ont travaillé pour la période allant de 2007 à 2011, ils ont dû respecter des horaires d'ouverture du magasin 6 jours par semaine, du mardi au jeudi de 8 heures30 à 13 heures et de 15 heures30 à 20 heures, 21h00 le vendredi et le samedi et dimanche matin de 9h30 à 13h00 et de 13h30 à 20h00 soit 53 heures d'ouverture, auxquelles ils démontrent que s'ajoutaient 14 heures en moyenne sur deux jours de travail supplémentaire du fait des livraisons matinales quotidiennes, de la tenue d'un rayon presse, du rangement, du nettoyage, des opérations de caisse et comptables et des commandes, de sorte qu'ils effectuaient en moyenne chacun 65 heures de travail par semaine. ; Il est en effet établi que, au regard des tâches multiples incombant aux gérants, il n'existait pas pour eux de possibilité de fonctionner en alternance. La société DCF ne verse du reste aucun élément objectif de contestation sur les éléments produits par les époux Y..., si ce n'est en indiquant que l'amplitude horaire ne se confond pas avec le temps de travail effectif des époux Y..., ceux-ci ne prenant pas en compte les périodes d'inactivité qu'ils ont nécessairement alternativement rencontrées dans le cadre des horaires d'ouverture du magasin, thèse qui ne peut être retenue, au regard de la multiplicité des tâches devant être effectuées et que les cogérants devaient ainsi réaliser de manière concomitante. Dans ces conditions, par réformation du jugement déféré, il convient d'accorder aux époux Y... des rappels au titre des heures accomplies sur la base de 35 heures par semaine, en tenant compte des majorations de 25 % pour les 8 premières heures supplémentaires et de 50 % pour les suivantes, de sorte qu'il convient d'allouer à M. et Mme Y... pour chacun la somme de 76 487,99 euros outre 7 648,80 euros au titre des congés payés afférents. ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE, Le statut de gérant non salarié de succursale de maison d'alimentation est régi par les articles L7322l et suivants du code du travail, ainsi qu'un accord collectif national en date du 18 juillet 1963, étendu par arrêté du 25 avril 1985. Selon l'article L73222 exploite, moyennant des remises proportionnelles au montant des vente les succursales des commerces de détail alimentaire ou des coopératives de consommation lorsque le contrat intervenu ne fixe pas les conditions de son travail et lui laisse toute latitude d'embaucher des salariés ou de se faire remplacer à ses frais et sous son entière responsabilité. La clause de fourniture exclusive avec vente à prix imposé est une modalité commerciale qui ne modifie pas la nature du contrat. Ainsi, l'application du statut légal défini aux articles L.7322l travail suppose la réunion de trois conditions cumulatives : L'exploitation ; une rémunération selon des remises proportionnelles aux montant des ventes ; la liberté de fixer ses conditions de travail, d'embaucher des salariés ou de se faire remplacer. Le contrat de travail pour sa part est caractérisé de façon constante par la jurisprudence, par 1'existence d'un lien de subordination juridique, la subordination juridique se caractérisant par l'exécution, moyennant une rémunération, d'un travail sous l'autorité d'un employeur ayant le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. La qualification d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont données à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée 1'activité des travailleurs. Il incombe à la partie qui invoque l'existence d'un lien de subordination et donc d'un contrat de travail d'en rapporter la preuve. En l'espèce le contrat de co-gérance liant les époux Y... et la société DCF était particulier puisqu'il précisait que la société DCF « donnait à Monsieur et Madame Y... mandat d'assurer à titre tout à fait précaire la gestion et l'exploitation notamment : - des magasins de vente au détail, pendant la période de congés de cogérants titulaires dont le programme leur sera communiqué chaque début d'année sous réserve de modifications dont ils seront informés avec un délai de prévenance d'au moins 10 jours, - ou d 'un de ses magasins de vente au détail dans l'attente ou l'acceptation dudit magasin par un couple de cogérants, de telle sorte que soit par eux-mêmes, soit par tout tiers qu'ils se substitueront, sous leur responsabilité dans les conditions de l'article 1994 du code civil, l'ouverture du magasin soit assurée, conformément aux coutumes locales des commerçants-détaillants d'alimentation générale (...) ». Ce contrat a été signé par les époux Y... le 22 février 2001 en pleine connaissance de cause puisque ces derniers exerçaient les fonctions de gérants non-salariés titulaires depuis de nombreuses années. Par ailleurs, ils n'ont jamais contesté ce statut de gérants salariés intérimaires jusqu'à la saisine du Conseil des Prud'hommes en 2013. En 1'espèce, il y a donc lieu de rechercher si les époux Y... démontrent, par des faits précis les concernant personnellement et non par des généralités ou des comparaisons avec la situation d'autres gérants que les conditions dans lesquelles ils ont concrètement exécuté le contrat de cogérance les liant à la société DCF étaient exorbitantes de celles prévues par les textes et les plaçaient dans un lien de subordination juridique vis-à-vis de la société DCF, la subordination ne devant pas se confondre avec l'intégration dans un système commercial organisé qui oblige les gérants à vendre les marchandises fournies par la société ou par les fournisseurs agréés par elle, au prix fixé par le mandant et à participer aux actions promotionnelles et publicitaires définies par la société. *** L'application du statut légal défini aux articles L.7322-l et L 7322-2 du code du travail suppose la réunion de trois conditions cumulatives : - L'exploitation d'une succursale de magasin de détail et d'alimentation, -Une rémunération selon des remises proportionnelles aux montants des ventes, - La liberté de fixer ses conditions de travail, d'embaucher des salariés ou de se faire remplacer. Concernant la première condition, même s j le statut de gérant non salarié intérimaire est un statut particulier, il a bien pour objet l'exploitation de succursales de magasin de détails et d'alimentation. Concernant la seconde condition, relative à la rémunération selon des remises proportionnelles aux montants des ventes, il n'est pas contesté que les époux Y... étaient rémunérés par des commissions sur le montant des ventes correspondant précisément à 6% des ventes réalisées. Concernant la 3ème et dernière condition, concernant la liberté de fixer ses conditions de travail, d'embaucher des salariés ou de se faire remplacer, il convient de préciser que les sujétions dénoncées par les époux Y..., dont celle de servir de point de retrait colis CDISCOUNT, de ne pas modifier la présentation des marchandises, de disposer certains présentoirs dans le magasin, de participer aux actions promotionnelles selon les instructions de la société DCF, correspondent à des contraintes commerciales auxquelles les gérants non-salariés sont tenus en application même du contrat de cogérance. Elles sont la conséquence de leur appartenance à une organisation commerciale celle des supérettes du groupe CASINO. Les époux Y... se sont en effet engagés, en signant librement le contrat de cogérance, à participer à la politique commerciale de la société CASINO et ils ne versent pas aux débats d'éléments probants permettant de dire qu'ils ont été, en l'espèce, soumis à des contraintes dépassant manifestement cette nécessaire soumission à la politique commerciale de la société CASINO. Le contrat de cogérance autorise en effet la société DCF à imposer la vente de produits CASINO, à en fixer le prix et à imposer des opérations promotionnelles sans que cela ne doive entraîner la requalification du contrat de cogérance en contrat de travail. D'ailleurs, l'obligation de servir de point relais C DISCOUNT rentrant dans ces sujétions relevant de la politique commerciale de la société CASINO, les époux Y... seront déboutés de leur demande de dommages et intérêts au titre du prêt de main d'oeuvre illicite. En l'espèce, les époux Y... ne versent quasiment aucune pièce les concernant personnellement aux débats. Ils versent de très nombreuses jurisprudences concernant des situations plus ou moins similaires selon les cas et des documents émanant de la société DCF mais adressées à d'autres gérants non-salariés que les époux Y.... Il ressort en revanche des éléments versés au dossier que les époux Y... ont eu la liberté de décider de la répartition de la rémunération entre eux. Ainsi, par courrier en date du 8 mai 2002, les époux Y... ont demandé à la société DCF de fixer la commission de Madame Y... à 50% au lieu de 30% précédemment. Puis, par courrier en date du 21 juin 2011, les époux Y... demandaient le passage de la commission de Madame Y... à 70%, celle de Monsieur Y... étant fixée à 30 %. Les époux Y... versent aux débats les programmes de remplacement des congés des années 2007 à 2010 auxquels sont annexées des fiches de renseignement sur chacun des notamment des horaires d'ouverture des magasins au sein desquels ils vont être affectés durant l'année. Cependant la transmission de cette information aux gérants non-salariés intérimaires ne signifie pas que ces derniers soient contraints de se soumettre aux mêmes horaires d'ouverture que les cogérants titulaires. La seule indication figurant au contrat de cogérance est la suivante Fermeture hebdomadaire : conformément à l'Article 31 de l'Accord Collectif National du 18 juillet 1963, les horaires d'ouverture et de fermeture du magasin sont fixés par les co-gérants conformément aux coutumes locales. Les époux Y... procèdent par affirmation et ne versent aux débats aucun document contenant des directives précises et personnelles qui leur auraient été adressées par la société DCF afin de leur imposer des jours ou des horaires d'ouverture. Il en va de même pour les dates de congés, les époux Y... procédant par affirmation sans verser aux débats de documents permettant d'établir l'existence de directives qui leur auraient été adressées personnellement pas la société DCF sur ce point. En conclusion, il apparaît que les époux Y... ne rapportent pas la preuve de ce qu'ils auraient été soumis personnellement à une autorité hiérarchique ayant le pouvoir de donner des directives, d'en contrôler l'exécution et d'en sanctionner les manquements éventuels, qui les auraient placés dans une situation de salariés de la société DCF, ce qui justifierait la requalification du contrat de gérance non-salariée en contrat de travail. La production aux débats de nombreuses jurisprudences ne permet pas de compenser 1'absence de documents précis et circonstanciés concernant les conditions d'exercice de leur activité par les époux Y.... Ils seront donc déboutés de leur demande. 1° ALORS QUE les juges sont tenus de tirer les conséquences de leurs propres constatations ; que le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que, pour exclure l'existence d'un lien de subordination, la cour d'appel a considéré que les obligations imposées par la société relevaient de la politique commerciale inhérente au contrat de gérance mandat et que les époux ne démontraient pas l'existence d'ordres, directives et contrôles ; que pourtant, elle constatait elle-même que certaines des obligations imposées aux époux n'étaient pas prévues au contrat de gérance-mandat et surtout que les horaires de travail des époux Y... étaient soumis à l'accord de la société dans le cadre d'un « service organisé » par elle ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans tirer les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations, la Cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du Code du travail ; 2° ALORS ENSUITE QUE, la contradiction de motif équivaut à un défaut de motif ; qu'en l'espèce, pour dire que les époux Y... n'étaient pas soumis à un lien de subordination à l'égard de la société, la cour d'appel a considéré que les époux ne démontraient pas, au moyen des plannings qu'ils versaient aux débats, qu'ils auraient été contraints à des modifications des plannings imposées par la société Distribution Casino France, pas plus qu'ils ne démontraient ne pas avoir été libres de prendre leurs congés à leur guise ; que pourtant, elle a également considéré, du point de vue des heures supplémentaires, qu'ils étaient contraints de respecter les horaires imposés par la société dans le cadre d'un « service organisé » par elle ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a statué par des motifs contradictoires, violant ainsi l'article L. 1221-1 du Code du travail ; DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le deuxième moyen du pourvoi incident fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme Y... de sa demande au titre de la rupture de son contrat et de l'AVOIR en conséquence déboutée de sa demande de dommages et intérêts de 30 000 euros au titre du préjudice subi. AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur la rupture du contrat de Mme Y.... Mme Y... estime que la rupture qui lui été notifiée est abusive en ce que le départ en retraite d'un cogérant ne constitue pas un motif juridiquement admissible pour motiver la rupture d'un contrat de travail. Elle demande donc des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, cette demande étant la conséquence de la requalification en contrat de travail sollicitée. Toutefois, cette demande ne peut être accueillie dès lors que le contrat de gérance n'a pas été requalifié en contrat de travail. ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE, Concernant Madame Y... : Il résulte de l'article 13 de l'accord collectif national des gérants mandataires non-salariés et de l'article 15 du contrat de cogérance signé entre les parties que « L'indivisibilité du mandat donné par l'entreprise et la solidarité des deux cogérants co11stituant un élément essentiel du contrat, il s'ensuit que si le contrat prend fin pour 1'un des cogérants pour quelque cause que ce soit, il se trouvera résilié de plein droit pour 1'autre, sans que ce dernier puisse prétendre à une indemnité de résiliation quelconque». En l'espèce, la société DCF ayant été informée par Monsieur Y... de son intention de faire valoir ses droits à la retraite a, par courrier en date du 27 novembre 2012, informé Madame Y... de la rupture automatique de son contrat de co-gérance à compter du 28 février 2013 en application de 1'indivisibilité du mandat résultant du contrat de cogérance. Ce courrier informait par ailleurs Madame Y... de ce que les relations contractuelles les liant ne pourraient désormais se poursuivre qu'avec la signature d'un nouveau contrat de co-gérance. Il apparaît également que par courrier recommandé en date du 31 décembre 2012, la société DCF a rappelé à Madame Y... la possibilité dont elle disposait de demander à assurer la gestion d'un autre magasin et de prendre contact à cet effet avec le directeur commercial du secteur à cette fin ; Que le 11 janvier 2013, la société DCF a adressé un nouveau courrier recommandé à Madame Y... indiquant « Compte tenu (...) de votre refus de gérer seule un magasin, nous devons vous informer que nous sommes amenés à envisager à votre égard une mesure de rupture de votre contrat de cogérance mandataire non salariée » et convoquer cette dernière à un entretien préalable Je 22 janvier 2013. Enfin, par courrier recommandé en date du 28 janvier 2013, la société DCF a indiqué à Madame Y... que cette dernière n'ayant pas manifesté l'intention de signer un nouveau contrat de co-gérance avec la société DCF, la société se trouvait dans l'obligation de mettre fin à leurs relations contractuelles en application de l'article 15 du contrat de co-gérance et de 1'article 13 de l'accord collectif national. Madame Y... n'indique d'ailleurs pas avoir sollicité la signature d'un nouveau contrat de cogérance auprès de la société DCF. Aucune faute ne peut donc être reprochée à la société DCF dans la procédure de rupture du contrat de cogérance appliquée. 1° ALORS QUE, les juges ne peuvent modifier l'objet du litige tel qu'il est déterminé par les prétentions respectives des parties, fixées par l'acte introductif d'instance et les conclusions en défense ; qu'en retenant, pour débouter Mme Y..., que sa demande ne pouvait être accueillie dès lors que le contrat de gérance n'avait pas été requalifié en contrat de travail, alors que Mme Y... demandait précisément la reconnaissance du caractère abusif de la rupture que la cour prononce ou non la requalification du contrat de gérance ; qu'ainsi, en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a dénaturé l'objet du litige en violation des dispositions de l'article 4 du Code de procédure civile. 2° ALORS également QUE lorsque les gérants non-salariés sont soumis à un contrôle de leurs horaires dans le cadre d'un service unilatéralement organisé par une société, ces gérants doivent être requalifiés en salariés ; que pour refuser de faire droit à la demande indemnitaire de Mme Y... au titre de la rupture de son contrat de gérance, la cour d'appel a considéré que sa demande ne pouvait être accueillie dès lors que le contrat de gérance n'avait pas été requalifié en contrat de travail ; que la cassation à intervenir sur le fondement des motifs ayant exclu l'existence d'un contrat de travail entrainera par application de l'article 624 du Code de procédure civile, la cassation par voie de conséquence des motifs ayant refusé de faire droit à la demande indemnitaire de Mme Y... au titre de la rupture de son contrat de gérance. 3° ALORS ensuite et en tout état de cause QUE, les gérants non-salariés devaient bénéficier de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale ; que pour refuser de faire droit à la demande indemnitaire de Mme Y... au titre de la rupture de son contrat de gérance, la cour d'appel a considéré que sa demande ne pouvait être accueillie dès lors que le contrat de gérance n'avait pas été requalifié en contrat de travail ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a encore violé les articles L. 7322-1 et s. du Code du travail 4° ALORS enfin et en conséquence QUE, les gérants non-salariés ne peuvent être privés, dès l'origine, par une clause du contrat, du bénéfice des règles de protection d'ordre public relatives à la rupture des relations contractuelles ; qu'il en résulte que la clause d'indivisibilité, par laquelle la rupture du contrat de l'un des deux co-gérants emporte celle de l'autre co-gérant, est inopposable ; qu'en retenant, par motifs propres et adoptés, que la rupture du contrat de Mme Y... était justifiée par la mise en oeuvre de la clause d'indivisibilité, la Cour d'appel a violé la règle selon laquelle les gérants non-salariés ne peuvent être privés par une clause du contrat du bénéfice des règles de protection d'ordre public relatives à la rupture des relations contractuelles, ensemble des articles L. 7322-1 et s. du Code du travail TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le troisième moyen du pourvoi incident fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté les époux Y... de leur demande au titre de leur logement de fonction et de les AVOIR en conséquence déboutés de leur demande de dommages et intérêts de 30 000 euros au titre du préjudice subi. AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur le logement de fonction. Les époux Y... demandent des dommages et intérêts pour privation du logement de fonction, or, le bénéfice de ce logement de fonction n'était pas applicable au gérant non salarié intérimaire, lequel recevait toutefois en contrepartie, des frais de déplacements et de séjours engagés lors des différentes gestions. Dans ces conditions, les époux Y... ne viennent pas démontrer le préjudice qu'ils allèguent dans le fait de ne pas avoir bénéficié du logement de fonction. ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE Les époux Y... sollicitent également tous deux des dommages et intérêts au motif qu'ils auraient été privés d'un logement de fonction ou d'une participation à la prise en charge de leur loyer auxquels ils pouvaient prétendre. Cependant, il résulte de l'article 2 du contrat de cogérance liant les parties que compte tenu de la spécificité de leur mandat et du caractère provisoire des différentes gestions, les cogérants intérimaires renoncent au bénéfice des dispositions visées à l'article 29 de l'Accord Collectif National qui prévoit l 'attribution d 'un logement de fonction. D'ailleurs, en compensation, les cogérants intérimaires se voient attribuer des sommes à titre de remboursement de leurs frais kilométriques et à titre de remboursement de leurs frais d'hébergement, soit 25,15 euros par couple et par jour en cas de gestion d'un magasin situé sur la localité où se trouve leur domicile personnel et 51,83 euros par jour pour un couple en cas de gestion d'un magasin situé à 1'extérieur de la localité où se trouve leur domicile personnel. Ce système aboutit au versement d'une somme relativement conséquente, versée aux gérants non-salariés intérimaires (et non versée aux gérants non-salariés titulaires qui bénéficient en revanche d 'un logement de fonction) en plus de leurs commissions sur le montant des ventes et permettant de contribuer à la prise en charge de leurs frais de logement. Les époux Y... ne contestent d'ailleurs pas avoir touché ces remboursements de frais. 1° ALORS QUE en application de l'article 29 de l'accord collectif national du 18 juillet 1963 concernant les gérants non-salariés des maisons d'alimentation à succursales, supermarchés, hypermarchés "gérants mandataires", le logement est assuré gratuitement à tous les gérants mandataires non-salariés ; que, pour refuser de faire droit à la demande des époux au titre du préjudice subi du fait de la privation d'un logement de fonction gratuit, la cour d'appel a considéré que le bénéfice de ce logement de fonction n'était pas applicable au gérant non salarié intérimaire ; que pourtant, l'accord ne distingue pas entre les gérants non-salariés titulaires et les gérants non-salariés intérimaires ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a ajouté à l'accord une condition qu'il ne prévoit pas, violant ainsi les articles 1134 du Code civil dans sa rédaction applicable aux faits du litige et 29 de l'accord collectif national du 18 juillet 1963 concernant les gérants non-salariés des maisons d'alimentation à succursales, supermarchés, hypermarchés "gérants mandataires". 2° ALORS EN OUTRE QUE, en application de l'article 29 de l'accord collectif national du 18 juillet 1963 concernant les gérants non-salariés des maisons d'alimentation à succursales, supermarchés, hypermarchés "gérants mandataires", à défaut de logement gratuit, les gérants mandataires non-salariés reçoivent une indemnité compensatrice et forfaitaire négociée paritairement ; que, pour refuser de faire droit à la demande des époux au titre du préjudice subi du fait de la privation d'un logement de fonction gratuit, la cour d'appel a considéré qu'à défaut de logement gratuit, les exposants recevaient en contrepartie, des frais de déplacements et de séjours engagés lors des différentes gestions ; que cependant, la prise en charge des frais de déplacements et de séjours engagés lors des différentes gestions ne constituent pas l'indemnité compensatrice et forfaitaire négociée paritairement prévue par l'accord ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a encore violé les articles 1134 du Code civil dans sa rédaction applicable aux faits du litige et 29 de l'accord collectif national du 18 juillet 1963 concernant les gérants non-salariés des maisons d'alimentation à succursales, supermarchés, hypermarchés "gérants mandataires". QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Le quatrième moyen du pourvoi incident fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté les époux Y... de leur demande au titre de la nullité de la clause de non concurrence et de les AVOIR en conséquence déboutés de leur demande de dommages et intérêts de 15 000 euros au titre du préjudice subi. AUX MOTIFS PROPRES Il est de principe que pour être valable, une clause de non-concurrence doit respecter des conditions cumulatives suivantes : *être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, *être limitée dans le temps et dans l'espace, *tenir compte des spécificités de l'emploi du salarié, *constater l'obligation pour l'employeur de verser une contrepartie financière. En l'espèce, la clause de non-concurrence telle que rédigée ne comporte aucune contrepartie financière, de sorte qu'elle encourt nullité. Les époux Y... estiment par ailleurs que compte-tenu de l'absence de contrepartie financière, ils ont subi un préjudice, de sorte que la somme de 15 000 euros do1t leur être allouée à chacun à titre de dommages et intérêts, l'existence d'une clause de non-concurrence nulle leur ayant causé nécessairement préjudice. Il apparaît toutefois que l'existence d'une clause de non-concurrence nulle ne dispense pas les appelants de démontrer le préjudice subi. En l'espèce, il n'apparaît pas que les époux Y... viennent démontrer l'existence d'un quelconque préjudice indemnisable de ce chef, alors que Monsieur Y... a fait valoir ses droits à retraite et que Mme Y..., si elle a subi la rupture de son contrat, ne démontre pas avoir été empêchée de retrouver un emploi du fait de l'application de la clause, de sorte qu'ils seront déboutés de leur demande de dommages et intérêts, par confirmation de la décision déférée. 1° ALORS QUE la stipulation d'une clause de non-concurrence nulle est susceptible de causer au gérant un préjudice dont l'existence et l'évaluation relèvent du pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond ; qu'en l'espèce, pour refuser de faire droit à la demande des époux Y..., la cour d'appel a considéré qu'il n'apparaissait pas que les époux Y... démontrent l'existence d'un quelconque préjudice indemnisable de ce chef, alors que M. Y... avait fait valoir ses droits à retraite et que Mme Y..., si elle a subi la rupture de son contrat, ne démontrait pas avoir été empêchée de retrouver un emploi du fait de l'application de la clause, de sorte qu'ils devaient être déboutés de leur demande de dommages et intérêts ; qu'en déduisant l'absence de préjudice du seul fait que la clause avait été levée à l'issue du contrat, la Cour d'appel a violé le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle, ensemble de l'article L. 7322-1 du Code du travail. 2° ALORS EGALEMENT QUE, en refusant de rechercher l'existence du préjudice résultant de la nullité de la clause de non concurrence alors même qu'elle constatait que la clause était, du fait de l'absence de contrepartie, frappée de nullité, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations, violant derechef le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle, ensemble de l'article L. 7322-1 du Code du travail. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Le cinquième moyen du pourvoi incident fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté les époux Y... de leur demande au titre du prêt de main d'oeuvre illicite et de les AVOIR en conséquence débouté de leur demande de dommages et intérêts de 10 000 euros au titre du préjudice subi. AUX MOTIFS PROPRES les époux Y... sollicitent le versement de dommages et intérêts pour prêt de main d'oeuvre illicite lié aux activités Colis CDISCOUNT et service postal outre le versement d'une rémunération pour cette activité à hauteur du taux contractuel de 6 % prévu au contrat de gérance, il convient de rappeler d'abord que ces services n'ont pas été imposés mais proposés aux gérants par la société DCF, étant précisé en outre que ces activités ne constituaient pas une charge de travail supplémentaire, un commissionnement par colis ayant en outre été mis en place et enfin, les époux Y... ayant été informés, en acceptant la gestion de telle ou telle supérette, à titre intérimaire, qu'ils auraient également à prendre en compte ces activités. ALORS QUE constitue un opération de prêt de main d'oeuvre illicite toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d'oeuvre ; qu'en l'espèce, pour refuser de faire droit à la demande des époux Y..., la cour d'appel a considéré que le versement d'une rémunération pour cette activité à hauteur du taux contractuel de 6 % était prévu au contrat de gérance, que ces services n'étaient pas imposés mais proposés aux gérants par la société, qu'un commissionnement par colis avait été mis en place et enfin que les époux avaient été informés, en acceptant la gestion de telle ou telle supérette, à titre intérimaire, qu'ils auraient également à prendre en compte ces activités ; qu'en statuant, la Cour d'appel a statué par des motifs impropres à exclure l'existence d'un prêt de main d'oeuvre illicite, violant ainsi l'article L. 8241-1 du Code du travail.