Cour d'appel, 22 juin 2023. 22/02891

22/06/2023 ARRÊT N°411/2023 N° RG 22/02891 - N° Portalis DBVI-V-B7G-O5VB CBB/CD Décision déférée du 07 Juillet 2022 - Président du TJ de TOULOUSE ( 22/00845) M. [C] Compagnie d'assurance MS AMLIN INSURANCE SE C/ S.A.S. GHOST INFIRMATION PARTIELLE Grosse délivrée le à REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS *** COUR D'APPEL DE TOULOUSE 3ème chambre *** ARRÊT DU VINGT DEUX JUIN DEUX MILLE VINGT TROIS *** APPELANTE Compagnie d'assurance MS AMLIN INSURANCE SE société européenne de droit belge, au capital de 1.321.489 euros, dont le siège social est situé [Adresse 3] (Belgique), immatriculée à la BCE (Banque-Carrefour des Entreprises) à Bruxelles sous le numéro 0644 921 425, dont la succursale française, immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de Paris sous le numéro 815 053 483, est située [Adresse 1], prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège. [Adresse 1] [Localité 5] Représentée par Me Anne-sophie BRUNET, avocat postulant au barreau de TOULOUSE et par Me Philippe ROCCHESANI de la SCP SCP PIERI / ROCCHESANI, avocat plaidant au barreau de MARSEILLE INTIMÉE S.A.S. GHOST [Adresse 4] [Localité 2] Représentée par Me Arnaud SENDRANE, avocat au barreau de TOULOUSE COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 805 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 15 Mai 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant C. BENEIX-BACHER, Présidente, chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : C. BENEIX-BACHER, président E.VET, conseiller A. MAFFRE, conseiller Greffier, lors des débats : I. ANGER ARRET : - CONTRADICTOIRE - prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties - signé par C. BENEIX-BACHER, président, et par I. ANGER, greffier de chambre FAITS La SAS Ghost exploite depuis le mois de mai 2020 un bar de nuit nommé « Le Snapper Rock », selon contrat de location-gérance conclu avec la SARL Castelbar, propriétaire du fonds de commerce. Les murs où ce fonds de commerce est exploité, situés [Adresse 4], appartiennent à Madame et Monsieur [L]. Durant l'année 2018, un premier dégât des eaux est survenu, pour lequel une expertise judiciaire a été ordonnée, confiée à Monsieur [V]. Un nouveau dégât des eaux est survenu le 30 octobre 2020, puis un autre le 12 décembre 2020, au niveau du sous-sol de l'établissement. M. [V] a été de nouveau désigné suivant ordonnance du 4 février 2021. L'expert a indiqué dans un premier temps que la cause des dégâts des eaux de 2018 se trouvait dans un refoulement du réseau public via un défaut d'étanchéité d'une canalisation à l'abandon, qui desservait auparavant l'immeuble voisin de celui où le fonds le commerce est exploité, en l'absence de clapet anti-retour. Puis il a indiqué que la cause du sinistre de 2020 était accidentelle. Mais la compagnie d'assurance MS Amlin refuse de verser une provision sur les frais engagés et les pertes financières chiffrées à 220.384 €. PROCEDURE Par acte en date du 28 avril 2022, la SAS Ghost a fait assigner la compagnie d'assurance MS Amlin Insurance SE devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Toulouse, pour obtenir, sur le fondement des articles L113-6 et L134-5 du code des assurances, la condamnation de la compagnie d'assurance MS Amlin Insurance SE à lui verser différentes sommes au titre des frais exposés, des loyers commerciaux et de la redevance de location gérance. Par ordonnance contradictoire en date du 7 juillet 2022, le juge a': - condamné la compagnie d'assurance MS Amlin Insurance SE à porter et payer à la SAS Ghost la somme de 2 183,20 euros à titre de provision, - débouté la SA Ghost pour le surplus compte tenu de nombreuses contestations sérieuses, - condamné en outre la partie défenderesse à payer au requérant la somme de 1500,00€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné la partie qui succombe aux entiers dépens. Par déclaration en date du 27 juillet 2022, la compagnie d'assurance MS Amlin Insurance SE a interjeté appel de la décision. L'ordonnance est critiquée en ce qu'elle a': - condamné la compagnie d'assurance MS Amlin Insurance SE à porter et payer à la SAS Ghost la somme de 2183,20 euros à titre de provision, - condamné en outre la partie défenderesse à payer au requérant la somme de 1500,00€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. - condamné la partie qui succombe aux entiers dépens. MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES La compagnie d'assurance MS Amlin Insurance SE (Cie MS Amlin), dans ses dernières écritures en date du 4 novembre 2022, demande à la cour de': - confirmer l'ordonnance de référé du 07.07.2022, en ce qu'elle a : 'débouté la SAS Ghost pour le surplus compte tenu de nombreuses contestations sérieuses' , au vu des contestations sérieuses, - infirmer l'ordonnance sur les chefs suivants : * condamnons la compagnie d'assurance MS Amlin Insurance SE à porter et payer à la SAS Ghost la somme de 2183.20 € à titre de provision, * condamnons la partie défenderesse à payer au requérant la somme de 1500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, * condamnons la partie qui succombe aux entiers dépens » statuant à nouveau sur les chefs dont appel : - déclarer que les prétentions de la SAS Ghost se heurtent à des contestations sérieuses, - débouter la SAS Ghost de l'ensemble de ses prétentions, - condamner la SAS Ghost au paiement d'une somme de 2.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens de première instance et d'appel. Elle soutient que': - le contrat d'assurance a été souscrit à effet au 25 avril 2019 avec avenant du 1er juillet 2020 et un autre à effet au 1er janvier 2021 selon les seules pièces contractuelles du litige que sont les nouvelles conditions particulières du 4 février 2021 à effet au 1er janvier 2021, les conditions générales et les conventions particulières 20042001, - donc le sinistre de 2018 n'est pas garanti par la Cie MS Amlin ce qui justifie sa demande de ventilation des conséquences respectives des sinistres de 2018 et 2020, - l'article L 124-5 al6 du code des assurances n'est pas applicable puisqu'il ne s'agit pas d'une assurance de responsabilité mais d'une assurance de dommage, - selon l'expert, le sinistre de décembre 2020 est dû à un refoulement d'égouts par une canalisation abandonnée et non-étanche, qui était toujours reliée au réseau public d'eaux usées, sans clapet anti-retour (notes des 20 septembre 2022 et 27 juillet 2022), - quand les sinistres de 2020 sont intervenus l'expertise était déjà en cours concernant celui de 2018; mais, en l'état actuel de l'expertise, le départ n'est pas encore fait entre les conséquences respectives de ces deux sinistres, - et le sinistre du 13 octobre 2020 n'a pas fait l'objet d'une déclaration, - par ailleurs, elle invoque la clause d'exclusion': *de l'article 2-1-5 des conditions générales (sinistres dus à une défectuosité qui existait déjà et qui était connue lors de la conclusion (or il y avait eu le précédent sinistre dont la cause ne pouvait qu'être connue puisque provenant d'un Y en saillie après des travaux, *de l'article 2-11 des conventions particulières': dégâts des eaux consécutifs à une infiltration à travers un élément réputé non étanche comme c'est le cas en l'espèce, *de l'article 3-2 des conditions particulières': dégâts provenant de l'insuffisance ou d'une modification indispensable des locaux notamment à l'occasion d'une précédente manifestation d'un dommage, - le contrat ne porte que sur les «'risques locatifs'» et non le «'bâtiment'»'; les conditions particulières ne garantissent que le contenu appartenant au locataire'; les accessoires qui deviennent la propriété du bailleur en fin de bail comme c'est le cas en l'espèce, ne peuvent donc être garantis, - les redevances d'une location gérance ne sont pas couvertes au titre de la garantie «'perte des loyers'» en application de l'article 4-6 des conditions particulières'; d'autant que pendant les mesures restrictives dues pour lutter contre la propagation du Covid 19 entre juillet et décembre 2021 puis à partir du 10 décembre 2021, l'établissement a dû être fermé et des aides ont été apportées par l'Etat pour couvrir les charges fixes des établissements - et les conditions particulières prévoient un plafond de garantie de 10 000€ en cas de sinistre dû à un refoulement d'égouts encore qu'il doit résulter d'un événement imprévisible ou exceptionnel ce qui n'est pas le cas ici dès lors que le désordre est dû à un défaut d'étanchéité ancien, - subsidiairement, l'indemnité totale due au titre de la garantie pour «'frais divers et pertes'» (qui vaut pour tout préjudice) est limitée à 100 000€ soit 20'% de 500 000€ (montant maximal du contenu garanti) sous réserve de la preuve de la propriété par l'assuré. La SAS Ghost, dans ses dernières écritures en date du 11 octobre 2022 portant appel incident, demande à la cour au visa des articles 834, 835 et suivants du code de procédure civile, L.113-5 et L134.5 du code des assurances, de': - confirmer l'ordonnance de référé en ce qu'elle a reconnu le droit à indemnisation de la SAS Ghost et a condamné la compagnie d'assurance MS Amlin Insurance SE à lui verser une provision ainsi que la somme de 1 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens ; - la reformer pour le surplus, et statuant à nouveau sur appel incident': - condamner la compagnie d'assurance MS Amlin Insurance SE à lui verser à titre de provision les sommes suivantes : * 9 744 € au titre des frais déblaiement, nettoyage et assèchement, * 1 028.80 € au titre des frais de mise en sécurité électrique, * 1 800 € au titre des frais d'assistance à la maîtrise d'ouvrage * 51 819.43 € au titre des frais d'expertise judiciaire, * 23 991.16 € HT au titre des loyers commerciaux, * 90 750.66 € HT au titre de la redevance de location gérance, - la condamner à verser la somme de 3 000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux frais et entiers dépens de l'instance. Elle soutient que': - l'expert dans sa note de 2019 avait identifié la cause du sinistre de 2018 dans la vétusté des parties communes de l'immeuble, notamment l'étanchéité et le raccordement du réseau commun d'évacuation des eaux usées et vannes de l'immeuble, et dans certaines parties privatives du bar, - elle a déclaré le sinistre à la Cie MS Amlin le 15 décembre 2020 (à la suite d'un précédent en octobre) qui a refusé sa garantie au motif de la pré-existence de l'expertise et des doutes sur les causes du sinistre, - la Cie MS Amlin n'a pas soulevé la déchéance de garantie pour déclaration tardive, d'autant que le sinistre d'octobre n'a généré aucune perte ni aucun dégât, - l'article 6 du contrat garantit les dommages directs causés aux biens assurés par des fuites d'eau accidentelles et autres provenant exclusivement des conduites et canalisations souterraines ou non, - lors de l'expertise sur le désordre de 2018 l'expert avait indiqué que la cause se trouvait dans un défaut d'étanchéité d'une canalisation désaffectée dépendant d'un fonds voisin dont l'existence, jusqu'au sinistre, était totalement ignorée, - or, dès lors que cette canalisation, étrangère au fonds garanti, était inconnue de l'assuré, il ne peut être opposé aucune clause d'exclusion de garantie en lien avec une faute de l'assuré, ni même le mauvais état des parties communes qui selon les nouvelles conclusions de l'expert ne sont pas la cause prépondérante des sinistres, et ce, alors que le sinistre de 2018 n'a pas obligé à fermer au contraire de celui de décembre 2020, - il ne s'agit pas d'un «'refoulement d'égout'» comme le soutient l'assureur, mais d'un «'dégât des eaux'» ce qui exclu le plafond de garantie de 10 000€ mais permet celui de 100 000€, - l'expert a confirmé avec certitude le caractère accidentel du dégât des eaux du 12 décembre 2020 et ventilé les responsabilités entre les sinistres de 2018 et de 2020, les locaux sont inexploitable en raison de ce dégât, - il n'a été alloué que 2 183,20€ au titre des seuls 10'% des frais de mise en sécurité des locaux, - mais elle sollicite 220 384€ - elle combat expressément toutes les causes d'exclusion opposées par l'assureur, - les redevances de location gérance qui sont garanties aux termes des conditions particulières ont été limitées à 1 an conformément au contrat'; - la demande provisionnelle ne concerne pas la salle du rez de chaussée qui n'a pas été affectée par le sinistre, - et les postes sollicités ne peuvent être considérés comme des frais et pertes indirectes permettant une indemnisation à hauteur de 10'%, - ainsi sa demande porte sur': *Déblaiement, nettoyage et assèchement : 9744 € *Mise en sécurité électrique : 1028.80 € *Frais d'expertise judiciaire : 51.819,43 € *Assistance à maîtrise d'ouvrage mise en sécurité : 1800 € *Loyers commerciaux 23.991,16 € HT *Redevance location-gérance : 90.750,66 € HT Soit un total de 220.384 €. L'ordonnance de clôture est intervenue le 9 mai 2023. MOTIVATION Suivant l'article 835 al 2 du code de procédure civile, le président du tribunal judiciaire peut dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, accorder une provision au créancier. La SAS Ghost est assurée auprès de la Cie MS Amlin suivant avenants du 1er juillet 2020 (même date d'effet) et du 1er janvier 2021 au contrat initial à effet au 25 avril 2019 consenti initialement à la SARL Castelbar. Aux termes de conditions particulières à effet au 1er juillet 2020 comme celles à effet au 1er janvier 2021, il est indiqué qu'elle est locataire gérante et qu'elle agit tant pour son compte que pour celui de Castelbar locataire occupant partiel avec renonciation à recours réciproque entre eux. Il n'est pas contesté que par courriel du 15 décembre 2020 la SAS Ghost a déclaré à la Cie MS Amlin un sinistre dégât des eaux. Il n'est pas non plus contesté que le sinistre de 2018 n'est pas garanti ce qui explique que l'expert a été missionné suivant ordonnance du 09 juin 2021 pour faire le départ entre les conséquences respectives des sinistres de 2018 et 2020. Aux termes des conditions particulières applicables en 2020, il est prévu': - la garantie «'dégâts des eaux et fuites de Sprinkler'»': *sur bâtiment, contenu et marchandises à hauteur de 100'% du capital assuré sur bâtiment et 50'% du capital assuré sur Contenu/marchandises (500 000€) avec une franchise de 5000€'; *les frais de recherches de fuite, les frais de recherches et détériorations immobilières, gel des conduites et refoulement d'égout à hauteur de 10 000€ sans franchise'; En page 4 des conditions particulières initiales, il a été indiqué les antécédents de dégât des eaux en septembre 2017 et février 2018. - la garantie frais divers et pertes dont pertes de loyers (1an) honoraire d'expert suivant barème, frais de démolition et de déblais (10'% du montant du sinistre), le tout sans franchise. Aux termes des conventions particulières (n°20042001) le contrat d'assurance garantit en son article 2.11 les dégâts des eaux qui sont définis comme les dommages matériels directs causés aux biens assurés par des fuites d'eau accidentelles provenant exclusivement et notamment des conduites et canalisations y compris celles souterraines, de refoulements d'égout ou drain lorsqu'ils présentent un caractère imprévisible et exceptionnel, des infiltrations au travers de joints d'étanchéité, des murs, des fenêtres, des toitures, terrasses, balcons ou ciels vitrés ou assimilés. Et la garantie est étendue au remboursement des frais que l'assuré a pu engager pour rechercher les fuites qui auraient causé un sinistre garanti. L'article vise également des exclusions de garantie notamment pour les dégâts des eaux dont l'origine n'est pas clairement identifiée ou consécutifs à une infiltration au travers d'un élément réputé non étanche. Dans sa dernière note aux parties en date du 21 septembre 2022 l'expert précise que': - les sinistres de 2020 ont permis de déterminer exactement les causes du sinistre de 2018': «'si les inondations de 2020 n'étaient pas survenues, l'une des causes n'aurait pas été décelée': il s'agit de la canalisation fuyarde qui était masquée derrière le doublage du sous-sol et qui dépendait d'un autre branchement, celui de l'immeuble voisin. Et, au titre des causes des sinistres de 2018 et de 2020, reprenant ses constatations issues de sa note du 31 mai 2019 et y ajoutant, il fait état : - du mauvais état de l'étanchéité de la terrasse - du mauvais état des collecteurs EU et EP dans le vide de construction de la salle de bar du sous-sol de l'établissement, - des fuites sur colonnes montantes dans le vide de construction, - du mauvais état de l'étanchéité des sanitaires de l'établissement, - et «'des défaillances de la canalisation qui était masquée derrière le doublage à l'origine d'infiltrations non décelées lors de la première expertise, défaillances qui ont été mises en évidence lors des importantes inondations de 2020'». L'expert précise ensuite que les 4 premières causes sont relatives à sa première expertise et que la 5ème qui est la plus importante, est à relier aux deux missions d'expertise. Ainsi, il reprend ses conclusions issues de sa note du 27 juillet 2022 aux termes de laquelle il indiquait que le sinistre de décembre 2020 était accidentel, consécutif au débouchage du réseau sous voirie effectué le 11 décembre par Eau de [Localité 2] métropole au niveau du 16 de la rue donc l'immeuble voisin'; la rupture du regard de visite (Y) de la canalisation abandonnée au niveau du sous-sol du [Adresse 4] laquelle se dirige vers la parcelle voisine, résulte de la mise en charge du réseau sous voirie qui s'est produite suite au débouchage'; il ne s'agit pas d'un refoulement qui proviendrait des réseaux d'évacuation des EU et vannes ou des EP de l'établissement litigieux puisque cette canalisation n'en fait pas partie. Il s'agit donc bien sans contestation possible d'un sinistre dégât des eaux qui est donc garanti par la Cie MS Amlin qui ne peut donc se prévaloir de la clause d'exclusions 2-1-5 des conditions générales (sinistres dus à une défectuosité qui existait déjà et qui était connue lors de la conclusion), de l'article 2-11 des conventions particulières (dégâts des eaux consécutifs à une infiltration à travers un élément réputé non étanche) et de l'article 3-2 des conditions particulières (dégâts provenant de l'insuffisance ou d'une modification indispensable des locaux notamment à l'occasion d'une précédente manifestation d'un dommage). La SAS Ghost sollicite l'allocation des sommes suivantes à titre provisionnel': - Déblaiement, nettoyage et assèchement : 9744 € - Mise en sécurité électrique : 1028.80 € - Frais d'expertise judiciaire : 51.819,43 € - Assistance à maîtrise d'ouvrage mise en sécurité : 1800 € - Loyers commerciaux 23.991,16 € HT - Redevance location-gérance : 90.750,66 € HT Soit un total de 220.384 €. Toutefois, malgré les termes clairs de l'ordonnance déférée, en cause d'appel, la SAS Ghost ne fournit pas plus d'éléments de preuve de ses dépenses dont elle demande la garantie. Ainsi ne sont toujours pas justifiés': - les fais de nettoyage': le devis Liptak du 17 mars 2021 et le procès verbal de réception des travaux sans réserve du 21 avril 2021 étant insuffisants en l'absence de preuve du paiement d'une facture, - les frais de mise en sécurité et mise en éclairage du site de l'entreprise KMT Elec dont il n'est produit qu'un devis du 14 mars 2021 et l'attestation de mise en sécurité du 22 avril 2021 mais pas de preuve du paiement d'une facture, - les frais d'expertise judiciaire, dont par ailleurs, faute d'information contraire des parties, les opérations sont toujours en cours, - la note d'honoraire d'assistance à expertise de la SARL DB Architecture du 19 mars 2021d'un montant de 1800€ dont il n'est pas justifié du paiement, - le montant des loyers commerciaux dus par Castelbar «'locataire occupant partiel'» ainsi qu'il est indiqué aux conditions particulières et la période d'indisponibilité des locaux loués à Castelbar, - le montant de la location gérance et la durée d'indisponibilité afin de fixer la perte d'usage dont la garantie est prévue à l'article 4-6 des conventions particulières 2010-10 (CP/LOMRI/2010-10 visées en pièce 3 de l'assureur). Dans ces conditions, il convient d'infirmer la décision qui avait a minima admis à titre de preuve les devis et note d'honoraire que la cour juge insuffisants en l'absence de preuve de l'engagement réel de ces dépenses, ce qui constitue une contestation sérieuse de la demande en paiement provisionnel. En revanche, considérant que la cour admet le principe de la garantie sur plusieurs chefs, les dispositions relatives aux dépens et à l'article 700 du code de procédure civile ne seront pas infirmées. PAR CES MOTIFS La cour - Infirme l'ordonnance du juge des référés du Tribunal Judiciaire de Toulouse en date du 7 juillet 2022 sauf en ce qu'elle a condamné la Cie MS Amlin aux dépens et à verser à la SAS Ghost la somme de 1500€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Statuant à nouveau des chefs infirmés : - Déboute la SAS Ghost de sa demande en paiement provisionnel. - Vu l'article 700 du code de procédure civile, déboute la Cie MS Amlin de sa demande. - Condamne la SAS Ghost aux dépens d'appel. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT I.ANGER C. BENEIX-BACHER