Cour de cassation, 11 mai 2016. 15-13.471

SOC. CF COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 11 mai 2016 Rejet non spécialement motivé Mme VALLÉE, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Décision n° 10425 F Pourvoi n° C 15-13.471 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Argos hygiène, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], contre l'arrêt rendu le 18 décembre 2014 par la cour d'appel de Chambéry (chambre sociale), dans le litige l'opposant à M. [S] [R], domicilié [Adresse 2], défendeur à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 30 mars 2016, où étaient présents : Mme Vallée, conseiller le plus ancien faisant fonction de président et rapporteur, MM. Schamber, Ricour, conseillers, Mme Piquot, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, avocat de la société Argos hygiène, de Me Blondel, avocat de M. [R] ; Sur le rapport de Mme Vallée, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Argos hygiène aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Argos hygiène à payer la somme de 3 000 euros à M. [R] ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du onze mai deux mille seize.MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, avocat aux Conseils, pour la société Argos hygiène. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR débouté la société ARGOS HYGIENE de ses demandes relatives à la clause de nonconcurrence et de l'AVOIR déboutée de ses demandes de paiement de la somme de 26.253 € au titre de l'indemnité de non-concurrence perçue de janvier à novembre 2011 par le salarié et de la somme de 142.069,14 € au titre de la clause pénale ; AUX MOTIFS QUE «le contrat de travail stipule page 9 : « M. [R] s'interdit en cas de cessation du contrat quelle qu'en soit la cause, de s'intéresser directement ou indirectement et sous quelque forme que ce soit, à une entreprise du même ordre qu'ARGOS HYGIENE, ou représenter et faire représenter des produits identiques ou similaires à ceux distribués par elle. Cette interdiction de concurrence est limitée à 2 ans maximum commençant le jour de la cessation effective d'activité du contrat sur le secteur géographique occupé par M. [R] ou confié à sa charge durant son activité au sein de la société ARGOS HYGIENE. En contrepartie de l'engagement pris par M. [R] de ne pas concurrencer la société, ARGOS HYGIENE s'engage à lui verser tous les trois mois à compter de la date de son départ, une indemnité pécuniaire trimestrielle égale à la rémunération moyenne mensuelle des 12 derniers mois (..) Toute violation de la présente clause de non-concurrence obligera ARGOS HYGIENE à cesser le versement de ladite contrepartie et rendra automatiquement [S] [R] redevable d'une pénalité fixée, dès à présent, aux 18 meilleures rémunérations dont M. [R] aura bénéficié durant l'exécution du présent contrat'. Dans la lettre de licenciement, l'employeur a ramené à un an la durée de la clause de non-concurrence. La société ARGOS HYGIENE, pour conclure à la violation de la clause de non-concurrence par M. [R], déclare que ce dernier s'est rapproché dès le mois de janvier 2011 d'une société concurrente, la société LEMNETT, et qu'il a créé sa propre société, la SARL ALPES HYGIENE à Anthy sur Léman, en janvier 2012. Il convient de constater que la création de la société ALPES HYGIENE est régulière, celle-ci intervenant plus d'un an après de départ de M. [R] de la société ARGOS HYGIENE. L'extrait K bis versé aux débats indique en effet que cette société, dont le gérant est M. [R] et a pour objet social le commerce de gros et de détail des produits d'hygiène et d'entretien, a été immatriculée au RCS de [Localité 2] (74) le 30/12/2011. Concernant la société LEMNETT, il est constant que celle-ci exerce une activité similaire à celle de la société ARGOS HYGIENE et ce, dans le secteur attribué à M. [R]. A l'occasion de la procédure collective dont la société LEMNETT a fait l'objet le 23/03/2012, l'administrateur judiciaire, Me [U], écrit dans son rapport destiné au tribunal de commerce : 'Courant 2010, Melle [L] (NB : la gérante) a été approchée par le chef des ventes d'un concurrent de la société LEMNETT, leader sur le marché français du produit d'hygiène et d'entretien destiné aux professionnels, la société ARGOS. Melle [L] a vu une opportunité de développement de son activité et de son chiffre d'affaires et a suivi les préconisations de ce chef des ventes démissionnaire et procédé à la mise en place d'une force de vente importante (embauche de commerciaux, d'assistante commerciale et de livreurs). Aux termes de la clause de non-concurrence imposée à cet ancien salarié, une association était envisagée, par l'entrée au capital à hauteur de 49% et l'apport de 100.000 euros par celui-ci. Cette nouvelle politique commerciale a conduit à une forte augmentation du chiffre d'affaires sans atteindre toutefois les prévisions et de manière insuffisante, notamment pour couvrir les nouvelles charges engendrées par les moyens mis en place pour sa réalisation. Ce rapprochement n'a pas abouti du fait de problèmes relationnels apparus entre les salariés et la direction résultant de la personnalité complexe de ce tiers. Melle [L] a rompu ses relations avec cette nouvelle équipe en novembre 2011". Les précisions indiquées dans ce rapport sont telles que ce n'est que M. [R] qui, en sa qualité d'ancien chef des ventes de la société ARGOS, avait pu prendre contact avec la société LEMNETT. Il est de principe que la violation d'une clause de non-concurrence ne peut être établie qu'à la condition que des actes de concurrence soient matérialisés. Si, comme en l'espèce, il était prévu que M. [R] entre au capital de la société LEMNETT, la seule entrée en relation avec celle-ci ne pouvait constituer un acte de concurrence, dès lors que l'entrée au capital n'était prévue qu'à l'expiration du délai d'un an suivant le départ de M. [R] de la société ARGOS et que, du reste, les pourparlers engagés n'ont pas prospéré. Il ne s'agit en effet que de simples actes préparatoires n'ayant pas débouché sur la réalisation opérationnelle de l'activité prohibée, M. [R] s'étant borné à préparer sa reconversion professionnelle. Il est allégué par ailleurs par la société ARGOS une implication de M. [R] dans la politique commerciale de la société LEMNETT, et ce, durant l'année 2011. Or, M. [R] n'a pas été embauché par cette société. Mme [L] atteste de son côté que 'des pourparlers et discussions ont été entrepris en ce sens mais n'ont pas abouti. Nous avons en effet été interpellés par la rapidité et la pression mise par M.[R] lors de nos échanges. Il s'est permis un certain nombre de choses qui nous ont rapidement fait douter de la sincérité de son projet d'association avec nous (demande immédiate d'un véhicule de fonction, d'un téléphone). Très rapidement, nous nous sommes donc aperçus qu'il travaillait pour son propre compte. Ce qu'a confirmé la création de la société ALPES HYGIENE'. Aucun élément matériel de gestion ou de conseil donné à la société LEMNETT pouvant caractériser un acte de concurrence n'est démontré, puisqu'au contraire Mme [L] se plaint de l'échec des pourparlers, sans faire état à aucun moment d'une immixtion dans les affaires de la société qu'elle dirigeait de la part de M. [R]. Dans ces conditions, la Cour considère que la preuve d'actes de concurrence imputables à M. [R], qui incombe à la société ARGOS, n'est pas rapportée » ; ALORS, D'UNE PART, QUE constitue un acte de concurrence le fait pour un ancien salarié, soumis à une clause de non-concurrence, d'approcher une société concurrente pour lui préconiser une nouvelle stratégie commerciale ; que selon les constatations de l'arrêt attaqué, en vertu de la clause de non-concurrence insérée dans son contrat de travail « M. [R] s'interdit en cas de cessation du contrat quelle qu'en soit la cause, de s'intéresser directement ou indirectement et sous quelque forme que ce soit, à une entreprise du même ordre qu'ARGOS HYGIENE » (arrêt p. 6 § 1) ; qu'en retenant qu'« aucun élément matériel de gestion ou de conseil donné à la société LEMNETT pouvant caractériser un acte de concurrence n'est démontré », quand il ressort au contraire des motifs de l'arrêt qu'aux termes du rapport de l'administrateur judiciaire de la société LEMNETT, remis au Tribunal de commerce, Monsieur [R] avait pris contact avec la gérante de cette société concurrente, pendant la période couverte par la clause de non-concurrence, et lui avait préconisé un changement de stratégie commerciale qu'elle a effectué (arrêt p. 6 § 5), ce qui caractérisait des agissements de concurrence prohibés par la clause de non-concurrence - peu important le fait que l'intéressé n'ait finalement pas été engagé et/ou ne soit pas rentré au capital de cette société concurrente-, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil ; ALORS, D'AUTRE PART, QU'en retenant péremptoirement qu'« aucun élément matériel de gestion ou de conseil donné à la société LEMNETT pouvant caractériser un acte de concurrence n'est démontré », sans justifier en quoi n'était pas de nature à établir un tel acte de concurrence prohibé la démarche active de Monsieur [R] auprès de la société concurrente LEMNETT, pendant la période couverte par la clause de non-concurrence, par laquelle l'ancien salarié avait préconisé à cette société concurrente « de procéder à la mise en place d'une force de vente importante (embauche de commerciaux, d'assistante commerciale et de livreurs) », tel qu'il ressort des propres constatations de l'arrêt attaqué (arrêt p. 6 § 5), la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et a violé l'article 455 du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société ARGOS HYGIENE à payer à M. [R] les sommes de 10.183,40 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, de 15.785,46 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et de 3.000 euros au titre des frais visés à l'article 700 du code de procédure civile exposés tant en première instance qu'en cause d'appel ; AUX MOTIFS QUE « sur le licenciement seront examinés les différents griefs fondant le licenciement. L'attitude de dénigrement excessif de la société et de la direction. Il est reproché à M. [R] l'envoi de mails à ses responsables et membres de la direction dans lesquels étaient dénigrées les pratiques de la société, et manifestant un irrespect de la hiérarchie, cette attitude étant considérée comme en inadéquation totale avec un rôle de manager et entraînant la démotivation des salariés de son équipe. M. [R] fait valoir que les mails en cause ont été sortis de leur contexte, et qu'il n'avait eu pour seule motivation d'attirer l'attention de la direction sur des dysfonctionnements persistants du fait des erreurs commises par les responsables. La convocation à l'entretien préalable étant du 17/11/2010, seuls les faits postérieurs au 17/09/2010 peuvent être pris en considération. En l'espèce, la société ARGOS HYGIENE verse aux débats une série de mails envoyés par M. [R] à M. [K], directeur régional des ventes et à M. [J], directeur des ressources humaines, avec copie à d'autres salariés. La lecture des ces missives montre que M. [R] avait un ton peu diplomatique, avec une mise en cause acerbe de ses supérieurs hiérarchiques lorsqu'il estimait que ces derniers avaient commis des erreurs dans la relation commerciale de la société avec les clients. Ainsi, le 08/11/2010, après s'être plaint de l'absence d'un salarié qui l'avait empêchait de conclure un contrat à Avoriaz pour des prestations urgentes, il écrit : c'est votre problème, ce n'est pas le mien(..) ; faites votre travail, occupez-vous des clients. Le lendemain : sur ce coup-là M. [K], vous venez de faire perdre à Argos trois clients. Le 10/11, il écrivait à trois collègues, avec copie à M. [K] ' je vous souhaite tous de ne pas subir ce que je subis en ce moment, tant que vous serez bien avec M. [K] vous serez des rois ou vous oserez de lui dire ce que vous pensez, attention à vous, c'est le cas de [N], de [Q], de [F] et de moi-même'. Le 09/10, il avait écrit à M. [J] : 'Ne me demander pas de rester professionnel quand de vôtre côté vous bafouez les lois. La preuve, M. [C] et le contrat de M. [Z]. Forcément, M. [K] a tout fait pour dégrader mes conditions de travail, chose réussie. En montant contre moi une partie de l'équipe, les autres ayant démissionné'. Le 13/10/2010, il indiquait : 'je suis encore plus mort de rire c'est que la taupe de la société m'a mis en garde car M. [K] a rien trouvé de mieux de demander à l'assistante de faire un courrier stipulant que M. [R] dit aux clients de se servir ailleurs, je vais rassurer M. [K], M.[R] pour éviter ce genre de courrier malveillant ne tournera plus en clientèle à partir de demain, par contre son cousin M. [C] continue allégrement d'aller sur un secteur interdit qui n'est pas noté sur son contrat, là, pas de courrier (..) Dites à M. [K] que je ne vais pas m'occuper de ses stats dès fois que je les fausse exprès'. Il est de principe qu'un salarié jouit dans l'entreprise et en dehors de celle-ci de sa liberté d'expression, seul son abus pouvant être sanctionné. En l'espèce, il résulte des courriels versés aux débats que M. [R] a toujours eu à l'esprit l'intérêt de l'entreprise, en rappelant ce qu'il considérait comme des dysfonctionnements de nature à faire perdre des contrats ou à empêcher d'en conclure. Par ailleurs, il exerce dans un domaine très concurrentiel, où la rapidité d'exécution est fondamentale et dans un milieu où le langage employé n'est pas toujours policé et châtié. Aussi, il peut être toléré qu'un vendeur ait un fort caractère et s'emploie à le faire savoir. Toutefois, cette liberté trouve sa limite lorsqu'elle s'exerce par des attaques ad hominem, en mettant en cause personnellement son supérieur, M. [K], et ce, de manière répétée, comme c'est le cas en l'occurrence, et surtout, lorsque les reproches adressés à ce dernier font l'objet d'une diffusion à d'autres responsables de la société, comme M. [J], directeur des ressources humaines, et à des collègues. Ce ton véhément, qui peut être admis lorsqu'un mail a été écrit dans le feu de l'action à son responsable hiérarchique, ne peut plus l'être lorsqu'il s'agit d'instaurer un véritable climat de défiance à l'encontre d'une personne qui a des responsabilités opérationnelles. Au surplus, M. [K] a adopté une attitude conciliante envers M. [R], en lui écrivant notamment le 19/10 : 'Je suis attristé du fait que tu puisses penser de telles choses, car, comme tu le sais bien, je t'avais tendu la main lorsque tu voulais réintégrer l'entreprise alors que tu avais démissionné en 2003". M. [R] a ainsi commis une faute, mais celle-ci ne peut être considérée comme grave, nul ne pouvant douter de l'attachement de M. [R] à la société ARGOS, (si à plusieurs reprises il a pu évoquer son départ de la société, c'était en réalité pour user d'un moyen de pression sur sa direction pour obtenir ce qu'il estimait être nécessaire pour un meilleur fonctionnement de l'entreprise). Du reste, le fort caractère de M. [R] était connu de tous et les destinataires de ses courriels étaient à même de relativiser ses propos. Les propos de M. [R] n'ont pu ainsi perturber le bon fonctionnement de la société ARGOS HYGIENE à un point tel que l'activité de celle-ci ait pu en souffrir de façon significative. * la tenue de propos mensongers La société ARGOS HYGIENE invoque trois faits précis, à savoir : - un courriel du 23/10/2010, dans lequel M. [R] déclare avoir reçu une proposition, dans le cadre d'un litige au sujet d'un rappel de salaire, de départ anticipé ; - un courriel du 18/10, rapportant des propos de M. [K], lequel les conteste : M. [R] fut un excellent vendeur mais un piètre RVS et il ne correspondait aucunement à ses fonctions de manager' ; - un courriel du 09/10/2010, relatif lui aussi à un départ de la société de M. [R]. A supposer les propos de M. [R] inexacts, il convient de les resituer dans un contexte de relations difficiles de ce dernier avec son employeur, chacun ayant consulté un avocat au sujet d'un litige concernant des rappels de salaires, M. [R] réclamant 230 euros supplémentaires par mois, soit 11.040 euros, ce qui peut prêter à des surinterprétations de propos de l'une ou l'autre des parties. Du reste, il a été procédé par l'employeur à une régularisation de 12.880 euros, somme versée en septembre 2010. Parce que ces courriels sont très groupés dans le temps, qu'ils ont en réalité trait à une divergence d'interprétation du contrat de travail, les dires de M. [R] ne sont ni empreints de mauvaise foi, ni volontairement faux, mais sont en réalité des arguments évoqués par le salarié pour faire valoir ses droits. Dans ces conditions, ce grief ne sera pas retenu. * les absences injustifiées au travail La société ARGOS HYGIENE fait valoir que M. [R] a refusé de venir travailler ou d'effectuer des tâches qui lui avaient été demandées, le salarié alléguant, aux dires de l'employeur, des excuses fallacieuses, comme des problèmes de santé, des réactions de mauvaise humeur, et ce, sans fournir de justificatifs. M. [R] déclare les avoir fournis en temps utile, et en tout état de cause, verse aux débats une convocation dans une clinique pour procéder à l'ablation d'une sonde. Surtout, si le comportement reproché au salarié peut être fautif, il convient de constater qu'aucun trouble à la bonne marche de l'entreprise n'est démontré du fait des absences tout à fait ponctuelles de M. [R]. Dès lors, ce grief, même fondé, ne saurait constituer un manquement tel qu'il puisse causer un licenciement. * l'insubordination La société ARGOS HYGIENE expose que M. [R] a refusé de donner des éléments de facturation en sa possession, des mails qui lui avaient été adressés étant restés sans réponse, de même que des rapports d'activité ont été envoyés avec retard. Enfin, il est reproché à M. [R] de n'avoir pas respecté les règles de l'entreprise concernant la fixation des congés. M. [R] réplique qu'en réalité, il avait été enjoint aux VRP dont il avait la responsabilité de ne plus communiquer directement avec lui, ce qui l'empêchait de recueillir en temps utile les éléments nécessaires pour la facturation. Mais M. [R] n'apporte pas la preuve de ses affirmations, et il se devait au moins de répondre aux mails qui lui étaient adressés, et ce, alors que de multiples rappels lui avaient été faits par Mme [W], les 26/10, 29/10 et par M. [K], le 02/11/2010. De plus, il lui a été demandé des tarifs (mail du 18/10/2010) concernant un client à [Localité 1], ce que normalement, un chef des ventes devait avoir en sa possession. Par ailleurs, M. [R] n'a pas validé les congés des membres de son équipe, comme l'atteste Mme [G], dans un mail du 05/11/2010. Ces griefs sont constitutifs d'une faute, qui ne saurait toutefois constituer une faute grave, s'agissant d'événement isolés, le problème de facturation concernant un seul client, au demeurant mineur et le problème des congés ayant été limité à une période brève. Enfin, les deux griefs retenus par la Cour ne constituent pas non plus, lorsqu'ils sont examinés dans leur ensemble, une faute grave, car ne constituant pas une violation des obligations nées du contrat de travail telle qu'elle rendait impossible le maintien du salarié dans l'entreprise durant la durée du préavis. Dans ces conditions, c'est par une exacte appréciation des circonstances de la cause que le premier juge a considéré que le licenciement ne reposait pas sur une faute grave, mais sur une cause réelle et sérieuse. Sur les demandes de M. [R] * l'indemnité conventionnelle de licenciement. En l'absence de calcul précis fourni par l'appelant, il convient de se reporter à la convention collective. Son article 37 de la convention collective du commerce de gros, applicable en l'espèce, dispose que 'tout salarié congédié, sauf faute grave ou lourde, reçoit à partir de 1 an de présence une indemnité calculée comme suit : - pour moins de 10 ans d'ancienneté : 1/5 de mois par année d'ancienneté ; - à partir de 10 ans d'ancienneté : 1/5 de mois par année d'ancienneté plus 2/15 pour les années au-delà de 10 ans. Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité est le douzième de la rémunération des 12 derniers mois précédant le licenciement ou, selon la formule la plus avantageuse pour l'intéressé, le tiers des 3 derniers mois, étant entendu que, dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, qui aurait été versée au salarié pendant cette période, ne serait prise en compte que pro rata temporis'. En l'espèce, le salaire moyen devant être fixé à 7.273.86 euros bruts, (moyenne des salaires des 12 derniers mois, soit 87.286,33 euros), l'indemnité sera fixé comme suit, M. [R] ayant une ancienneté de sept années (du 17/11/2003 au 17/12/2010) : (7.273.86 euros : 5 x 7) soit 10.183,40 euros bruts. * l'indemnité compensatrice de préavis Conformément aux dispositions de l'article 35 de la convention collective, elle est de trois mois de salaire. Il sera en conséquence fait droit à la demande, soit 15.785,46 euros » ; ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTES, QUE « les termes de la lettre de licenciement fixe les limites du litige. Attendu que le conseil apprécie souverainement les éléments de faits contenus dans la lettre de licenciement, qu'il y relève des éléments clairs sur les difficultés relationnelles de Monsieur [S] [R] avec sa hiérarchie, ou vice-versa difficultés confirmées dans le compte-rendu établi à la suite de l'entretien préalable par madame [H], déléguée syndicale de l'entreprise qui assistait le demandeur et auquel celui-ci avait été convoqué en date du 07 décembre 2010 ; Attendu qu'il est constaté que les fautes invoquées par la société sont établies mais sans relever des conditions, ni n'étant constitutives d'une faute grave, il convient donc en conséquence de requalifier le licenciement pour faute grave de Monsieur [S] [R] en un licenciement pour cause réelle et sérieuse. Attendu qu'en conséquence le préavis est dû, mais n'est pas demandé » ; ALORS QU'en écartant la faute grave de Monsieur [R] quand il ressort de ses propres constatations que ce dernier avait, de manière répétée, exercé des attaques ad hominem en mettant en cause personnellement son supérieur et utilisé un ton véhément contre sa direction (arrêt p. 3 § 4), avait eu plusieurs absences injustifiées (arrêt p. 4 § 5), avait refusé de répondre aux courriels professionnels qui lui étaient adressés par sa direction et ce malgré de multiples rappels (arrêt p. 5 § 1), et avait refusé de valider les congés payés des membres de son équipe (arrêt p. 5 § 2), manquements qui, pris en leur ensemble, caractérisaient la faute grave du salarié rendant impossible son maintien dans l'entreprise, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations et a violé les articles L.1234-1, L 1234-5 et L.1234-9 du code du travail.