Cour de cassation, 27 novembre 2019. 18-23.559

SOC. CM COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 27 novembre 2019 Rejet non spécialement motivé M. HUGLO, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 11242 F Pourvoi n° E 18-23.559 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société La closerie des lilas, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 3 juillet 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 4), dans le litige l'opposant à M. Z... M... , domicilié [...] , défendeur à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 23 octobre 2019, où étaient présents : M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Ott, conseiller rapporteur, Mme Sommé, conseiller, Mme Pontonnier, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société La closerie des lilas, de la SCP Potier de La Varde, Buk-Lament et Robillot, avocat de M. M... ; Sur le rapport de Mme Ott, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société La closerie des lilas aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M... la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept novembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société La closerie des lilas PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR jugé que M. M... avait subi un harcèlement moral et par suite que son licenciement était nul et d'AVOIR condamné la société la Closerie des Lilas à payer à M. M... les sommes de 4 266,72 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 426,67 € au titre des congés payés afférents, 24 000 € à titre forfaitaire et global, à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, 2 000 € à titre de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité, et 2 000 € en vertu de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel, ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel, AUX MOTIFS QU'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que l'employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral ; qu'en vertu de l'article L. 1154-1 du code du travail, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le salarié présente des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement ; au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'il appartient au juge de se prononcer sur l'ensemble des éléments retenus afin de dire s'ils laissaient présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, d'apprécier les éléments de preuve fournis par l'employeur pour démontrer que les mesures en cause étaient étrangères à tout harcèlement moral ; que M. Z... M... invoque des actes agressifs répétés et dénonce une différence de traitement vis à vis de ses collègues ; qu'il relève qu'il a cessé de recevoir régulièrement des primes à partir de juin 2009 alors qu'il en recevait chaque année depuis 2003 ce dont il justifie par le tableau produit par l'employeur, alors qu'entre 15 et 20 de ses collègues ont continué à en percevoir, l'effectif comptant environ 30 salariés ; qu'en réponse l'employeur ne donne pas d'explication satisfaisante en se bornant à constater que certains salariés ne recevaient pas de primes qui étaient accordées en fonction de l'implication, de l'aide apportée, de la ponctualité, du non absentéisme, l'absence de ces éléments en ce qui concerne M. Z... M... n'est pas démontrée ; que par ailleurs, la SNC La Closerie des Lilas n'a en plus remboursé les frais de transport du salarié à partir de 2011 ; qu'elle produit le justificatif transmis par son salarié pour février 2013 sans que les bulletins de salaire de la période mentionnent le remboursement ; qu'en outre, M. O. P... atteste avoir utilisé son véhicule lorsqu'il travaillait le soir mais avoir continué à percevoir les indemnités de transport ; que l'employeur n'explique pas cette différence de traitement ; que M. Z... M... reproche à son employeur de n'avoir pas respecté le temps de repos légal de 11h entre deux journées de travail ; que la SNC La Closerie des Lilas fait état d'un accord intervenu avec le personnel selon lequel en contrepartie d'un temps de repos réduit, les salariés pouvaient avoir deux jours de repos les mardis et mercredis, en arrivant à 9h le lundi matin, mais il n'est pas démontré, au vu du planning produit, que le salarié ait été en mesure de bénéficier de ces dispositions, et cet accord n'a été passé que le 20.02.2014 soit postérieurement aux faits litigieux ; que l'entreprise reconnaît que dans le service 'poisson', qui ne comprenait que 3 salariés, la mise ne place de cette organisation n'avait pas été possible ce qui avait induit l'attribution d'un jour de repos supplémentaire par semaine ; qu'il n'en reste pas moins que les dispositions légales n'étaient pas respectées et qu'aucun accord interne n'était en vigueur au moment des faits ; que le salarié reproche à son employeur des propos dégradants, insultants ou racistes de la part de son responsable, M. Y. N... ; qu'il produit les attestations de MM. G..., F... et A... ; que de son côté la SNC La Closerie des Lilas produit les attestations de 5 salariés qui affirment ne rien avoir entendu, cependant M. A. X..., collègue de travail, déclare le 02.05.2016 que l'employeur a demandé à tour de rôle aux autres salariés et à lui-même de reprendre une attestation type contre M. Z... M... , ce qu'il a refusé de faire pour sa part ; que ceci n'atteste pas de la crédibilité des attestations produites par l'employeur ; qu'enfin, M. Z... M... fait valoir qu'il avait été muté au garde manger (préparation des entrées) après son retour d'arrêt maladie fin février 2013 ce qui l'a éloigné de la brigade avec laquelle il travaillait depuis 8 ans, et aussi qu'il a été rétrogradé au retour du second arrêt maladie sur un poste de plongeur et non plus de chef de partie sans préconisation du médecin du travail en ce sens ; que la SNC La Closerie des Lilas a répondu avoir usé de son pouvoir de direction et d'organisation du travail, le contrat de travail ne précisant pas de spécialité culinaire, et que le poste proposé correspondait à sa qualification ; qu'il ressort de l'analyse de ces faits et des documents produits d'une part que M. Z... M... présente des éléments de fait laissant supposer, pris dans leur ensemble, l'existence d'un harcèlement moral, au vu notamment des difficultés accumulées par lui dans l'exécution de son travail à partir de fin 2012, ce sans raison particulière, alors qu'il était en poste depuis septembre 2003, mais au vu aussi des répercussions de cette dégradation de ses conditions de travail sur son état de santé, qui est prouvée par les arrêts maladie successifs accompagnés des certificats médicaux du médecin traitant et du psychiatre, situation corroborée par le dossier médical du salarié alors même que le médecin du travail a décidé d'une inaptitude en raison du contexte relationnel professionnel ; que d'autre part, les éléments de preuve fournis par l'employeur ne permettent pas de démontrer que les mesures en cause étaient étrangères au harcèlement moral allégué ; que le harcèlement moral dénoncé est démontré ; le jugement rendu sera infirmé ; Sur le bien fondé et les conséquences du licenciement : M. Z... M... fait valoir le lien de causalité entre le harcèlement moral qui est reconnu judiciairement et l'inaptitude du salarié, qui résulte de l'état dépressif réactionnel à ses conditions de travail ; que l'employeur fait observer que le salarié a rencontré début 2012 des problèmes personnels et familiaux qui selon lui seraient la cause de l'état dépressif invoqué, alors même que l'aptitude du salarié en janvier 2012 avait été constatée par le médecin du travail ; que la dégradation des conditions de travail du salarié est démontrée ; que par ailleurs, le médecin du travail a constaté un lien effectif entre la dégradation de son état de santé et sa présence dans l'entreprise en prenant un avis d'inaptitude ainsi qu'en reconnaissant l'impossibilité pour le salarié de "reprendre une activité dans son milieu de travail actuel" ; que le licenciement pour inaptitude trouvant sa cause dans le harcèlement moral doit être déclaré nul ; qu'en conséquence la SNC La Closerie des Lilas sera condamnée à lui verser compte tenu des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée, de l'âge de M. Z... M... , de son ancienneté dans l'entreprise, de sa capacité à retrouver un emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle, et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces communiquées et des explications fournies à la cour à titre de dommages intérêts la somme globale de 24.000 € réparant tout à la fois le préjudice financier et moral ; que cette somme à caractère indemnitaire est nette de tous prélèvements sociaux ; ce, outre les indemnités de rupture ; Sur les autres demandes : M. Z... M... invoque la violation de l'obligation de sécurité et déclare qu'il a été victime du comportement de son employeur, qui était alerté de la souffrance vécue, aucune politique de prévention du harcèlement n'étant en place dans l'entreprise ; que l'employeur prend, en application de l'article 4121-1 du code du travail, les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent : des actions de prévention des risques professionnels ; des actions d'information et de formation ; la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés ; que l'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement de circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes ; qu'en conséquence la responsabilité de l'employeur est engagée sauf à prouver : la faute exclusive de la victime ou l'existence de circonstances relevant de la force majeure, imprévisibles, irrésistibles et extérieures ; qu'il suffit que l'employeur manque à l'une de ses obligations en matière de sécurité pour qu'il engage sa responsabilité civile même s'il n'en est résulté ni accident du travail ni maladie professionnelle ; que pour satisfaire à son obligation de résultat l'employeur doit vérifier : les risques présentés par l'environnement de travail, les contraintes et dangers liés aux postes de travail, les effets de l'organisation du travail, la santé des salariés, les relations du travail ; que la SNC La Closerie des Lilas indique ne pas avoir été avisée par son salarié de ses difficultés avant le premier arrêt maladie en novembre 2012 ; son planning a été modifié dès que le salarié en a fait la demande ; qu'il est exact que M. Z... M... ne s'est pas plaint de ses conditions de travail à son employeur avant de lui adresser un courrier le 15.11.2012 ; par la suite ces conditions de travail se sont dégradées ; qu'il est encore exact qu'il n'est pas justifié de la part de l'employeur de mesures prises en vue de satisfaire de manière préventive à son obligation de sécurité, en témoigne la note du comité d'entreprise du 20.02.2014 qui organise les plannings de la cuisine déjà mis en place et critiqués par le salarié comme ne respectant pas les conditions légales ; qu'en outre la réalité du harcèlement moral est démontré à l'égard de M. Z... M... ; que par suite, le manquement à l'obligation de sécurité de la SNC La Closerie des Lilas est prouvée ; il en résulte un préjudice pour M. Z... M... qui sera réparé par l'octroi de la somme de 2.000 € ; 1. ALORS QUE pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient d'abord au juge d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail ; que, dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel n'a pas respecté cette démarche en trois temps successifs mais a examiné isolément chacun des éléments invoqués par le salarié ; qu'elle a donc violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; 2. ALORS en outre QUE le juge doit examiner les éléments objectifs apportés par l'employeur pour justifier que les agissements qui lui sont reprochés ne sont pas constitutifs d'un harcèlement moral ; qu'aux termes de l'article R. 3261-15 du code du travail, la prise en charge des frais de transport par l'employeur est subordonnée à la remise ou à défaut à la présentation des titres par le salarié ; que pour être admis à la prise en charge, les titres doivent permettre d'identifier le titulaire ; qu'en l'espèce, l'employeur soulignait que la fourniture de justificatifs (factures d'achat) et la présentation une fois par an d'une copie du titre de transport lorsqu'il s'agit d'un abonnement était une condition sine qua non pour bénéficier du remboursement par l'employeur de 50 % des frais de transport, que s'il avait cessé de rembourser ces frais à M. M... en août 2011 c'est parce que ce dernier avait arrêté de fournir ses justificatifs de transport à compter de cette date, ayant décidé de venir à moto à son travail, que Mme Q... en charge de l'établissement des bulletins de paie attestait avoir demandé les justificatifs en juillet 2011 en vain, ce qui avait justifié l'arrêt des remboursements, et que si le 5 février 2013, M. M... avait remis un justificatif de paiement, il n'avait pas fourni la copie de la carte, ce qui expliquait le refus de remboursement (conclusions d'appel, p. 13-14 ; prod. 5 et 6) ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur ce point, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail, ensemble le texte susvisé ; 3. ALORS QU'il est interdit au juge de dénaturer les documents qui lui sont soumis ; qu'en l'espèce, l'employeur soutenait qu'à la demande du personnel et afin de lui permettre de bénéficier de 72 h de repos consécutives, un mécanisme avait été mis en place, selon lequel le salarié était d'ouverture la veille de son premier jour de repos (travaillant de 8 h à 16h30) et de fermeture le jour de sa reprise (travaillant de 16h30 à 23h45), que ce système impliquait que le salarié enchaîne au moins une fois dans la semaine un horaire de fermeture suivi d'un horaire d'ouverture (réduisant ainsi le repos quotidien à moins de 11h) ; qu'il ajoutait que dans les services comportant peu de salariés comme le service « poisson » du restaurant dans lequel avait travaillé M. M... , la prise de 72 h de repos hebdomadaires consécutives supposait d'enchaîner deux fois dans la semaine un horaire de fermeture suivi d'un horaire d'ouverture, en contrepartie de quoi ces salariés bénéficiaient d'un repos supplémentaire de 24 h dans la semaine ; qu'ainsi sur le planning d'octobre 2012, les horaires de M. M... étaient les suivants : dimanche et lundi de 16 h à 23h45, mardi de 8 h à 16h30, mercredi de 16 h à 23h45, jeudi de 8 h à 16h30, que s'il ne bénéficiait pas, deux fois par semaine, de 11h de repos consécutives, il n'était pas le seul dans cette situation et qu'en contrepartie il bénéficiait de 72h consécutives en fin de semaine et de 24 h consécutives en milieu de semaine (conclusions d'appel, p. 17 à 20) ; qu'en affirmant que la société la Closerie des Lilas faisait état d'un accord intervenu avec le personnel selon lequel en contrepartie d'un temps de repos réduit, les salariés pouvaient avoir deux jours de repos les mardis et mercredis, en arrivant à 9h le lundi matin, pour en déduire qu'il n'était pas démontré, au vu du planning produit, que le salarié ait été en mesure de bénéficier de ces dispositions, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de l'employeur, en violation du principe susvisé et de l'article 4 du code de procédure civile ; 4. ALORS QUE l'employeur soulignait que l'accord conclu avec le comité d'entreprise le 20 février 2014 autorisait « la poursuite de l'organisation actuelle des plannings de la cuisine permettant aux salariés de bénéficier jusqu'à 72 heures consécutives de repos » de sorte que cet accord, visant la poursuite de l'organisation existante, concernait également la période antérieure où M. M... avait été employé (conclusions d'appel, p. 18) ; qu'en affirmant que cet accord n'avait été passé que le 20 février 2014 soit postérieurement aux faits litigieux, sans s'expliquer sur ce point, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; 5. ALORS QU'il incombe au salarié d'établir la matérialité des faits constituant selon lui un harcèlement ; qu'en l'espèce, s'agissant des propos dégradants, insultants ou racistes imputés par le salarié à son responsable, la cour d'appel s'est bornée à constater que le salarié produisait les attestations de MM. G..., F... et A..., que de son côté la société la Closerie des Lilas produisait les attestations de 5 salariés qui affirmaient ne rien avoir entendu, que M. X..., collègue de travail, déclarait le 02.05.2016 que l'employeur avait demandé à tour de rôle aux autres salariés et à lui-même de reprendre une attestation type contre M. Z... M... , ce qu'il avait refusé de faire pour sa part, et que ceci n'attestait pas de la crédibilité des attestations produites par l'employeur ; qu'en statuant par des motifs qui ne font pas apparaître que les attestations produites par le salarié permettaient d'établir la matérialité des faits allégués, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; 6. ALORS QU'il est interdit au juge de dénaturer les documents qui lui sont soumis ; qu'en l'espèce, s'agissant de l'affectation de M. M... au « garde-manger » au retour de son arrêt maladie fin février 2013, l'employeur soulignait non seulement que cette mesure relevait de son pouvoir de direction mais également qu'elle s'expliquait par le départ de plusieurs collègues entraînant la nécessité d'une réorganisation de la cuisine (conclusions d'appel, p. 6) ; qu'en affirmant que la société La Closerie des Lilas répondait avoir usé de son pouvoir de direction et d'organisation du travail, la cour d'appel a dénaturé par omission les conclusions de cette société en violation du principe susvisé et de l'article 4 du code de procédure civile ; 7. ALORS QUE les juges du fond ne peuvent modifier les termes du litige ; qu'en l'espèce, employeur et salarié s'accordaient sur le fait qu'au retour du second arrêt maladie, en juillet 2013, la société n'avait fait que proposer un poste d'officier plongeur à M. M... (conclusions d'appel de la société, p. 7 ; conclusions d'appel du salarié, p. 14, deux derniers §) ; qu'en retenant à l'appui de sa décision que M. M... faisait valoir qu'il avait été rétrogradé au retour du second arrêt maladie sur un poste de plongeur, la cour d'appel a modifié les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ; 8. ALORS en toute hypothèse QUE l'annulation d'un licenciement en raison du harcèlement moral dont un salarié a fait l'objet ne peut être prononcée que s'il est établi que le salarié a été licencié pour avoir subi ou refusé de subir de tels agissements ; que lorsque la lettre de licenciement ne fait aucune référence au harcèlement moral, le juge ne peut substituer au motif de licenciement un autre motif sans caractériser précisément un lien de causalité direct entre le harcèlement et le licenciement ; qu'en se bornant à affirmer, pour en déduire que le licenciement pour inaptitude trouvait sa cause dans le harcèlement moral et devait être déclaré nul, que la dégradation des conditions de travail du salarié était démontrée et que le médecin du travail avait constaté un lien effectif entre la dégradation de son état de santé et sa présence dans l'entreprise en prenant un avis d'inaptitude ainsi qu'en reconnaissant l'impossibilité pour le salarié de "reprendre une activité dans son milieu de travail actuel", la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé en quoi le harcèlement était la véritable cause du licenciement, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1226-2, L. 1152-1 et L. 1152-3 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société la Closerie des Lilas à payer à M. M... la somme de 500,95 € au titre du remboursement de la moitié des frais de transports d'août 2011 à novembre 2012, AUX MOTIFS QUE la SNC La Closerie des Lilas n'a en plus remboursé les frais de transport du salarié à partir de 2011 ; qu'elle produit le justificatif transmis par son salarié pour février 2013 sans que les bulletins de salaire de la période mentionnent le remboursement ; qu'en outre, M. O. P... atteste avoir utilisé son véhicule lorsqu'il travaillait le soir mais avoir continué à percevoir les indemnités de transport ; que l'employeur n'explique pas cette différence de traitement ; (...) que M. Z... M... réclame à juste titre au vu de la solution donnée, le remboursement de ses frais de transport d'août 2011 à novembre 201[2] soit 500,95 € ; ALORS QU'aux termes de l'article R. 3261-15 du code du travail, la prise en charge des frais de transport par l'employeur est subordonnée à la remise ou à défaut à la présentation des titres par le salarié ; que pour être admis à la prise en charge, les titres doivent permettre d'identifier le titulaire ; qu'en l'espèce, l'employeur soulignait que la fourniture de justificatifs (factures d'achat) et la présentation une fois par an d'une copie du titre de transport lorsqu'il s'agit d'un abonnement était une condition sine qua non pour bénéficier du remboursement par l'employeur de 50 % des frais de transport, que s'il avait cessé de rembourser ces frais en août 2011 c'est parce que M. M... avait arrêté de fournir ses justificatifs de transport à compter de cette date, ayant décidé de venir à moto à son travail, que Mme Q... en charge de l'établissement des bulletins de paie attestait avoir demandé les justificatifs en juillet 2011 en vain, ce qui avait justifié l'arrêt des remboursements (conclusions d'appel, p. 13-14 ; prod. 5) ; qu'en condamnant la société la Closerie des Lilas à payer à M. M... la somme de 500,95 € au titre du remboursement de la moitié des frais de transports d'août 2011 à novembre 2012, sans rechercher s'il avait transmis à l'employeur les justificatifs des frais de transport pour la période litigieuse, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé, ensemble l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR annulé la sanction disciplinaire du 26 octobre 2012 et condamné la société la Closerie des Lilas à payer à M. M... 55,69 € au titre de la retenue injustifiée de 5,30 heures sur le bulletin d'octobre 2012 et 5,57 € au titre des congés payés afférents, AUX MOTIFS QUE 1) sur l'avertissement du 26.10.2012 : le conseil de prud'hommes, juge du contrat de travail, saisi de la contestation du bien-fondé d'une sanction disciplinaire peut aux termes de l'article L 1333-1 du code du travail, l'annuler si elle apparaît irrégulière dans la forme, injustifiée ou disproportionnée à la faute commise ; que le contrôle judiciaire porte sur : la réalité des faits ; la légitimité de la sanction ; la disproportion de la sanction à la gravité de la faute ; éventuellement, la régularité de la procédure suivie ; que l'employeur doit fournir au conseil de prud'hommes les éléments qu'il a retenus pour prendre la sanction ; que le salarié fournit également les éléments qui viennent à l'appui de ses allégations ; que le conseil de prud'hommes peut, pour former sa conviction, ordonner toute mesure d'instruction utile ; que si un doute subsiste, il profite au salarié ; que la SNC La Closerie des Lilas reproche à son salarié des retards répétés et plus particulièrement celui du 23.10.2012 ; dans ses écritures la société admet que l'on ne puisse pas prendre en compte cet avertissement (page 28 des conclusions) dès lors que le salarié lui a opposé que la durée de repos de 11heures consécutives n'avait pas été respectée ; qu'en revanche, elle conteste avoir déjà sanctionné le salarié en établissant, sur sa demande, un planning le soir à compter de novembre 2012 et en effet M. Z... M... ne justifie pas que cette mesure lui a été imposée au vu des pièces produites ; que le 24.10.2012, M. Z... M... affirme être arrivé à l'heure alors que le livre de cuisine porte la mention : "Z... - 30 min" ; le salarié a contesté la sanction le 15.11.2012 ; qu'en l'état le grief n'est pas suffisamment établi ; que le 25.10.2012, M. Z... M... déclare avoir pris son service avec 2h de retard en raison de perturbations du traffic ferrovière, et son employeur s'en étonne en constatant que ses collègues sont bien arrivés à l'heure et en critiquant le trajet emprunté, le livre de cuisine mentionne : 'Z... - 4H' ce qui en soit n'est pas suffisant pour démontrer la réalité du retard, le salarié reconnaissant néanmoins un retard conséquent ; que les bulletins de salaire ne mentionnent pas de retards si ce n'est une seule fois en juillet 2012, antérieurement à la sanction critiquée ; qu'au vu de ces éléments il convient de dire que la matérialité du grief est démontrée, ce qui ne justifiait pas une telle mesure en l'absence de sanctions antérieures ; que l'avertissement sera annulé et le jugement infirmé ; (...) qu'en outre la SNC La Closerie des Lilas sera condamné à verser au salarié la contrepartie financière de ces sanctions annulées soit la somme de 55,69 € outre les congés payés ; 1. ALORS QUE l'avertissement est la sanction la plus légère ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que le salarié admettait avoir pris son service avec 2 h de retard le 25 octobre 2012 ; qu'en affirmant que si la matérialité du grief pris d'un retard conséquent était démontrée, cela ne justifiait pas une telle mesure en l'absence de sanctions antérieures, quand aucune sanction plus légère ne pouvait être prise, la cour d'appel a violé les articles L. 1331-1 et L. 1332-2 du code du travail ; 2. ALORS en outre QUE sauf disposition légale ou conventionnelle contraire, le salaire n'est pas dû pour des heures non travaillées ; qu'en l'espèce, il résulte de l'arrêt que le salarié admettait avoir pris son service avec 2 h de retard le 25 octobre 2012 de sorte qu'à supposer même l'avertissement annulé, le salarié ne pouvait prétendre au paiement de ces deux heures non travaillées ; qu'en accordant au salarié un rappel de salaire incluant ces deux heures, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, ensemble l'article L. 1331-2 du code du travail.