Cour d'appel, 01 juin 2023. 21/00132

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 80A 15e chambre ARRET N° CONTRADICTOIRE DU 01 JUIN 2023 N° RG 21/00132 - N° Portalis DBV3-V-B7F-UIES AFFAIRE : [J] [O] C/ S.A.R.L. DISTRI GINE Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 02 Décembre 2020 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BOULOGNE - BILLANCOURT N° Section : C N° RG : 19/00677 Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à : Me Johanna BISOR BENICHOU de la SELEURL LACROIX AVOCATS Me Jacques BELLICHACH le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE PREMIER JUIN DEUX MILLE VINGT TROIS, La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant, initialement fixé au 16 février 2023, prorogé au 30 mars 2023, puis prorogé au 20 avril 2023, puis prorogé au 25 mai 2023, puis prorogé au 01 juin 2023, les parties ayant été avisées, dans l'affaire entre : Monsieur [J] [O] né le 29 Avril 1981 à [Localité 8] de nationalité Française [Adresse 4] [Localité 6] Représentant : Me Johanna BISOR BENICHOU de la SELEURL LACROIX AVOCATS, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : A0504, substitué par Me Florian LORRE, avocat au barreau de PARIS APPELANT **************** S.A.R.L. DISTRI GINE N° SIRET : 799 694 955 [Adresse 5] [Localité 7] Représentant : Me Pascal DELIGNIERES de la SELAS FIDAL, Plaidant, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE, vestiaire : 1702 - Représentant : Me Jacques BELLICHACH, Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : G0334 INTIMEE **************** Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 13 Décembre 2022 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Régine CAPRA, Présidente chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Régine CAPRA, Présidente, Monsieur Thierry CABALE, Président, Monsieur Eric LEGRIS, Conseiller, Greffier en pré-affectation lors des débats : Madame Juliette DUPONT, Greffier lors du prononcé : Madame Sophie RIVIERE EXPOSÉ DU LITIGE M. [J] [O] a été engagé du 4 mars au 19 mars 2017 par contrat de travail à durée déterminée à temps partiel pour 99,67 heures de travail par mois en qualité d'employé polyvalent par la société Paretailers, dont M. [H] [P] était le gérant, et qui exploitait des supérettes sous l'enseigne Casino Shop [Adresse 3] à [Localité 8], [Adresse 1] à [Localité 8] et [Adresse 2] à [Localité 7]. La société Distri Gine, dont M. [H] [P] était également le gérant, et qui exploitait une supérette sous l'enseigne Casino Shop [Adresse 5] à [Localité 7] a délivré à M. [O] son bulletin de paie et son certificat de travail pour la période du 4 mars au 19 mars 2017 ainsi que son bulletin de paie sur la base d'un emploi à temps complet et son certificat de travail pour la période du 20 mars au 1er avril 2017. M. [O] a été engagé par la société Paretailers du 2 avril au 30 juin 2017 et du 1er au 7 juillet 2017 en qualité d'employé polyvalent par contrats de travail à durée déterminée à temps complet et la relation contractuelle s'est poursuivie en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 8 juillet 2017. Ses bulletins de paie mentionnaient une ancienneté à compter du 2 avril 2017. Il travaillait au sein de l'établissement sis [Adresse 2] à [Localité 7], sauf affectation temporaire au sein de l'établissement [Adresse 3] à [Localité 8] ou de l'établissement sis [Adresse 1] à [Localité 8]. M. [O] a été engagé par la société Distri Gine par contrat de travail à durée indéterminée à temps complet à compter du 1er octobre 2017, avec reprise de son ancienneté au 2 avril 2017, en qualité d'employé polyvalent. Il travaillait au sein du magasin exploité par la société Distri Gine sous l'enseigne Casino Shop, [Adresse 5] à [Localité 7]. Classé niveau 1 échelon B, il était rémunéré en dernier lieu sur la base d'un salaire mensuel brut de 1 536,42 euros pour 35 heures de travail par semaine. Il a perçu au cours de la période de janvier à mars 2018 un salaire mensuel brut moyen de 1 697,56 euros. Les relations entre les parties sont soumises à la convention collective nationale du commerce de détail de fruits et légumes, épicerie et produits laitiers. M. [O] a été en arrêt de travail pour maladie du 7 avril au 30 juin 2018. Par lettre recommandée avec accusé de réception du 28 juillet 2018, la société Distri Gine lui a notifié un avertissement. M. [O] a été en arrêt de travail pour maladie du 4 septembre au 16 novembre 2018. Par lettre recommandée avec accusé de réception du 24 novembre 2018, il a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de la société Distri Gine. La société Distri Gine employait habituellement moins de onze salariés au moment de la rupture du contrat de travail. Reprochant à la société Distri Gine divers manquements à ses obligations et notamment un harcèlement moral, estimant que sa prise d'acte devait produire les effets d'un licenciement nul et contestant avoir été rempli de ses droits, M. [O] a saisi le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt, par requête reçue au greffe le 15 mai 2019, aux fins d'obtenir la condamnation de la société Distri Gine à lui payer diverses sommes au titre de l'exécution et de la rupture de son contrat de travail ainsi qu'une indemnité de procédure. Par jugement du 2 décembre 2020, auquel la cour renvoie pour l'exposé des demandes initiales des parties et de la procédure antérieure, le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt a : - dit que les manquements graves de l'employeur qui auraient justifié la prise d'acte de la rupture du contrat de travail de M. [O] ne sont pas établis ; - dit que la prise d'acte, en conséquence, produit les effets d'une démission ; - condamné la société Distri Gine à verser à M. [O] les sommes suivantes assorties des intérêts légaux à compter de la saisine : '' 1 697,56 euros nets à titre de dommages et intérêts pour défaut de visite médicale de reprise, '' 900 euros nets au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - débouté M. [O] du surplus de ses demandes ; - dit que l'exécution provisoire ne se justifie pas, s'agissant de sommes n'ayant pas le caractère de salaire, la mauvaise foi de l'employeur n'étant démontrée ; - débouté 1a société Distri Gine de sa demande reconventionnelle et de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamné la société Distri Gine aux entiers dépens. M. [O] a interjeté appel de cette décision par déclaration au greffe du 13 janvier 2021. Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par RPVA le 2 novembre 2022, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens, M. [O] demande à la cour de  l'accueillir en ses présentes conclusions, l'y déclarer recevable et y faisant droit, de : - infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit et jugé que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail produisait les effets d'une démission et en ce qu'il l'a débouté de sa demande d'annulation de l'avertissement du 28 juillet 2018 et de ses demandes à titre de dommages et intérêts pour adhésion tardive à une mutuelle d'entreprise, privation du repos hebdomadaire, non-respect des temps de pause, avertissement injustifié, harcèlement moral, manquement de l'employeur à son obligation de sécurité et à titre d'indemnité pour licenciement nul, d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés y afférents, d'indemnité légale de licenciement et d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a reconnu le défaut de visite médicale de reprise et condamné la société Distri Gine à lui verser une somme de 900 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Statuant à nouveau, - fixer son salaire moyen brut mensuel à la somme de 1 697,56 euros, - annuler l'avertissement en date du 28 juillet 2018, - dire que sa prise d'acte de la rupture de son contrat de travail en date du 24 novembre 2018 doit produire les effets d'un licenciement nul, - condamner la société Distri Gine à lui verser les sommes suivantes : '' dommages et intérêts pour adhésion tardive à une mutuelle d'entreprise : 500 euros '' dommages et intérêts pour privation du repos hebdomadaire (1 mois) : 1 697,56 euros '' dommages et intérêts pour non-respect des temps de pause (1 mois) : 1 697,56 euros '' dommages et intérêts pour avertissement injustifié (1 mois) : 1 697,56 euros '' dommages et intérêts pour harcèlement moral (6 mois) : 10 185,36 euros '' dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité (6 mois) : 10 185,36 euros '' indemnité pour licenciement nul (6 mois) : 10 185,36 euros '' indemnité compensatrice de préavis (1 mois) : 1 697,56 euros '' congés payés y afférents : 169,76 euros '' indemnité légale de licenciement : 765,93 euros '' indemnité forfaitaire pour travail dissimulé (6 mois) : 10 185,36 euros '' indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile : 2 000 euros '' l'intérêt légal '' les dépens - ordonner à la société Distri Gine qu'elle lui remette : '' une attestation Pôle emploi conforme ; '' un certificat de travail conforme ; - débouter la société Distri Gine de l'ensemble de ses demandes. Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par RPVA le 9 juillet 2021, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens, la société Distri Gine demande à la cour de : Réformant le jugement entrepris en toutes ses dispositions, ¿ A titre principal : - débouter M. [O] de ses entières demandes, - condamner M. [O] au paiement d'une somme de 1 536,42 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, ¿ Subsidiairement : - cantonner l'indemnité compensatrice de préavis à la somme de 1 536,42 euros, - cantonner l'indemnité de licenciement à la somme de 521,86 euros, - débouter M. [O] du surplus de ses demandes ; ¿ En tout état de cause : - condamner M. [O] au paiement d'une somme de 2 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; - le condamner aux éventuels dépens d'instance dont le montant pourra être recouvré par Maître Jacques Bellichach, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. La clôture de l'instruction a été prononcée le 16 novembre 2022. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la demande de dommages-intérêts pour adhésion tardive à une mutuelle d'entreprise M. [O] lui ayant signalé par téléphone le vendredi 6 avril 2018, puis par Sms le 9 avril 2018 qu'il n'était toujours pas affilié à la complémentaire santé de l'entreprise, alors qu'il avait des problèmes de santé nécessitant des soins, l'employeur lui a répondu par mail du 9 avril 2018, qu'après vérification le 6 avril 2018, son affiliation à la mutuelle n'avait pas été faite dans les temps, qu'il en était navré et qu'il avait fait le nécessaire pour qu'il soit tout de même couvert. L'institution de prévoyance AG2R Reunica Prévoyance a confirmé à M. [O] par courrier en date du 7 avril 2018, son affiliation au régime frais de soins de santé des salariés de la convention collective nationale du commerce de détail de fruits et légumes, épicerie et produits laitiers à compter du 1er octobre 2017 et l'a informé de l'envoi par pli séparé de la carte lui permettant de bénéficier du tiers ayant auprès des professionnels de santé partenaires. Elle lui a adressé le 14 avril 2018 une attestation d'adhésion certifiant qu'il bénéficie d'une complémentaire santé obligatoire selon contrat souscrit à effet au 1er octobre 2017. Il est établi que le 9 avril 2018, le médecin généraliste, que M. [O] consultait pour la première fois, l'a adressé, en raison de sang retrouvé dans les selles, à un confrère, qui l'a adressé le 10 avril 2018 à un médecin spécialiste des maladies de l'appareil digestif, qui l'a reçu le 17 avril 2018 et a procédé le 26 avril 2018 à une intervention en ambulatoire pour l'exérèse d'un polype hyperplasique bénin du rectum. S'il résulte de ce qui précède que la société Distri Gine a tardé à affilier M. [O] au régime de complémentaire santé obligatoire, il n'est pas démontré que ce manquement, qui n'a pas retardé la prise en charge médicale du salarié, a causé à celui-ci un préjudice. Il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [O] de sa demande de dommages-intérêts de ce chef. Sur la demande de dommages-intérêts pour privation du repos hebdomadaire La preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l'Union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l'employeur. En l'espèce, M. [O] produit des attestations de salariés selon lesquelles il lui arrivait certaines semaines de venir travailler à la demande de son employeur pendant ses jours de repos et de travailler sept jours sur sept sans jours de repos. La société Distri Gine sur qui pèse la charge de la preuve ne justifie pas avoir respecté le repos hebdomadaire dû au salarié. L'absence de repos hebdomadaire, par la fatigue et le trouble dans sa vie personnelle qu'elle engendrés, a causé à M. [O] un préjudice que la cour fixe à la somme de 800 euros. Il convient en conséquence d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande de dommages-intérêts de ce chef et de condamner la société Distri Gine à payer à celui-ci la somme de 800 euros de ce chef. Sur la demande de dommages-intérêts pour non-respect des temps de pause Il résulte de l'article L. 3121-33 du code du travail que dès que le travail quotidien atteint six heures, le salarié bénéficie d'un temps de pause d'une durée minimale de vingt minutes. Des collègues de travail de M. [O] attestent que celui-ci ne pouvait prendre régulièrement ses pauses. La société Distri Gine ne rapporte pas la preuve qui lui incombe que M. [O] a toujours été en mesure de bénéficier complètement des pauses prévues par le code du travail, l'attestation d'un commerçant voisin selon laquelle M. [O] 'était souvent dehors en train de fumer des cigarettes et discuter avec les jeunes', ' le jeune homme était souvent dehors, beaucoup de pauses' ne suffisant pas à l'établir. L'absence de pause, par la fatigue engendrée, a causé à M. [O] un préjudice que la cour fixe à la somme de 800 euros. Il convient en conséquence d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [O] de sa demande de dommages-intérêts de ce chef et de condamner la société Distri Gine à payer ladite somme au salarié. Sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé Aux termes de l'article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. Il appartient au salarié de rapporter la preuve des éléments constitutifs de l'infraction de travail dissimulé La caractérisation de l'infraction de travail dissimulé est subordonnée à la démonstration, d'une part, d'un élément matériel constitué par le défaut d'accomplissement d'une formalité ou la mention sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli et d'autre part, d'un élément intentionnel constitué par la volonté de se soustraire à cette formalité ou de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. Il n'est pas allégué en l'espèce que la société Distri Gine se soit soustraite à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche et aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale. Si M. [O] fait valoir qu'il ne lui a pas été délivré de bulletin de paie pour le mois d'août 2017, ce manquement incombe à la société Paretailers, qui était alors son employeur, et il n'est pas établi en tout état de cause que celle-ci, qui a bien établi un bulletin de paie pour le mois d'août 2017, dont les montants brut et net sont intégrés dans les cumuls mentionnés sur le bulletin de paie délivré au salarié pour le mois de septembre 2017, se soit soustraite intentionnellement à la délivrance du bulletin de paie manquant. S'il fait valoir qu'il ne lui a pas été délivré de bulletin de paie pour les mois de mars 2018 et juillet à octobre 2018, il n'établit pas que la société Distri Gine, qui a bien établi des bulletins de paie pour ces mois qu'elle produit, dont les montants brut et net sont intégrés dans les cumuls mentionnés sur le bulletin de paie délivré au salarié pour le mois de novembre 2018, se soit soustraite intentionnellement à la délivrance des bulletins de paie manquants. M. [O] fait valoir en outre que son employeur a mentionné sur ses bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée du travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, l'employeur tient à la disposition de l'agent de contrôle de l'inspection du travail mentionné à l'article L. 8112-1, les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. M. [O] ne fournit aucun élément sur ses horaires de travail, se bornant à produire des attestations affirmant en termes généraux que toutes ses heures de travail ne lui étaient pas payées car on le voyait souvent réclamer son dû ou que la comparaison du planning et des heures mentionnées sur ses bulletins de paie montrait que des heures de travail de travail effectuées n'étaient pas payées ou encore faisant état de faits insuffisamment circonstanciés pour permettre de déterminer le jour, la semaine ou le mois en cause. Si l'attestation de Mme [U] fait état d'un travail effectué le 30 juillet 2017 jusqu'à 22 heures dans un magasin où elle travaillait à [Localité 8], elle se rapporte à un travail effectué pour le compte de la société Paretailers, dont M. [O] était alors le salarié, et le bulletin de paie délivré à celui-ci pour le mois de juillet 2017 mentionne le paiement de 11 heures supplémentaires. M. [O], à qui des heures supplémentaires ont été payées très régulièrement, ne présente aucun élément suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies pour le compte de la société Distri Gine afin de permettre à celle-ci d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Il n'est pas établi dès lors que les bulletins de paie délivrés par la société Distri Gine à M. [O] mentionnent un nombre d'heures de travail inférieur à celles réellement effectuées. Il n'est pas démontré, en tout état de cause, que la société Distri Gine a, de manière intentionnelle, omis de mentionner sur les bulletins de salaire de M. [O] les heures réellement effectuées par celui-ci. Il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé sur le fondement de l'article L. 8223-1 du code du travail. Sur la demande d'annulation de l'avertissement du 28 juillet 2018 L'avertissement notifié à M. [O] est rédigé comme suit : 'Par la présente, je vous notifie que j'ai eu à regretter un manquement à vos obligations professionnelles. En effet à plusieurs reprises j'ai dû vous reprendre et vous rappeler les consignes de travail appliquées au magasin. Le vendredi 13 juillet 2018, suite à un debriefing avec l'équipe, j'ai souhaité faire un point avec vous concernant les bonnes procédures et les différentes attentes que nous attendions de vous, ce que je n'ai pas pu faire car vous me coupiez la parole sans cesse. J'ai dû élever la voix pour vous faire part de mes remarques, en vain. A ce moment-là votre comportement était agressif et inapproprié à la situation. De plus, je voulais vous faire part de votre manque de concentration au travail, ce qui engendre du retard dans les différentes tâches qui vous incombent. J'ai aussi souhaité évoquer avec vous votre absence du 06 juillet 2018, toujours injustifiée à ce jour. Vous ne m'avez apporté aucune explication. L'ensemble de ces faits, qui constituent un manquement à vos obligations professionnelles, m'amène à vous notifier ici un avertissement qui sera versé à votre dossier personnel. Cette sanction présente un caractère disciplinaire...' M. [O] conteste la réalité de ses faits. Il est établi par l'attestation de paiement des indemnités journalières délivrée par la caisse primaire d'assurance maladie produite par M. [O] que l'intéressé a été en arrêt de travail pour maladie du 7 avril au 30 juin 2018. Il est constant que la société Distri Gine n'a pas fait bénéficier le salarié d'une visite de reprise par le médecin du travail après cet arrêt de travail pour maladie d'au moins 30 jours, à savoir 85 jours, en violation des dispositions de l'article R. 4624-31 du code du travail. Le salarié conteste avoir été absent durant toute la journée du 6 juillet 2018, reconnaissant seulement avoir quitté son poste de manière anticipée avant la fin de sa journée de travail en raison de saignements. Il n'est pas établi que M. [O] a été absent durant toute la journée du 6 juillet 2018, la mention 'absence injustifiée' et la retenue de 8 heures de travail portées l'employeur sur le bulletin de paie du mois de juillet 2018, établi unilatéralement pas ses soins, ne suffisant pas à rapporter cette preuve. Le départ anticipé du salarié, justifié par des saignements, alors que l'intéressé n'avait pas fait l'objet d'une visite de reprise, ne caractérise pas un comportement fautif. Si l'employeur fait grief à M. [O] de lui avoir coupé la parole sans cesse le 13 juillet 2018, le forçant à élever la voix pour lui faire part de ses remarques et d'avoir eu à ce moment-là un comportement agressif et inapproprié à la situation, il ne produit aucune pièce venant corroborer ses allégations, contestées par M. [O]. La société Distri Gine est mal fondée enfin à faire grief à M. [O] d'un manque de concentration au travail engendrant du retard dans les tâches qui lui incombent, alors qu'elle ne l'a pas fait bénéficier d'une visite de reprise par le médecin du travail et que M. [B], salarié de la société, atteste que M. [O] ayant très mal, ne pouvait pas aller vite. Il s'ensuit que cet avertissement est injustifié. Cet avertissement injustifié a causé à M. [O] un préjudice moral que la cour fixe à la somme de 300 euros. Il convient dès lors de d'annuler l'avertissement litigieux et de condamner la société Distri Gine à payer à M. [O] la somme de 300 euros en réparation du préjudice moral subi du fait de cet avertissement injustifié. Le jugement entrepris sera donc infirmé en ce qu'il a débouté M. [O] de sa demande d'annulation de cet avertissement et de sa demande de dommages-intérêts de ce chef. Sur le harcèlement moral Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. En vertu de l'article L. 1154-1 du même code, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement et, au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. A l'appui du harcèlement moral qu'il dénonce, M. [O] invoque les faits suivants : - le comportement de Mme [T] à son égard ; - le comportement de M. [P] se manifestant par des agressions verbales, une surcharge de travail, le non-paiement de la totalité des heures supplémentaires effectuées, le non-respect des temps de pose et des repos hebdomadaires, l'attribution de tâches éprouvantes physiquement à effectuer seul, des tâches dangereuses n'entrant pas dans le cadre de ses fonctions, une inégalité de traitement, une surveillance exacerbée, des traitements humiliants et dégradants, sa non-affiliation à une mutuelle d'entreprise. Le courrier collectif portant la signature de M. [O] et celles de M. [B], M. [N], M. [S] et Mme [Y] présenté à la société Paretailers le 29 mai 2017 mentionnant en objet 'signalement d'attitudes et de propos de harcèlement' indiquant qu'ils subissent depuis quelques mois des agissements répétés provoquant une altération de leurs conditions de travail de la part de leur référent hiérarchique, Mme [T], en précisant : 'En effet, Mme [T] nous engueule et nous crie dessus violemment en privé, devant nos clients ou par voie téléphonique, certains d'entre nous ont été insultés et traités de : (con, gogol, inculte, gamin, raté, bon à rien et autres)', qu'ils manquent d'apport monnaies, de tenues d'été et du matériel nécessaire au fonctionnement du magasin, qu'ils l'ont signalé à plusieurs reprises à Mme [T] qui leur répond de se débrouiller, n'est pas suffisamment précis et circonstancié pour établir que M. [O] a été personnellement victime des faits évoqués, lesquels concernent en outre son précédent employeur. Il est établi en revanche que, comme il a été retenu ci-dessus : - la société Distri Gine a tardé à affilier M. [O] à une assurance complémentaire frais de santé ; - n'a pas respecté le repos hebdomadaire et le temps de pause dont le salarié devait bénéficier ; - lui a notifié un avertissement injustifié. Il est établi en outre par les attestations produites par M. [O] que le gérant : - le laissait gérer seul des flux importants de clients ; - faisait systématiquement appel à lui lorsqu'un salarié s'absentait ; - le critiquait sans cesse et lui reprochait de ne pas aller assez vite alors qu'il devait à la fois tenir la caisse et mettre les produits en rayon ; - lui a demandé de porter normalement sa veste de travail Casino alors qu'il l'avait ôtée pour la mettre autour de sa taille pour cacher la présence de sang sur son pantalon ; - a demandé à d'autres salariés de surveiller son travail ; - lui a annoncé verbalement le 21 novembre 2018 qu'il était mis à pied à titre conservatoire. M. [O] présente ainsi des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement. Il incombe dès lors à la société Distri Gine, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. La société Distri Gine ne justifie par aucun élément objectif étranger à tout harcèlement le non-respect du repos hebdomadaire et des temps de pause du salarié, le fait de le laisser gérer seul des flux importants de clients, de faire systématiquement appel à lui lorsqu'un salarié s'absentait, de le critiquer sans cesse et de lui reprocher de ne pas aller assez vite alors qu'il devait à la fois tenir la caisse et mettre les produits en rayon, d'avoir demandé à d'autres salariés de surveiller son travail et de lui avoir demandé de porter normalement sa veste de travail Casino alors qu'il l'avait ôtée pour la mettre autour de sa taille pour cacher la présence de sang sur son pantalon. Le harcèlement moral dénoncé par M. [O] est dès lors suffisamment caractérisé, sans qu'il soit besoin de rechercher si les autres faits établis sont ou non justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le harcèlement moral qu'il a subi a causé au salarié un préjudice moral que la cour fixe à la somme de 3 000 euros. Il convient en conséquence d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [O] de sa demande de ce chef et de condamner la société Distri Gine à payer ladite somme au salarié à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral. Sur la demande de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité L'employeur, tenu d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, manque à cette obligation lorsqu'un salarié est victime sur le lieu de travail d'agissements de harcèlement moral. M. [O] établit en outre : - qu'il a été en arrêt de travail pour maladie à compter du 7 avril 2018 ; - qu'il a consulté le 9 avril 2018 un nouveau médecin généraliste, qui l'a adressé à un confrère, qui l'a adressé le 10 avril 2018 à un médecin spécialiste des maladies de l'appareil digestif ; - qu'il a consulté le 21 avril 2018 une psychologue clinicienne du travail spécialisée en psychopathologie du travail ; - qu'il a subi le 26 avril 2018 une intervention en ambulatoire pour l'exérèse d'un polype hyperplasique bénin du rectum ; - qu'à l'issue de son arrêt de travail pour maladie, qui a pris fin le 30 juin 2018, il a repris le travail sans bénéficier d'une visite de reprise par le médecin du travail ; - qu'il a été examiné le 17 août 2018 au service des urgences pour des douleurs abdominales liées à une probable hernie ; que le médecin qui l'a examiné a préconisé un retour à domicile avec consultation de chirurgie digestive, lui a prescrit du paracétamol et lui a délivré un certificat médical l'exemptant d'exercices physiques ou d'effort de port de charge pendant 1 mois ; - que l'employeur lui attribuait les tâches les plus difficiles, le laissant réceptionner seul et mettre en rayon jusqu'à 18 rolls de manutention alors qu'il lui était interdit de porter des charges lourdes, ainsi qu'il résulte des attestations concordantes de plusieurs collègues de travail ; - que le 21 août 2018, il a adressé à son employeur le Sms suivant : 'Juste pour info mon certificat médical m'interdit de porter. J'aide à faire le reliquat et les rolls. Je le fais malgré tout et je prends des réflexions pour 2 mn avec le livreur. Je pense que vous allez devoir venir aider à faire les livraisons et le reliquat car je vais être dans l'incapacité de le faire dans le mois à venir.'; - qu'il a été en arrêt de travail pour maladie à compter du 4 septembre 2018, a subi le 19 octobre 2018 une intervention chirurgicale en ambulatoire pour libérer le sac herniaire ; - qu'à l'issue de son arrêt de travail pour maladie, qui a pris fin le 16 novembre 2018, M. [O] a repris le travail, puis a pris acte de la rupture de son contrat de travail le 24 novembre 2018, moins de huit jours plus tard. La société Distri Gine ne justifie ni avoir respecté le certificat médical délivré à M. [O] par le médecin urgentiste, ni, à tout le moins, avoir organisé une visite médicale par le médecin du travail, pour s'assurer de l'aptitude du salarié à réaliser les tâches qu'il lui confiait. Il est établi en outre par l'attestation de Mme [G] [L], collègue de travail de M. [O], que la société Distri Gine a demandé à ce dernier de chasser des jeunes d'une cité voisine venus en masse, lui faisant jouer un rôle de vigile alors que cette tâche n'entrait pas dans ses fonctions et pouvait s'avérer dangereuse. Il s'ensuit que la société Distri Gine a manqué à son obligation de sécurité, causant à M. [O] un préjudice que la cour fixe à la somme de 2 000 euros. Il convient en conséquence d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société Distri Gine à payer à M. [O] la somme de 1 697,56 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut de visite médicale de reprise et de condamner la société Distri Gine à payer à M. [O], en lieu et place de cette indemnité, la somme de 2 000 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité. Sur les effets de la prise d'acte par le salarié de la rupture de son contrat de travail Les manquements de l'employeur ci-dessus établis et notamment le harcèlement moral subi par le salarié, constituent des manquements suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail. La prise d'acte par M. [O] de la rupture du contrat de travail étant justifiée par le harcèlement moral subi, produit les effets d'un licenciement nul. Le jugement entrepris sera en conséquence infirmé en ce qu'il a dit que la prise d'acte produisait les effets d'une démission. Le salarié dont le licenciement est nul et qui ne demande pas sa réintégration, a droit d'une part, aux indemnités de rupture, et d'autre part, à une indemnité réparant intégralement le préjudice résultant du caractère illicite de son licenciement, dont le montant ne peut être inférieur aux salaires des six derniers mois, conformément aux dispositions de L'article L. 1235-3-1 du code du travail. Le jugement entrepris sera en conséquence infirmé en ce qu'il a débouté M. [O] de ses demandes de ces chefs et confirmé en ce qu'il a débouté la société Distri Gine de sa demande d'indemnité pour inexécution du préavis. Il résulte des bulletins de paie produits que M. [O] a perçu au cours de la période de janvier à mars 2018 précédant son arrêt de travail pour maladie un salaire mensuel brut moyen de 1 697,56 euros, compte-tenu des heures supplémentaires et majoration pour heures de dimanche qui lui étaient régulièrement versées. En application de l'article L. 1234-5 du code du travail, l'indemnité compensatrice de préavis correspond aux salaires et avantages qu'aurait perçus le salarié s'il avait travaillé pendant cette période, d'une durée d'un mois pour le salarié justifiant d'une ancienneté de services continus comprise entre six mois et moins de deux ans. Il convient en conséquence de condamner la société Distri Gine à payer à M. [O] la somme de 1 697,56 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis ainsi que la somme de 169,76 euros brut au titre des congés payés afférents. Le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte 8 mois d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, en application de l'article L. 1234-9 du code du travail, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement, qui ne peut être inférieure à un quart de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années jusqu'à dix ans. En cas d'année incomplète, l'indemnité est calculée proportionnellement au nombre de mois complets. Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié : 1°Soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de l'ensemble des mois précédant le licenciement ; 2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion. M. [O] revendique le paiement d'une indemnité de licenciement de 765,93 euros calculée sur la base d'un quart de mois de salaire, (1 697,56 /4) = 424,39 euros, et d'une ancienneté d'un an, 9 mois et 20 jours calculée sur la période de 4 mars 2017 au 24 novembre 2018, augmentée d'un mois pour le préavis. La prise d'acte entraîne la cessation immédiate du contrat de travail. L'ancienneté de M. [O] doit dès lors se calculer à la date de sa prise d'acte, peu important qu'il ait droit à une indemnité compensatrice de préavis. A défaut de dispositions conventionnelles contraires, les absences pour maladie ne peuvent être prises en considération dans le calcul de l'ancienneté propre à déterminer le montant de l'indemnité de licenciement. En cas d'année incomplète, l'indemnité est calculée proportionnellement au nombre de mois complets. A la date de sa prise d'acte, M. [O] comptait, compte-tenu, d'une part, de la reprise d'ancienneté à compter du 2 avril 2017 et de la période travaillée par lui en son sein du 4 mars au 1er avril 2017, et, d'autre part, de ses absences pour maladie, une ancienneté de services continus au sein de la société Distri Gine de un an et trois mois complets. Il convient en conséquence de condamner la société Distri Gine à lui payer, sur la base d'un salaire de référence de 1 697,56 euros, la somme de 530,49 euros à titre d'indemnité de licenciement. En raison de l'âge du salarié au moment de la rupture de son contrat de travail, 37 ans, de son ancienneté dans l'entreprise, du montant de la rémunération qui lui était versée, de son aptitude à retrouver un emploi ainsi que des justificatifs produits, la cour fixe le préjudice matériel et moral subi par le salarié du fait de la perte injustifiée de son emploi à la somme de 10 185,36 euros. Il convient en conséquence de condamner la société Distri Gine à payer ladite somme à M. [O] à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul. Sur les intérêts Les créances salariales ainsi que la somme allouée à titre d'indemnité de licenciement sont productives d'intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de jugement, directement saisi. Les créances indemnitaires sont productives d'intérêts au taux légal à compter du présent arrêt. Sur la remise des documents sociaux Il convient d'ordonner à la société Distri Gine de remettre à M. [O] une attestation Pôle emploi conforme au présent arrêt. Il n'y a pas lieu en revanche d'ordonner la remise d'un certificat de travail rectifié, la société Distri Gine ayant déjà délivré au salarié un certificat de travail pour la période du 4 mars au 19 mars 2017, un certificat de travail pour la période du 20 mars au 1er avril 2017 et un certificat de travail pour la période du 2 avril 2017 au 24 novembre 2018, date à laquelle la relation de travail a immédiatement cessé par l'effet de la prise d'acte. Sur les dépens et l'indemnité de procédure La société Distri Gine, qui succombe partiellement, sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel et sera déboutée de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile. Il convient de la condamner, en application de l'article 700 du code de procédure civile, à payer à M. [O] la somme de 2 000 euros pour les frais irrépétibles exposés en cause d'appel, en sus de la somme de 900 euros qu'elle a été condamnée à payer à celui-ci par le conseil de prud'hommes pour les frais irrépétibles exposés en première instance. PAR CES MOTIFS : La COUR, Statuant par arrêt CONTRADICTOIRE, Infirme partiellement le jugement du conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt en date du 2 décembre 2020 et, statuant à nouveau sur les chefs infirmés : Annule l'avertissement en date du 28 juillet 2018 notifié par la société Distri Gine à payer à M. [J] [O] Dit que la prise d'acte par M. [J] [O] de la rupture de son contrat de travail aux torts de la société Distri Gine est justifiée et produit les effets d'un licenciement nul ; Condamne la société Distri Gine à payer à M. [J] [O] les sommes suivantes : *800 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect du repos hebdomadaire ; *800 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect des temps de pause ; *300 euros à titre de dommages-intérêts pour avertissement injustifié ; *3 000 euros à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral ; *2 000 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité au lieu et place de la somme de 1 697,56 euros à titre de dommages-intérêts pour défaut de visite médicale de reprise ; *10 185,36 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul ; *530,49 euros net à titre d'indemnité de licenciement ; *1 697,56 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; *169,76 euros brut au titre des congés payés afférents ; Dit que les créances salariales ainsi que la somme allouée à titre d'indemnité de licenciement sont productives d'intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de jugement ; Dit que les créances indemnitaires sont productives d'intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ; Ordonne à la société Distri Gine de remettre à M. [J] [O] une attestation Pôle emploi conforme au présent arrêt ; Confirme pour le surplus les dispositions non contraires du jugement entrepris ; Y ajoutant : Condamne la société Distri Gine à payer à M. [J] [O] la somme de 2 000 euros pour les frais irrépétibles exposés en cause d'appel, en sus de la somme de 900 euros qu'elle a été condamnée à payer à celui-ci par le conseil de prud'hommes pour les frais irrépétibles exposés en première instance ; Déboute la société Distri Gine de sa demande d'indemnité fondée sur l'article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles exposés en cause d'appel ; Condamne la société Distri Gine aux dépens d'appel. - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Régine CAPRA, Présidente et par Madame Sophie RIVIERE, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Le Greffier, La Présidente,