Cour d'appel, 25 juin 2024. 23/00640

ARRÊT N° BUL/SMG COUR D'APPEL DE BESANÇON ARRÊT DU 25 JUIN 2024 CHAMBRE SOCIALE Audience publique du 28 mai 2024 N° de rôle : N° RG 23/00640 - N° Portalis DBVG-V-B7H-EUA5 S/appel d'une décision du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de BESANCON en date du 16 mars 2023 Code affaire : 80A Demande d'indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution APPELANTES S.E.L.A.R.L. GUIGON ASSOCIES ES QUALITE DE MANDATAIRE JUD DE LA SARLU REMPLACEMENT FRANCE THANATOPRAXIE, sise [Adresse 4] représentée par Me Florence ROBERT, Postulante, avocat au barreau de BESANCON absente et substituée par Me Sébastien BARRAS, Postulant, avocat au barreau de BESANCON, présent et par Me Hans-Christian KAST, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, absent S.A.R.L. REMPLACEMENT FRANCE THANATOPRAXIE (R. F. T), sise [Adresse 1] représentée par Me Florence ROBERT, Postulante, avocat au barreau de BESANCON absente et substituée par Me Sébastien BARRAS, Postulant, avocat au barreau de BESANCON, présent et par Me Hans-Christian KAST, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, absent INTIMEES Madame [K] [C], demeurant [Adresse 3] représentée par Me Christine MAYER BLONDEAU, avocat au barreau de BESANCON absente et substituée par Me Manon HYVRON, avocat au barreau de BESANCON, présente AGS - CGEA DE [Localité 7], demeurant [Adresse 5] N'ayant pas constitué avocat COMPOSITION DE LA COUR : Lors des débats du 28 Mai 2024 : Monsieur Christophe ESTEVE, Président de Chambre Madame Bénédicte UGUEN-LAITHIER, Conseiller Mme Florence DOMENEGO, Conseiller qui en ont délibéré, Mme MERSON GREDLER, Greffière Les parties ont été avisées de ce que l'arrêt sera rendu le 25 Juin 2024 par mise à disposition au greffe. ************** FAITS ET PROCEDURE Mme [K] [C] a été engagée à compter du 2 janvier 2018 en qualité d'esthéticienne masseuse dans le cadre d'un contrat à durée déterminée à temps partiel par la société REMPLACEMENT FRANCE THANATOPRAXIE (RFT), qui gérait un centre de cryothérapie, de massage et d'esthétique à [Localité 6] sous l'enseigne ZEN HOME. La relation de travail s'est poursuivie à compter du 2 juillet 2018 sous la forme d'un contrat à durée indéterminée en vertu d'un avenant du 20 juin 2018. Mme [K] [C] a été placée en arrêt de travail du 19 août 2019 au 16 janvier 2020 puis du 27 au 30 janvier 2020. Le 9 janvier 2020, M. [E], gérant de la société RTF, a informé Mme [K] [C] qu'il entendait céder le fonds de commerce ZEN HOME. Le 30 janvier 2020 l'employeur lui a décerné un avertissement pour une erreur de caisse d'un montant de 20 euros. Par lettre recommandée du 25 février 2020, lui notifiant sa mise à pied à titre conservatoire, Mme [K] [C] a été convoquée à un entretien préalable fixé au 4 mars suivant. Le 10 mars 2020, elle a fait l'objet d'un licenciement pour faute lourde, l'employeur lui reprochant une coupure volontaire de la VMC mettant en danger la clientèle et le personnel en raison des risques liés à l'azote liquide utilisé par les appareils de cryothérapie, une insubordination notamment par le refus d'effectuer une campagne de phoning et l'usage personnel du téléphone portable du centre. Contestant le bien fondé de son congédiement, Mme [K] [C] a, par requête du 30 juillet 2020, saisi le conseil de prud'hommes de Besançon aux fins de voir au principal requalifier son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein et obtenir le rappel de salaire correspondant, annuler l'avertissement du 30 janvier 2020 et voir juger nul son licenciement en raison du harcèlement moral dont elle a été la cible, et obtenir l'indemnisation de ses divers préjudices. Par jugement du 16 mars 2023, ce conseil statuant en formation de départage, a : - requalifié le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein - annulé l''avertissement notifié le 30 janvier 2020 - dit que Mme [K] [C] a subi des faits de harcèlement moral - dit en conséquence le licenciement nul - dit que la société RFT a volontairement dissimulé une partie de l'activité de Mme [K] [C] - condamné la société RFT à payer à Mme [K] [C] les sommes suivantes: *12 726,84 euros bruts à titre de rappel de salaire sur la base d'un temps plein * 1 272,68 euros bruts au titre des congés payés afférents * 4 569 € nets à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral * 9 138 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul * 889 euros nets à titre d'indemnité de licenciement * 3 046 euros bruts à titre d'indemnité de préavis * 304,60 euros bruts au titre des congés payés afférents * 710,50 euros bruts à titre de salaire sur mise à pied conservatoire * 71,05 euros bruts au titre des congés payés afférents * 69,44 euros bruts en paiement du salaire pour la journée du 9 novembre 2017 * 6,94 euros bruts à titre de congés payés afférents * 9 138 euros nets à titre d'indemnité pour travail dissimulé - ordonnée à la société RFT de faire rectifier l'attestation Pôle Emploi, en faisant mentionner un emploi à temps plein ainsi que les douze derniers mois de salaire à temps plein - condamné la société RFT à payer à Mme [K] [C] la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile - débouté la société RFT de l'intégralité de ses demandes - condamné la société RFT aux entiers dépens Par déclaration du 18 avril 2023, la société RFT a relevé appel de la décision et aux termes de ses écritures du 13 juillet 2023, demande à la cour de : - infirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions - débouter Mme [K] [C] de l'ensemble de ses demandes - condamner Mme [K] [C] aux entiers dépens - condamner Mme [K] [C] à lui payer la somme de 5 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile Par jugement du 9 février 2024, le tribunal de commerce de Lons le Saunier a prononcé l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre de la société RFT. Selon conclusions du 8 avril 2024, Mme [K] [C] demande à la cour de : - confirmer le jugement déféré sauf à ordonner à la SELARL GUIGON ASSOCIES, liquidateur judiciaire de la société RFT de rectifier l'attestation Pôle Emploi A titre subsidiaire, - dire que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse - fixer la créance au passif de la liquidation judiciaire de la société RFT aux sommes suivantes : * 5 330,50 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse * 889 € nets à titre d'indemnité de licenciement * 3 046 € bruts à titre d'indemnité de préavis * 304,60 € bruts à titre de congés payés afférents * 710,50 € bruts à titre de salaire sur mise à pied conservatoire * 71,05 € bruts à titre de congés payés afférents Suivant conclusions du 30 avril 2024, la SELARL GUIGON ASSOCIES, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société RFT, intervenante forcée, demande à la cour de faire droit aux conclusions de la société RFT. En dépit d'une assignation en intervention forcée délivrée à la requête de Mme [K] [C] par acte du 5 avril 2024 remis à personne habilitée, l'AGS (CGEA de [Localité 7]) n'a pas constitué avocat devant la présente cour, de sorte que le présent arrêt est réputé contradictoire. Pour l'exposé complet des prétentions et moyens des parties, la cour se réfère aux dernières conclusions précédemment visées en application de l'article 455 du code de procédure civile. L'ordonnance de clôture est intervenue le 2 mai 2024. MOTIFS DE LA DÉCISION I - Sur la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein Mme [K] [C] fait valoir qu'en l'absence d'indication de la répartition de l'horaire de travail entre les jours de la semaine, son contrat de travail est présumé à temps complet et s'estime légitime à solliciter le paiement d'un rappel de salaire et d'indemnités de congés payés afférents. Elle fait valoir que si son contrat initial prévoyait une durée de travail de 18 heures hebdomadaires et une répartition les mardis et jeudis de 9H00 à 12H00 et de 13H00 à 19H00 ces indications n'ont jamais été observées, la répartition ayant toujours été très aléatoire la contraignant d'être en permanence à la disposition de son employeur. Elle précise en outre que le délai de prévenance de sept jours exigé par la convention collective applicable n'a pas été observé par son employeur. Elle rappelle enfin que les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail d'un salarié à temps partiel au niveau de la durée légale du travail et qu'à défaut le contrat doit être requalifié automatiquement en un contrat de travail à temps complet à compter de la 1ère irrégularité constatée (Soc. 15 décembre 2021 n°19-19563) En vertu de l'article L.3123-6 du code du travail, "le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit. Il mentionne : 1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif conclu en application de l'article L. 3121-44, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois 2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification 3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié 4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au delà de la durée de travail fixée par le contrat L'avenant au contrat de travail prévu à l'article L. 3123-22 mentionne les modalités selon lesquelles des compléments d'heures peuvent être accomplis au delà de la durée fixée par le contrat". En outre, l'article L.3123-11 du même code dispose que 'toute modification de la répartition de la durée de travail entre les jours de la semaine ou entre les semaines du mois est notifiée au salarié en respectant un délai de prévenance'. Il ressort de l'examen du contrat de travail initial du 30 décembre 2017 qu'il mentionne une durée de travail fixée à 18 heures hebdomadaires et est muni d'une annexe dûment paraphée par les parties indiquant la répartition des horaires de travail de la salariée comme suit : - mardi : 9H00 à 12H00 et 13H00 à 19H00 - jeudi : 9H00 à 12H00 et 13H00 à 19H00 Ce contrat a fait l'objet de deux avenants des 25 février et 20 juin 2018. Si ce dernier n'a consisté qu'à transformer le contrat en contrat à durée indéterminée à compter du 2 juillet 2018 sans modification quant aux autres conditions, le premier avenant qui porte la durée hebdomadaire de travail à 24 heures ne comporte aucune mention quant à la répartition des heures de travail au cours de la semaine ni aucune annexe à cette fin. En revanche le contrat initial et son premier avenant précisent tous deux que 'les horaires de travail pour chaque journée travaillée seront communiqués à Mme [K] [G] (épouse [C]), selon le planning affiché par l'employeur, en respectant un délai de prévenance de 7 jours ouvrés...Cette répartition de la durée de travail pourra éventuellement être modifiée sous les conditions suivantes : - absence d'un salarié de la société (maladie, congés payés...) - surcroît temporaire et exceptionnel d'activité - réorganisation des horaires collectifs Ces modifications pourront conduire à une répartition de l'horaire sur tous les jours ouvrables et toutes les plages horaires sans restriction. Une telle modification sera notifiée sept jours ouvrés au moins avant sa date d'effet. Cette notification sera faite par lettre remise en main propre contre décharge ou par lettre recommandée avec avis de réception. Mme [K] [G] pourra refuser une telle modification de ses horaires pour les motifs suivants : - obligations familiales impérieuses (il appartient à l'employée de donner à l'employeur les justifications sur ses obligations familiales de nature à établir le caractère impérieux de celles-ci) - suivi d'un enseignement scolaire ou supérieur - période d'activité fixée chez un autre employeur ou activité professionnelle non salariée' A défaut de mention de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, l'emploi est présumé à temps complet et cette présomption simple peut être renversée par l'employeur s'il rapporte la preuve par tous moyens d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, que la salariée n'était pas placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu'elle n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur. S'il est établi en l'espèce que la durée hebdomadaire de travail était conventionnellement fixée à 18 heures puis 24 heures à compter du 1er mars 2018, comme le mentionnent expressément le contrat et son premier avenant, le litige porte sur l'effectivité cet horaire et sa répartition sur la semaine. Les premiers juges ont retenu pour requalifier le contrat à temps complet et condamner au rappel de salaire afférent de janvier 2018 à février 2020 inclus que la salariée avait travaillé certaines semaines au delà de la durée légale de travail et devait se tenir à la disposition constante de son employeur, qui ne respectait pas le délai de prévenance de 7 jours ouvrés lors de la remise du planning. Afin de s'opposer à cette requalification du contrat à temps complet, la société RFT soutient tout d'abord vainement que la salariée échoue à démontrer le bien fondé de la non-communication des horaires pour chaque journée travaillée, et procède, ce faisant, à un renversement de la charge de la preuve, qui lui incombe, peu important du reste que la salariée ne se soit jamais plainte de ce fonctionnement, comme elle l'allègue, antérieurement au présent litige, ce que contredit la correspondance adressée sous pli recommandé par cette dernière le 20 janvier 2020, dans laquelle elle lui fait part, entre autres griefs, qu'elle ne peut 'admettre que (ses horaires) changent d'une semaine à l'autre, cette situation n'est pas compatible avec (sa) vie familiale'. En effet, si le contrat initial, en vigueur de janvier à février 2018 inclus précisait en son annexe une répartition des 18 heures de travail hebdomadaires de la salariée, il est établi par les productions que cette répartition les mardi et jeudi de 9 heures à 12 heures et de 13 heures à 19 heures n'a jamais été respectée puisque dès la semaine 1, Mme [K] [C] a travaillé le mardi et le mercredi, puis tous les jours du lundi au samedi inclus les semaines 2, 3, 5, 6 et 9, uniquement le lundi les semaines 4 et 7 et a été placée en 'récup' semaine 8. Si elle prétend pour la période ayant couru à compter du 1er mars 2018 que les plannings étaient affichés sept jours ouvrables avant leur date d'effet et que les horaires avaient été convenus pour une souplesse voulue par la salariée, elle ne produit aucun élément propre à étayer son affirmation, à l'exception d'une notification de la répartition des horaires pour la semaine du 27 au 31 janvier 2020 faite par remise le 17 janvier 2020 contre récépissé, étant observé que, contrairement aux affirmations de la salariée le délai de prévenance de 7 jours ouvrés est ici satisfait dès lors que le samedi, travaillé au sein du centre, comme le démontrent les productions, constitue un jour ouvré. En ce qui concerne les trois tableaux communiqués pour les semaines du 20 au 24 janvier 2020, du 3 au 7 puis du 17 au 21 février 2020, certes signés par la salariée, ils ne mentionnent en revanche pas à quelle date celle-ci a été informée de la répartition de ses heures sur les semaines concernées (pièces 22 à 22ter et pièces adverses n°7 et 8). A cet égard, la production de l'agenda commun du centre, qui porte mention des rendez-vous clients, est inopérante, quand bien même la salariée y aurait eu accès à tous moments via Google ainsi que le soutient l'employeur, dès lors qu'elle ne permet pas de distinguer les prestations prises en charge par Mme [K] [C] et surtout d'en déduire les horaires réellement effectués par celle-ci ni la notification de leur répartition conformément au délai de prévenance précédemment rappelé. C'est encore en procédant par affirmation qu'elle indique qu'un espace affichage était consultable au centre sept jours à l'avance. Enfin, l'argument consistant à soutenir que la salariée est d'autant moins fondée en sa demande de requalification qu'elle indique dans son premier entretien d'évaluation du 7 janvier 2019 que son emploi lui convient et lui permet de 'conjuguer vie familiale et vie professionnelle' ainsi qu'un 'épanouissement personnel', n'est pas de nature à contredire utilement les griefs articulés à l'encontre de l'employeur s'agissant de la présomption invoquée. Il résulte des développements qui précèdent que la société RFT échoue à démontrer d'une part la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, que la salariée n'était pas placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu'elle n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur. C'est donc à bon droit que le jugement déféré a accueilli la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet et sera confirmé de ce chef. S'agissant des demandes pécuniaires subséquentes, correspondant au rappel de salaires et congés payés afférents dus à la salariée au titre de la requalification à compter de janvier 2018 et pendant toute la durée de ce contrat, il apparaît justifié au vu des pièces communiquées et des calculs explicités dans ses écrits et tenant compte des indemnités journalières servies durant les arrêts maladie de lui allouer, à la suite des premiers juges, les sommes qu'elle réclame, au demeurant non formellement contestées dans leur quantum par l'appelante. Le jugement déféré sera également confirmé sur ce point sauf à tenir compte de l'évolution du litige et à fixer la créance de la salariée au passif de la société RFT comme indiqué au dispositif ci-après. II- Sur la demande d'annulation de l'avertissement du 30 janvier 2020 Par lettre recommandée du 30 janvier 2020, la société RFT a décerné à Mme [K] [C] un avertissement motivé en ces termes : 'Le samedi 25 janvier 2020 j'ai eu le regret de constater lors du contrôle du fond de caisse du centre ZEN HOME une erreur de 20€ manquants. Vous et votre collègue êtes les seules à avoir accès et à connaître l'endroit où se trouve cette sacoche, je suis donc dans l'obligation de vous en informer toutes les deux. Je vous adresse donc un avertissement afin que ces faits ne se reproduisent plus'. Mme [K] [C] conteste une telle erreur de caisse au motif qu'elle n'avait plus accès à l'encaissement depuis sa reprise de poste le 17 janvier précédent. L'avertissement est une sanction disciplinaire, qui doit à ce titre être prononcée à l'égard de la personne qui a commis l'agissement fautif. Or, en l'espèce, à supposer caractérisée l'erreur de caisse invoquée par l'employeur dans la lettre précitée, il est manifeste que ce dernier est dans l'incapacité de déterminer laquelle des deux salariées en est l'auteur, étant d'ailleurs observé que l'intimée n'est pas contredite lorsqu'elle rappelle que seule sa manager procédait aux encaissements depuis son retour d'arrêt maladie. Il s'ensuit qu'échouant à démontrer avec certitude que Mme [K] [C] est responsable de l'erreur de caisse, l'avertissement encourt l'annulation. Le jugement déféré qui a annulé cette mesure mérite confirmation de ce chef. III- Sur le harcèlement moral allégué Aux termes de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits, à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Selon l'article L.1154-1 du même code, lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement, il incombe à la partie défenderesse, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Ainsi lorsque le salarié présente des faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments matériellement établis pris dans leur ensemble permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Au cas particulier, Mme [K] [C] soutient avoir été l'objet dès l'origine du contrat et de façon croissante de pressions et d'agissements constitutifs d'un harcèlement moral de la part du gérant de la société, qui contrairement aux affirmations adverses, relevaient du cadre professionnel et non privé. En réponse, l'employeur conteste point par point chacun des faits qui lui sont imputés à ce titre et estime, sans toutefois le démontrer, que la formalisation de ces griefs résultent de la mésentente entre son dirigeant et l'époux de Mme [K] [C]. A l'appui du grief de harcèlement moral dont elle s'estime avoir été la cible et qui a été à l'origine, selon elle, de la dégradation de son état de santé, l'intimée présente à la cour les faits suivants : - la nécessité de se tenir à la disposition constante de son employeur et de faire face à une modification incessante de ses jours et horaires de travail et la remise tardive de ses plannings de travail Si ce fait objectif a été retenu comme étant constant à la faveur des développements précédents, il doit néanmoins être relevé que cette situation a été celle de Mme [K] [C] dès le début de la relation de travail en janvier 2018 et qu'elle ne démontre avoir exprimé une doléance à ce sujet auprès de son employeur par la voie de son conseil qu'à la faveur d'un courrier du 4 octobre 2019. - la suppression des tickets restaurant et de la prise en charge de la mutuelle pour l'ensemble de la famille Ce fait est établi par la production d'un courrier recommandé du 27 août 2019 du gérant de la société RFT notifiant à l'intéressée, en raison de pertes financières importantes du centre, la suppression des titres de restaurant (avantage non contractualisé) à compter du 16 septembre suivant, ce que ne contredisent pas les bulletins de salaire de la salariée postérieurs à celui de septembre 2019, étant observé que Mme [I] [H] recrutée en janvier 2020 ne bénéficie pas non plus de cet avantage en nature, comme en attestent ses bulletins de paie. La suppression de la prise en charge de la mutuelle pour les membres de la famille de la salariée est établie également, mais elle cependant facultative pour l'employeur. - la publication d'une annonce sur le site de Pôle Emploi par l'appelante (capture d'écran du 21 août 2019) aux fins de recrutement d'une esthéticienne dans le cadre d'un contrat à durée déterminée de deux mois avec mention du bénéfice de tickets restaurant, sans que lui soit proposé une durée de travail plus importante, alors qu'elle était prioritaire en tant que salariée à temps partiel Si la publication de cette proposition d'emploi est avérée, la cour relève cependant que la priorité invoquée par l'intimée, conformément à l'article L.3123-3 du code du travail, s'applique au salarié qui a préalablement et par tous moyens informé son employeur de son souhait d'accéder à un emploi à temps complet, dans sa catégorie. Or, Mme [K] [C] ne démontre pas avoir informé la société RFT de ce souhait et il ressort de son entretien professionnel du 7 janvier 2019 qu'il n'est formalisé aucun souhait à court terme de ce point de vue. - une contre-visite du Service médical patronal à la requête de son employeur intervenue le 11 septembre 2019, laquelle mesure constitue néanmoins un droit de l'employeur dont il ne peut lui être reproché l'usage, nonobstant la confirmation par le médecin contrôleur de la justification médicale de l'arrêt de travail au jour du contrôle - la non rémunération de son jour de reprise, après un arrêt de travail, le 16 janvier 2020 (et non 1er janvier comme indiqué par erreur dans le jugement déféré), qui apparaît cependant à juste titre comme absence injustifiée - donc non rémunérée - sur le bulletin de paie correspondant, dès lors que la salariée avait connaissance dès le 10 janvier précédent, par une notification de la CPAM que son arrêt maladie n'était plus médicalement justifié et que ses indemnités journalières seraient suspendues le 15 janvier suivant, que le médecin du travail l'a déclarée apte à la reprise de son emploi le 16 janvier au matin et qu'elle ne s'est pas présentée à son poste le jour même - l'absence de remise d'un double de clés, à la suite du changement de la serrure de la porte du centre, suite à la perte de la clé par sa remplaçante durant son arrêt maladie Si ce fait est acquis aux débats, l'employeur justifie de la facture de la fourniture et de l'installation de deux serrures sécurisées avec copie de carte, à la date du 9 janvier 2020 et la salariée n'allègue pas ne pas être titulaire d'une clé mais seulement d'un double ni même d'une difficulté d'accès à son poste - le fait de ne plus être saluée par le dirigeant, affirmation qui ne repose sur aucun élément objectif et que la société RFT conteste - une modification de ses tâches par l'obligation de procéder à deux campagne de publicité par phoning au siège de la société et non au centre ZEN HOME Si ce fait est établi pour les périodes du 27 au 31 janvier 2020 et du 10 au 14 février 2020, il n'apparaît toutefois pas en contradiction avec les obligations contractuelles de la salariée, dont le contrat stipule que si elle occupera un emploi d'esthéticienne/masseuse, elle 'pourra être affectée en cas de nécessité liée au bon fonctionnement de la société à d'autres tâches'. De même si le lieu de travail de la salariée est fixé à l'établissement secondaire ZEN HOME de la société situé [Adresse 2], le contrat stipule néanmoins que la salariée 'pourra être affectée temporairement ou définitivement au siège de la société ou dans un des établissements actuels ou futurs, ce changement de lieu de travail ne constituant pas une modification du contrat de travail'. - la suppression de sa photo sur le site du centre en tant que masseuse et esthéticienne, non contestée par l'employeur, qui lui précise dans sa lettre du 8 février 2020 qu'il a supprimé le cliché à la faveur d'une mise à jour du site et au motif qu'il ne reflétait plus l'image de la salariée mais qu'il peut l'y remettre si elle le souhaite - un avertissement injustifié portant sur une erreur de caisse alors qu'elle n'était plus autorisée à procéder aux encaissements, et annulé judiciairement par le présent arrêt, confirmatif sur ce point - l'absence d'accès à l'ordinateur, au téléphone et au fichier clients et l'interdiction de procéder à des encaissements lors de sa reprise le 17 janvier 2020 L'intéressée a été engagée en qualité de masseuse/esthéticienne et l'employeur, qui dispose du pouvoir de direction sur ses employés, a assigné à compter de janvier 2020 à Mme [I] [H], responsable du centre ZEN HOME, les tâches de gestion de la caisse et de prise de rendez-vous clients, étant observé que dans ses derniers écrits adressés à l'employeur Mme [K] [C] s'était plainte de devoir assurer la prise de rendez vous clients via le téléphone mobile du centre en dehors de ses horaires de travail. - une accusation grave et infondée de mettre en danger la clientèle et ses collègues Cette faute invoquée par l'employeur à l'encontre de Mme [K] [C] au soutien de son licenciement pour faute lourde est examinée ci-après au titre de l'appréciation de l'existence d'une cause réelle du licenciement contestée à titre subsidiaire par la salariée - une dégradation de son état de santé justifiant un suivi par un psychiatre Si le docteur [Y], psychiatre, indique le 24 janvier 2020 que sa patiente présente 'des troubles anxio-dépressifs réactionnels à des difficultés professionnelles', ce médecin ne peut à cet égard que reprendre les doléances de sa patiente, étant lui-même dans l'ignorance de ses réelles conditions de travail, de sorte que le lien entre l'état clinique relevé et l'existence du harcèlement moral allégué fait défaut, étant précisé que les avis d'arrêt de travail communiqués sont tous non professionnels L'ensemble de ces faits, pris dans leur ensemble, apparaissent insuffisants pour laisser présumer l'existence d'agissements constitutifs d'un harcèlement moral imputable à l'employeur, par le truchement de son gérant, au préjudice de Mme [K] [C] qui aurait eu pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits, à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Il résulte ainsi des développements qui précèdent que les premiers juges ont à tort accueilli la demande de dommages-intérêts formée par la salariée au titre du harcèlement mais également prononcé la nullité du licenciement sur ce motif en lui allouant des dommages-intérêts le fondement de l'article L.1235-3-1 du code du travail. Le jugement entrepris sera donc infirmé de ces chefs et Mme [K] [C] déboutée de ses prétentions à ces titres. IV- Sur la demande de requalification du licenciement pour faute lourde en licenciement sans cause réelle et sérieuse La faute lourde est caractérisée par l'intention de nuire à l'employeur, laquelle implique la volonté du salarié de lui porter préjudice dans la commission du fait fautif, en sorte qu'elle ne peut résulter de la seule commission d'un acte préjudiciable à l'entreprise. Au cas particulier, la société RFT reproche à sa salariée aux termes de la lettre de licenciement du 10 mars 2020, qui fixe les limite du litige et à laquelle il est renvoyé pour un plus ample exposé de sa teneur, les faits suivants : - d'avoir les 21, 22 et 24 janvier 2020 et les 4, 5, 18 et 19 février 2020 procédé plusieurs fois par jour à l'extinction de la VMC du centre ZEN HOME et d'avoir persisté malgré les rappels de sa manager et du gérant de la société RFT, alors qu'ayant été formée au fonctionnement des appareils de cryothérapie par la société Cryones elle ne pouvait ignorer les règles de sécurité qui s'imposaient, ce comportement constituant une faute lourde en raison du risque d'asphyxie et pour la santé que cela faisait courir à la clientèle, à sa collègue et à elle-même - d'avoir eu une attitude relativement récente s'inscrivant dans une volonté plus large de porter atteinte au centre, en refusant toute consigne relative à son emploi, en particulier s'agissant de la campagne de phoning, et en se plaçant dans une situation d'opposition systématique alors qu'elle savait la situation critique, l'ayant conduit à abandonner son poste le 10 février 2020 pour n'y réapparaître que le 17 février 2020 et d'avoir utilisé le téléphone portable du centre pour envoyer de nombreux SMS et photographies personnels tant sur son temps de travail que le week-end La salariée soutient pour sa part que l'employeur échoue à justifier de la faute lourde qui lui est imputée, contestant fermement avoir coupé à plusieurs reprises la VMC et être à l'origine d'une intoxication par l'azote de la clientèle et de sa collègue Mme [I] [H]. Elle souligne que les plaintes pénales ont d'ailleurs été classées sans suite. Elle précise que la campagne de phoning ne correspondait pas à son emploi de masseuse esthéticienne et qu'elle était légitime à opposer un refus. Elle estime enfin que l'usage du téléphone portable à des fins personnelles fondées sur une facture de décembre 2018 à août 2019 est un fait prescrit à le supposer caractérisé dans la mesure où elle conteste en avoir fait un usage excessif. En premier lieu, il y a lieu de constater que le dernier grief articulé à l'encontre de la salariée, à savoir l'usage excessif du téléphone mobile professionnel du centre à des fins personnelles notamment durant son temps de travail, repose sur des factures Prixtel communiquées par l'employeur pour la période du 31 décembre 2018 au 31 août 2019 (pièce n°11). En vertu de l'article L.1332-4 du code du travail 'Aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales'. Mme [K] [C] est par conséquent bien fondée à soulever la prescription de ce grief, dès lors que la procédure de licenciement a été engagée le 25 février 2020, soit plus de deux mois après que l'employeur a eu connaissance de ces faits, à les supposer par ailleurs fautifs. S'agissant de la coupure réitérée de la VMC, c'est encore à juste titre que la salariée fait observer qu'aux termes du courrier de l'employeur du 8 février 2020, en réponse à la contestation de l'avertissement décerné à Mme [K] [C] le 30 janvier 2020, celui-ci évoque les coupures de VMC qu'il lui impute expressément en ces termes : 'Vous avez tout à fait accès à cette pochette située dans l'espace privé du centre où d'ailleurs il y a l'interrupteur de la VMC que vous éteignez systématiquement après que votre collègue l'a mis en service. Je vous rappelle qu'une telle action de votre part est extrêmement dangereuse pour les clients. Cette ventilation sert à expulser l'azote à l'extérieur du bâtiment'. En revanche, elle ne peut valablement considérer que, de ce point de vue, l'employeur aurait épuisé son pouvoir disciplinaire s'agissant des faits qui lui sont aujourd'hui reprochés datés des 21, 22 et 24 janvier, 4 et 5 février 2020, dans la mesure où l'avertissement ne concernait que le fait de l'erreur de caisse et en aucun cas la coupure de la VMC, le courrier précité du 8 février 2020 ne faisant à l'évidence que la rappeler à l'ordre. Or le rappel à l'ordre n'est pas une sanction disciplinaire et n'a pour objet que de rappeler au salarié ses obligations contractuelles. La société RFT est donc parfaitement recevable à se prévaloir des faits antérieurs à sa lettre du 8 février 2020. Pour autant, et alors que la charge de la preuve de cette faute lourde pèse exclusivement sur elle, la cour ne peut que faire le constat qu'elle échoue à l'administrer dans la mesure où la seule attestation de Mme [I] [H] datée du 4 février 2020, salariée sous la subordination de l'appelante, est insuffisante à cet égard, compte tenu de son imprécision. Si l'intéressée indique en effet avoir constaté à plusieurs reprises des coupures de la VMC qu'elle impute à sa collègue, elle ne précise pas qu'elle en a été personnellement témoin. De même, s'il est communiqué un certificat du docteur [X] du 5 mars 2020 certifiant que 'l'état de santé (de sa patiente) s'est dégradé suite à la coupure de la VMC de manière répétée. Elle souffre de maux de tête et de vertige', ce document, qui ne précise pas que ce médecin aurait reçu et ausculté antérieurement au 5 mars sa patiente, apparaît d'autant moins crédible que Mme [K] [C] était mise à pied depuis le 25 février précédent et qu'il est peu probable qu'il ait été en mesure d'établir avec certitude un lien entre les maux de têtes et vertiges et les faits ainsi décrits, qu'il n'a pu lui-même évoquer que d'après les propres déclarations de sa patiente. Si l'employeur évoque rapidement dans ses écrits que des clients auraient également été intoxiqués en raison de ces coupures, il ne communique aucun élément crédible pour étayer cette assertion. Enfin, quand bien même une telle décision serait dépourvue d'autorité de chose jugée, il n'est pas inutile de relever néanmoins, comme le fait l'intimée, que les plaintes déposées au demeurant très tardivement par l'employeur et Mme [I] [H] pour mise en danger d'autrui, respectivement les 26 novembre et 3 décembre 2021, ont fait l'objet d'une décision de classement sans suite par le parquet de Besançon, confirmée par le parquet général le 8 août 2022. Si la société RFT évoque encore dans la lettre du 10 mars 2020 une attitude 's'inscrivant dans une volonté plus large de porter atteinte au centre' attitude elle n'étaye pas son propos, exception du refus d'effectuer la campagne de phoning, examiné ci-après. S'agissant précisément du grief d'insubordination, les refus de se conformer aux consignes relatives à son emploi ne sont illustrés que par un seul fait : le refus de réaliser une campagne de phoning du 10 au 14 février 2020. Si l'employeur affirme également que l'intimée s'est inscrite dans une situation d'opposition systématique alors qu'elle savait la situation critique, l'ayant conduit à abandonner son poste le 10 février 2020 pour n'y réapparaître que le 17 février 2020, ce second grief est lié au précédent et il ne peut être considéré que la salariée aurait abandonné son poste puisqu'elle démontre s'être présentée au centre ZEN HOME le 10 février 2020 pour effectuer ses prestations et s'être opposée au refus d'accéder au centre de la part de la responsable, Mme [I] [H], qui en atteste en la cause, au motif qu'elle était censée travailler au siège social cette semaine là. Le refus d'un salarié d'effectuer une tâche qui ne relève pas de sa qualification et des prestations qui relèvent de son emploi ne saurait être considéré comme fautif et a fortiori constituer le fondement d'une mesure de licenciement. En l'espèce, la salariée a été engagée en qualité de masseuse/esthéticienne coefficient 150, statut 'employé'. Il ressort de l'examen du compte-rendu d'entretien professionnel de l'intimée du 7 janvier 2019 que si celle-ci indique 'tout' aimer dans ses fonctions actuelles, elle cite au titre des 'difficultés rencontrées' : 'la vente' et 'la proposition de forfaits' aux clients. Il s'en déduit que ces items étaient bien inclus dans ses fonctions. En outre, le contrat de travail stipule que la salariée 'pourra être affectée, en cas de nécessité liée au bon fonctionnement de la société', à d'autres tâches. Dans ces conditions, la demande de l'employeur consistant à demander à l'intéressée de réaliser une campagne de phoning durant une semaine, afin de renouveler la clientèle ou de la fidéliser, dans l'optique de pérenniser le centre ZEN HOME, ne constitue pas une modification des éléments essentiels de son contrat ni n'exige d'elle de réaliser une tâche non prévue et contraire à sa qualification ou sa fonction. La salariée ne peut davantage arguer de ce que le pouvoir disciplinaire aurait été épuisé au motif qu'ayant connaissance de son refus lorsqu'il lui a décerné l'avertissement du 30 janvier 2020 il a fait le choix de ne pas la sanctionner de ce chef, dès lors d'une part que la faute sanctionnée par cette mesure était totalement distincte et qu'il disposait de deux mois pour sanctionner ledit refus. Pour autant, ce seul grief que la cour retient comme étant caractérisé à l'encontre de Mme [K] [C] ne saurait justifier une sanction aussi sévère que la mesure de licenciement, en ce compris pour simple cause réelle et sérieuse, compte tenu de l'absence de précédent disciplinaire, dès lors que l'avertissement décerné le 30 janvier 2020 est annulé, et alors que l'intimée justifie de ses qualités professionnelles et humaines au sein du centre ZEN HOME par la production de plusieurs témoignages de clients, ce que confirment d'ailleurs les échanges par SMS entre le gérant de la société RTF et Mme [K] [C]. Il résulte des développements qui précèdent que le licenciement pour faute lourde est non fondé et que la sanction d'un licenciement pour motif personnel l'est tout autant, pour être disproportionnée à la faute commise par la salariée. Il sera dit que le licenciement prononcé à l'égard de Mme [K] [C] est dépourvu de cause réelle et sérieuse. V- Sur l'indemnité pour travail dissimulé Aux termes de l'article L.8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L.1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L.3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, en application de l'article L 8223-1 du code du travail. Toutefois la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. Mme [K] [C] sollicite l'allocation d'un indemnité de 9 138 euros en faisant valoir que l'intégralité des heures de travail effectuées n'étaient pas mentionnées sur ses bulletins de paie et prétend que la société RFT a volontairement dissimulé une partie de son activité afin d'échapper au paiement de cotisations. Il résulte de l'examen comparé des bulletins de salaire de l'intéressée et des fiches horaires hebdomadaires la concernant que les heures complémentaires voire excédant la durée légale de travail effectuées par la salariée n'étaient pas mentionnées sur les bulletins de paie. La société RFT ne peut valablement s'opposer à la demande adverse sur ce fondement en soulignant que l'intimée ne justifie d'aucun préjudice à ce titre, dès lors qu'il s'agit d'une indemnité forfaitaire due au salarié dès lors que les conditions d'octroi sont réunies. De même elle procède par affirmation lors qu'elle indique que les heures effectuées au-delà de la durée contractuellement prévues auraient été 'compensées' alors au surplus qu'il est admis qu'aucune disposition légale ne prévoit la possibilité de remplacer le paiement majoré des heures complémentaires effectuées par un travailleur à temps partiel par l'octroi d'un repos (Soc. 17 février 2010 n°08-42.828). Il est manifeste au regard de la faible taille de la société et plus encore du nombre de salariés au centre ZEN HOME que l'employeur ne pouvait ignorer précisément les heures de travail effectuées par Mme [K] [C], récapitulées chaque semaine sur les fiches précitées. Dans ces conditions, le caractère intentionnel est suffisamment établi et le jugement sera confirmé en ce qu'il a alloué à ce titre à l'intéressée la somme de 9 138 euros, sauf à fixer ladite créance au passif de la société RFT. VI- Sur les demandes pécuniaires Si Mme [K] [C] échoue à hauteur de cour en sa demande tendant à voir dire nul son licenciement, elle obtient en revanche gain de cause en sa prétention subsidiaire relative à l'absence de cause réelle et sérieuse affectant son congédiement. Selon l'article L.1235-3 du code du travail, elle peut donc prétendre, en tant que salariée ayant une ancienneté d'un peu plus de dans une entreprise employant moins de 11 salariés, à une indemnité située entre 0,5 et 3,5 mois de salaire brut. Au vu des éléments communiqués pour justifier de sa situation professionnelle postérieurement au licenciement litigieux, la cour considère qu'il y a lieu d'allouer à Mme [K] [C], sur la base d'un salaire brut mensuel tenant compte de la requalification précédemment opérée, la somme de 3 500 euros à titre de dommages-intérêts sur le fondement précité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Par ailleurs, dans la mesure où le licenciement pour faute lourde, et à défaut faute grave, n'a pas été retenu, Mme [K] [C] est légitime à prétendre à une indemnité de licenciement, une indemnité de préavis, outre congés payés afférents ainsi qu'au paiement du rappel de salaire correspondant à la mise à pied conservatoire. A cet égard, la contestation formée par l'employeur, qui ne tient aucun compte dans les calculs qu'il soumet à la cour de la requalification du contrat en contrat à temps complet, est inopérante. Les sommes allouées par les premiers juges, dont la salariée sollicite la confirmation, et qui apparaissent justifiées, seront confirmées, sauf à fixer lesdites créances au passif de la société RFT. V- Sur les demandes accessoires Le jugement déféré sera confirmé en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et dépens de première instance. L'issue du litige à hauteur de cour commande de dire que chaque partie conservera la charge de ses propres frais irrépétibles d'appel. En revanche, la SELARL GUIGON et Associés, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société RTF, qui succombe au principal, sera condamnée aux dépens d'appel. PAR CES MOTIFS La cour, chambre sociale, statuant par arrêt réputé contradictoire mis à disposition au greffe, après débats en audience publique et après en avoir délibéré, Infirme le jugement entrepris en ce qu'il : - dit que Mme [K] [C] a subi des faits de harcèlement moral - dit que le licenciement de Mme [K] [C] est nul - condamne la SARLU Remplacement France Thanatopraxie à payer à Mme [K] [C] les sommes de 4 569 euros à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral et de 9 138 euros pour licenciement nul Le confirme pour le surplus, sauf à dire que les sommes allouées à Mme [K] [C] sont, à titre de créances, fixées au passif de la SARLU Remplacement France Thanatopraxie, prise en la personne de la SELARL GUIGON et Associés, ès qualités de liquidateur judiciaire. Y ajoutant, Déboute Mme [K] [C] de ses demandes au titre de la nullité du licenciement pour harcèlement moral et de ses demandes pécuniaires subséquentes. Dit le licenciement de Mme [K] [C] dépourvu de cause réelle et sérieuse. Fixe au passif de la SARLU Remplacement France Thanatopraxie, représentée par la SELARL GUIGON et Associés, ès qualités de liquidateur judiciaire, la créance de dommages-intérêts de Mme [K] [C] pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 3 500 euros. Déboute Mme [K] [C] et la SELARL GUIGON et Associés, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Remplacement France Thanatopraxie, de leurs demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles d'appel. Condamne la SELARL GUIGON et Associés, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Remplacement France Thanatopraxie, aux dépens d'appel. Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le vingt cinq juin deux mille vingt quatre et signé par Madame Bénédicte UGUEN-LAITHIER, Conseiller, pour le Président empêché et Mme MERSON GREDLER, Greffière. LA GREFFIÈRE, LE CONSEILLER,