Cour de cassation, 31 janvier 2019. 17-26.569

CIV. 2 MF COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 31 janvier 2019 Rejet Mme FLISE, président Arrêt n° 124 F-D Pourvoi n° F 17-26.569 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par la société La Favorite, société civile d'attribution, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 29 juin 2017 par la cour d'appel d'[...] chambre A), dans le litige l'opposant : 1°/ au syndicat des copropriétaires de l'immeuble Californie Favorite, dont le siège est [...] , représenté par son syndic la société Bourgeois immobilier (SITA), sise [...] , 2°/ au syndicat des copropriétaires de l'immeuble Rose X..., dont le siège est [...] , représenté par son syndic la société Nexity Lamy, dont le siège est [...] , défendeurs à la cassation ; La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 19 décembre 2018, où étaient présentes : Mme Flise, président, Mme Y..., conseiller rapporteur, Mme Brouard-Gallet, conseiller doyen, Mme Mainardi, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mme Y..., conseiller, les observations de la SCP Boutet et Hourdeaux, avocat de la société La Favorite, de Me Z..., avocat du syndicat des copropriétaires de l'immeuble Californie Favorite, de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat du syndicat des copropriétaires de l'immeuble Rose X..., l'avis de Mme A..., avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Sur le moyen unique : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 29 juin 2017) que, sur le fondement de titres exécutoires, le syndicat des copropriétaires de l'immeuble Californie Favorite a fait délivrer, le 9 janvier 2014, à la société La Favorite (la société) un commandement de payer valant saisie d'un bien immobilier lui appartenant et l'a fait assigner à comparaître à l'audience d'orientation d'un juge de l'exécution ; que le 2 avril 2014, le créancier poursuivant a dénoncé ce commandement au syndicat des copropriétaires de l'immeuble Rose X..., créancier inscrit, et l'a fait assigner à la même audience d'orientation ; que, par un jugement du 16 octobre 2014, le juge de l'exécution a rejeté les contestations en nullité du commandement soulevées par la société et a sursis à statuer sur la demande de vente forcée et sur les modalités des poursuites ; que la société a interjeté appel de ce jugement ; Attendu que la société fait grief à l'arrêt de déclarer irrecevable sa demande tendant à voir déclarer nul le commandement de payer valant saisie immobilière au motif que cet acte a été délivré le 9 janvier 2014 par un clerc assermenté et non par un huissier de justice, alors selon le moyen, que seuls peuvent procéder à l'exécution forcée et aux saisies conservatoires les huissiers de justice chargés de l'exécution de sorte que l'irrégularité, insusceptible d'être couverte, de la saisie immobilière résultant du défaut de pouvoir du clerc assermenté pour délivrer le commandement de payer valant saisie immobilière emportant la nullité de la saisie peut être dénoncée, même après l'audience d'orientation ; d'où il suit qu'en énonçant qu'est irrecevable pour cause de nouveauté en appel le moyen tiré de l'incompétence du clerc pour délivrer le commandement de payer valant saisie immobilière, la cour d'appel a violé les articles 117 et 118 du code de procédure civile, L. 122-1 et R. 311-5 du code des procédures civiles d'exécution ; Mais attendu qu'en application de l'article R. 311-5 du code des procédures civiles d'exécution, les contestations et demandes incidentes soulevées après l'audience d'orientation ne sont recevables que si elles portent sur des actes de la procédure de saisie immobilière postérieurs à cette audience ou si, nées de circonstances postérieures à celle-ci, elles sont de nature à interdire la poursuite de la saisie ; Et attendu que c'est à bon droit que la cour d'appel, ayant exactement retenu que ce texte s'appliquait tant aux demandes nouvelles qu'aux moyens nouveaux, fussent-ils soulevés au soutien d'une demande présentée avant l'audience d'orientation, a décidé que le moyen en cause, fondé sur des faits antérieurs à l'audience d'orientation et présenté pour la première fois en appel, devait être déclaré irrecevable ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société La Favorite aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société La Favorite et la condamne à payer au syndicat des copropriétaires de l'immeuble Californie Favorite la somme de 1 500 euros et au syndicat des copropriétaires de l'immeuble Rose X... la somme de 1 500 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un janvier deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Boutet et Hourdeaux, avocat aux Conseils, pour la société La Favorite. Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré irrecevable la demande tendant au prononcé de la nullité du commandement présenté de la SCA La Favorite au motif que cet acte a été délivré le 9 janvier 2014 par un clerc assermenté et non par un huissier de justice ; AUX MOTIFS QUE sur la nullité du commandement, la SCA La Favorite reprend en cause d'appel sa demande tendant au prononcé de la nullité du commandement déjà formée en première instance en présentant un moyen nouveau tenant à ce que cet acte a été délivré le 9 janvier 2014 par un clerc assermenté et non par un huissier de justice ; qu'elle demande à la cour de retenir que, ne s'agissant pas d'une demande nouvelle, elle n'est pas concernée par la prohibition imposée par l'article R 311-5 du code des procédures civiles d'exécution ; que de son côté le syndicat des copropriétaires conclut au rejet du moyen s'agissant d'une contestation soulevée postérieurement à l'audience d'orientation ; que l'article précité, qui concerne la présentation de contestations et demandes incidentes formées après l'audience d'orientation à moins qu'elles portent sur des actes postérieurs à celle-ci, s'applique tant aux demandes nouvelles qu'aux moyens nouveaux et impose de prononcer l'irrecevabilité de ce moyen portant sur la délivrance du commandement ; ALORS QUE seuls peuvent procéder à l'exécution forcée et aux saisies conservatoires les huissiers de justice chargés de l'exécution de sorte que l'irrégularité, insusceptible d'être couverte, de la saisie immobilière résultant du défaut de pouvoir du clerc assermenté pour délivrer le commandement de payer valant saisie immobilière emportant la nullité de la saisie peut être dénoncée, même après l'audience d'orientation ; d'où il suit qu'en énonçant qu'est irrecevable pour cause de nouveauté en appel le moyen tiré de l'incompétence du clerc pour délivrer le commandement de payer valant saisie immobilière, la cour d'appel a violé les articles 117 et 118 du code de procédure civile, L. 122-1 et R. 311-5 du code des procédures civiles d'exécution.