Cour d'appel, 26 juin 2024. 22/00695

COUR D'APPEL DE BORDEAUX CHAMBRE SOCIALE - SECTION A -------------------------- ARRÊT DU : 26 JUIN 2024 PRUD'HOMMES N° RG 22/00695 - N° Portalis DBVJ-V-B7G-MRFR SELARL EKIP', en sa qualité de mandataire liquidateur de la SAS France Distrib c/ Monsieur [D] [O] (bénéficie d'une aide juridictionnelle totale numéro 2022/004052 du 17/03/2022 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de BORDEAUX) UNEDIC Délégation AGS-CGEA de [Localité 3] Nature de la décision : AU FOND Grosse délivrée le : à : Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 07 janvier 2022 (R.G. n°F 17/01485) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BORDEAUX, Section Encadrement, suivant déclaration d'appel du 09 février 2022, APPELANTES : SAS France Distrib, placée en liquidation judiciaire par le tribunal de commerce de Bordeaux par décision du 2 février 2022, SIRET 791 700 131 SELARL EKIP', en sa qualité de mandataire liquidateur de la SAS France Distrib agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 1] représentée par Me Frédéric GODARD-AUGUSTE de la SELAS DS AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX INTIMÉ : Monsieur [D] [O] né le 06 décembre 1995 à [Localité 5] de nationalité française demeurant [Adresse 2] représentée par Me Nadia MIHAYLOVA de la SELARL PLURI CONSEILS ASSOCIES, avocat au barreau de BORDEAUX INTERVENANTE : UNEDIC Délégation AGS-CGEA de [Localité 3], prise en la personne de son Directeur domicilié en cette qualité audit siège social [Adresse 4] représentée par Me Philippe DUPRAT de la SCP DAGG, avocat au barreau de BORDEAUX COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 14 mai 2024 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Bénédicte Lamarque, conseillère chargée d'instruire l'affaire, Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Sylvie Hylaire, présidente Madame Sylvie Tronche, conseillère Madame Bénédicte Lamarque, conseillère Greffier lors des débats : A.-Marie Lacour-Rivière, ARRÊT : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile. EXPOSÉ DU LITIGE Monsieur [D] [O], né en décembre 1995, a été engagé en qualité de voyageur représentant placier (VRP) non exclusif par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 16 décembre 2016, par la SARL France Distrib, devenue la SAS France Distrib en mars 2021. Aux termes de son contrat de travail, le salarié devait assurer la représentation et la vente, auprès des particuliers, au nom et pour le compte de son employeur, des produits et offres du partenaire de celui-ci, la société Engie. Les relations contractuelles entre les parties étaient régies par les dispositions de l'accord national interprofessionnel du 3 octobre 1975 (ci-après ANI). La rémunération de M. [O] était composée de commissions sur les contrats d'abonnement souscrits et validés par la société Engie. Par lettre datée du 31 juillet 2017, M. [O] a pris acte de la rupture de son contrat de travail, reprochant notamment à son employeur son absence de réponse à ses demandes, l'absence de visite médicale d'embauche, le montant erroné de ses commissions et le non-respect des échéances de paie. A la date de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail, M. [O] avait une ancienneté de sept mois et la société occupait à titre habituel plus de 10 salariés. Le 21 septembre 2017, M. [O] a saisi le conseil de prud'hommes de Bordeaux dans sa formation de référé et au fond. Il sollicitait la requalification de son contrat de VRP non exclusif en contrat de VRP exclusif, le paiement de rappels de salaire, demandant que sa prise d'acte produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et la condamnation de la société à lui verser des dommages et intérêts (du fait de l'absence de visite médicale, du défaut de prise en charge de la mutuelle santé, du non-paiement de la rémunération minimale garantie et de la non-justification du calcul des commissions). Par ordonnance du 16 novembre 2017, le conseil de prud'hommes a dit n'y avoir lieu à référé pour la demande de paiement de compléments de commissions. Il a par ailleurs ordonné à la société de remettre au salarié la liste des contrats qu'il avait réalisés ainsi que la liste des contrats annulés par la société Engie et par la société France Distrib, sous un format lisible. Une sommation de communiquer la liste des dossiers ayant ouvert droit aux commissions mentionnées dans chaque bulletin de paie a été faite par M. [O] le 5 novembre 2018 à la société, à laquelle une itérative sommation a également été délivrée le 4 décembre 2018. M. [O] a saisi, une nouvelle fois, le conseil de prud'hommes en sa formation des référés, aux fins d'obtenir la communication de divers documents. Par ordonnance du 13 juin 2019, il a été débouté de toutes ses demandes. Après débats à l'audience du bureau de jugement du 8 décembre 2020, par jugement au fond rendu le 7 janvier 2022, le conseil de prud'hommes a : - dit que le contrat de travail de VRP non exclusif est requalifié en contrat de travail VRP exclusif, - dit que la prise d'acte de la rupture est requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse, - dit que la société France Distrib a sciemment omis de faire passer la visite médicale d'embauche de M. [O], - dit que la société France Distrib a sciemment omis de prendre en charge la moitié de la mutuelle de santé de M. [O], - condamné la société France Distrib à verser à M. [O] les sommes de : * 6.811,52 euros nets à titre de rappel de salaire sur la base du minimum garanti, * 681,15 euros nets au titre de congés payés afférents, * 1.000 euros nets à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 1.691,73 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, * 169,17 euros bruts au titre de congés payés afférents, * 1.800 euros nets à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait du non-paiement de la rémunération minimale garantie et de la non- justification des calculs des commissions versées, * 405 euros nets à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi du défaut de prise en charge par l'employeur de la moitié de la complémentaire santé, * 250 euros nets à titre de dommages et intérêts pour absence de visite médicale, * 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté les parties du surplus de leurs demandes, - condamné la société France Distrib aux dépens, - rappelé que les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation et qu'elles sont assorties de plein droit de l'exécution provisoire, - rappelé que les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement, - rappelé que l'exécution provisoire est de droit sur les créances salariales dans la limite de 9 mois de salaires et fixe la moyenne des 3 derniers salaires à 1.691,73 euros bruts. Par jugement rendu le 14 avril 2021, soit au cours du délibéré du conseil, le tribunal de commerce de Bordeaux a prononcé l'ouverture d'une procédure de sauvegarde au profit de la société France Distrib, qui par jugement du 2 février 2022, a été placée en liquidation judiciaire, la SELARL Ekip' étant désignée en qualité de mandataire liquidateur. Par déclaration du 9 février 2022, la société France Distrib a relevé appel du jugement rendu par le conseil de prud'hommes. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 25 juillet 2023, la SELARL Ekip', agissant en sa qualité de mandataire liquidateur de la société France Distrib, demande à la cour de- réformer la décision dont appel et statuant à nouveau, de : - dire que M. [O] est VRP multicarte, - le débouter de sa demande de requalification de contrat de VRP non exclusif en VRP exclusif, - le débouter de sa demande de requalification de sa prise d'acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur, - faire produire à sa prise d'acte les effets d'une démission, En tout état de cause, - débouter M. [O] de l'ensemble de ses demandes, Reconventionnellement, - condamner M. [O] au versement de la somme de 2.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 2 novembre 2022, M. [O] demande à la cour de'le dire recevable et bien fondé en ses demandes, de confirmer le jugement déféré dans toutes ses dispositions : - en ce qu'il a requalifié son contrat de travail de VRP non exclusif en contrat de travail de VRP exclusif, - en ce qu'il a requalifié la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse, - en ce qu'il a jugé que la société France Distrib a sciemment omis de lui faire passer la visite médicale d'embauche, - en ce qu'il a jugé que la société France Distrib a sciemment omis de prendre en chargé la moitié de la mutuelle de santé, - en ce qu'il a condamné la société France Distrib au paiement des sommes suivantes et les fixer au passif de la procédure : * 6.811,52 euros nets à titre de rappel de salaire sur la base du minimum garanti, * 681,15 euros nets au titre des congés payés afférents, * 1.000 euros nets au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 1.691,73 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, * 169,17 euros bruts au titre des congés payés afférents, * 1.800 euros nets à titre de dommages et intérêts pour le prejudice subi du fait du non-paiement de la rémunération minimale garantie et de la non-justification des calculs des commissions versées, * 405 euros nets à titre de dommages et intéréts pour le préjudice subi résultant du défaut de prise en charge par l'employeur de la moitié de la complémentaire santé, * 250 euros nets à titre de dommages et intérêts pour absence de visite médicale, * 150 euros nets au titre des assurances factures souscrites par les clients, *500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile - débouter la société France Distrib et la SELARL Ekip' de toutes leurs demandes, en ce, leurs demandes reconventionnelles au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - débouter I'AGS-CGEA de [Localité 3] de toutes ses demandes à titre principal, - donner acte à l'AGS-CGEA de [Localité 3] à ce qu'elle demande, à titre subsidiaire, la confirmation du jugement, sauf à fixer au passif de la procédure de la société France Distrib les créances suivantes : * 1.691,73 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, * 169,17 euros bruts au titre des congés payés afférents, * 1.000 euros nets à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - débouter l'AGS-CGEA de [Localité 3] du surplus de ses demandes à titre subsidiaire, - déclarer l'arrêt à intervenir opposable à l'UNEDIC Délégation AGS-CGEA de [Localité 3] qui devra sa garantie dans les termes des articles L.3253-8 et suivants du code du travail, - condamner la société France Distrib et la SELARL Ekip' désignée en qualité de liquidateur de la société France Distrib au paiement de la somme de 2.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens de l'instance. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 2 août 2022, l'UNEDIC Délégation AGS-CGEA de [Localité 3] demande à la cour de': A titre principal, - déclarer recevable et fondé l'appel de la société France Distrib, En conséquence, réformer le jugement en toutes ses dispositions, - débouter M. [O] de toutes ses demandes, Subsidiairement, en cas de confirmation de la qualité de VRP exclusif, - statuer ce que de droit sur le rappel sollicité en application de l'article 5 de l'ANI, - confirmer le jugement sauf à fixer la créance de M. [O] au passif de la société France Distrib, pour les créances suivantes : * 1.691,73 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, * 169,17 euros à titre de congés payés, * 1.000 euros à titre d'indemnité maximale pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Pour le surplus, réformer le jugement, - débouter M. [O] de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale, faute de mauvaise foi établie et de préjudice subi démontré ou, en cas de mauvaise foi retenue : - fixer la créance de M. [O] au passif de la société France Distrib à la somme de 200 euros, à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale, faute de préjudice supérieur établi au titre du retard de paiement, - débouter M. [O] de ses autres demandes, Sur la garantie de l'AGS, - déclarer opposable l'arrêt à intervenir à l'AGS-CGEA de [Localité 3] dans la limite légale de sa garantie, laquelle exclut l'astreinte, l'indemnité allouée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. L'ordonnance de clôture a été rendue le 19 avril 2024 et l'affaire a été fixée à l'audience du 14 mai 2024. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ainsi qu'à la décision déférée. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la requalification du contrat de VRP multicartes en contrat de VRP exclusif Pour voir infirmer le premier jugement qui a reconnu le caractère exclusif du contrat VRP, la société Ekip' soutient que le contrat de travail prévoyait une rémunération uniquement à la commission sans garantie minimale et ne comportait pas de clause d'exclusivité, autorisant expressément le salarié à commercialiser d'autres cartes, Elle reconnaît que M. [K], dont M. [O] soutient qu'il était son supérieur direct et qu'il lui donnait des ordres, pouvait intervenir pour coordonner les actions des VRP, mais prétend qu'il travaillait en qualité de consultant externe et produit l'attestation de M. [S] et de M. [U], tous les deux VRP multicartes. S'agissant de l'exécution du contrat de travail, la société fait valoir que l'article 2 de l'ANI prévoit que le VRP peut rendre des comptes à son employeur. M. [O] soutient au contraire que son contrat de travail n'est pas conforme aux dispositions de l'article L. 7313-6 du code du travail et que la dénomination de son contrat de travail est fausse, n'ayant pas d'autre but que d'échapper à l'application des dispositions de l'article 5-1 de l'ANI du 3 octobre 1975. Il souligne en effet que son contrat de travail ne fait pas mention de manière explicite de son engagement à ne pas prendre en cours d'exécution de son contrat de travail avec la société France Distrib de nouvelles représentations sans autorisation préalable de l'employeur Il se fonde sur les conditions de fait dans lesquelles était exercée son activité demandant à la cour de ne pas s'arrêter à la seule dénomination figurant au contrat de travail. Il indique qu'il travaillait pour une seule société, n'ayant jamais exercé les fonctions de VRP multicartes auparavant, ce statut ne lui ayant pas été expliqué. Il n'a pas poursuivi d'autres recherches d'employeurs. En tout état de cause, il soutient qu'il n'aurait pas eu matériellement le temps d'exercer un second emploi, la société lui imposant des directives, des zones de prospection, des rapports d'activités et des contraintes de réunions quotidiennes, sans disposer de véhicule propre. Il décrit ainsi une journée type avec prospection : toujours au sein d'une équipe différente suivant les points de prospection, toutes les journées débutaient par une heure de rendez-vous à 7h30, l'employeur réalimentant ses VRP en formulaires de contrats ; les VRP partaient dans la voiture prêtée par France Distrib au chef d'équipe, chaque VRP étant alors affecté à un secteur de travail sur le lieu de prospection, en frappant aux portes de 9h30 à 13h30, puis de 14h30 à 18h00-18h30, avec un rendez-vous de bilan et des remises de résultats des équipes à la fin de la journée. A la fin de la journée, il devait également justifier des contrats signés en envoyant les informations à son chef d'équipe et au service facturation par courriel. Il soutient que contrairement à un VRP multicartes, il ne pouvait pas organiser son temps de travail et son planning de manière individuelle, étant en permanence à la disposition de son employeur et soumis à un contrôle de son temps de travail. M. [O] produit les attestations de plusieurs de ses collègues et d'autres VRP qui confirment le déroulé de ces journées de travail. Il rappelle en outre les termes de l'article 6 de son contat de travail par lequel il était tenu de réaliser un volume d'affaires mensuel minimum de 80 contrats d'abonnement (Engie) et qu'il n'a pas été engagé à temps partiel. Il produit également un courriel de M. [K], chef d'équipe, de mars 2017, rappelant aux VRP de son équipe les horaires à respecter : '9h maxi point commerciaux et cpv déposés et secteur du jour, à 14h30 maxi résultat commerciaux et total groupe, à 19h15 maxi résultats commerciaux et total groupe, première prote tapée à 9h30 maxi dernière porte tapée à 18h maxi, point contrats deux fois par semaine, le mercredi soir et le samedi matin maxi point résultat semaine par tableau le samedi matin. Je pense être suffisamment sympa pour ne pas avoir à le répéter, le cas échéant je prendrai des sanctions.' *** Aux termes de l'article L. 7313-6 du code du travail, le contrat de travail peut, pour sa durée, prévoir l'interdiction pour le voyageur, représentant ou placier, de représenter des entreprises ou des produits déterminés. L'article 5 -1 de l'accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975 dispose : '1° La fixation de la rémunération relève du libre accord des représentants de commerce et de leurs employeurs. 2° Néanmoins, lorsqu'un représentant de commerce est engagé à titre exclusif par un seul employeur, il aura droit, au titre de chaque trimestre d'emploi à plein temps, à une ressource minimale forfaitaire.' Seul le représentant engagé à titre exclusif par un seul employeur a droit à une ressource minimale forfaitaire. Le droit à rémunération minimale forfaitaire est donc subordonné à des conditions cumulatives que sont l'engagement à titre exclusif par un seul employeur et l'exercice à temps complet des fonctions de VRP. Le caractère exclusif de l'engagement du représentant s'apprécie au regard des dispositions contractuelles. En l'espèce, le contrat de travail de M. [O] prévoyait en son article 7 une rémunération composée de commissions sur ses contrats d'abonnements (BS) selon des grilles de rémunération, précisant que ne seront considérés pour le paiement de ce commissionnement que les contrats qui auront été validés et dont la prestation de service aura été mise en oeuvre par le partenaire. Il prévoyait également en son article 3 l'autorisation 'pendant toute la durée du contrat à commercialiser d'autres cartes que celles fournies par la société France Distrib et/ou à exercer en complément une activité entrant dans le champ d'application du statut professionnel' En contrepartie, le VRP non exclusif s'engage à ne faire aucune prospection pour des entreprises susceptibles de concurrencer la société France Distrib et la marque qu'elle commercialise.' Le contrat de travail du salarié ne comportait pas de clause d'exclusivité ; au contraire, le salarié était autorisé à travailler pour un autre employeur dès lors qu'il ne s'agissait pas d'une entreprise concurrente, ce dont il résultait que le salarié n'était pas soumis à une clause d'exclusivité et ne pouvait prétendre au bénéfice de la rémunération minimale forfaitaire. La demande de requalification du contrat de VRP multicartes de M. [O] sera en conséquence rejetée et le jugement déféré infirmé de ce chef. Sur la demande au titre de la visite médicale d'embauche M. [O] sollicite la somme de 250 euros en réparation du manquement à son obligation de sécurité de l'employeur qui a omis de le faire bénéficier d'une visite médicale d'embauche. Le liquidateur de la société et l'Unedic soutiennent que le salarié ne démontre pas l'existence d'un préjudice. L'article R. 4624-10 du code du travail dans sa version applicable à la date de l'engagement du salarié imposait à l'employeur d'organiser une visite médicale d'embauche au plus tard à l'expiration de la période d'essai. Il n'est pas contesté que M. [O] n'a bénéficié d'aucune visite mais il ne justifie ni n'allègue d'aucun préjudice résultant de l'absence de visite médicale. Sa demande de condamnation au paiement de dommages et intérêts sera rejetée et le jugement déféré infirmé de ce chef. Sur la demande au titre de la prise en charge de la mutuelle complémentaire santé M. [O] soutient que la société ne lui a pas proposé de couverture complémentaire de santé à laquelle elle devait participer pour au moins 50% du montant des cotisations. Il évalue son préjudice au fait qu'il a dû assumer personnellement les frais liés à une couverture médicale et qu'il a été privé de sa portabilité pour la période postérieure à la fin des relations contractuelles. La société soutient que le salarié ne démontre pas l'existence d'un préjudice. En l'absence de production du contrat de la complémentaire santé qu'aurait souscrit M. [O] et des cotisations réglées par lui, le préjudice subi ne peut être évalué et sa demande sera rejetée. Le jugement déféré sera infirmé de ce chef. Sur la demande relative aux dommages et intérêts pour les préjudices subis M. [O] fait état des préjudices subis du fait du non-paiement de la rémunération minimale forfaitaire et de la non-justification de l'origine des commissions versées et des contrats ayant donné lieu à commission. il sollicite la somme de 1.800 euros pour l'ensemble de ces manquements. Sur le non-paiement de la rémunération minimale forfaitaire obligatoire La cour n'ayant pas fait droit à la demande de requalification du contrat de travail de M. [O] en contrat de VRP exclusif, le salarié ne peut prétendre à un préjudice subi du fait de l'absence de paiement d'une rémunération minimale qui ne lui était pas dûe. Sur la non-justification de l'origine des commissions versées et des contrats ayant donné lieu à commission M. [O] soutient qu'il n'a pas pu contrôler les contrats qui donnaient lieu effectivement à commission, en l'absence d'information de la société. A partir des tableaux que celle-ci produit en procédure, il relève l'absence de justificatif sur des contrats annulés ou non validés ou rejetés au motif de 'hors délai' alors qu'il n'existe pas contractuellement de délai imparti qui puisse entraîner l'invalidation d'un contrat. Le listing produit ne permet pas de savoir si tous les contrats ouvrant droit à commission ont été validés, aucune correspondance ne pouvant être faite entre les documents versés par la société et le commissionnement rémunéré pour le salarié. M. [O] fait valoir qu'il ne pouvait conserver les souches des contrats d'abonnements comme demandé dans son contrat de travail car les bulletins d'abonnement ne comportaient que 2 volets, le premier étant remis au client et le second, transmis à la société le soir même. Il soutient également que la société n'a pas respecté la règle contractuelle du paiement sur une liste mensuelle annexée au bulletin de paie en M+1 (date de la signature des contrats d'abonnement). La société Ekip' explique les étapes permettant le calcul des commissions, à partir du le contrat de partenariat avec la société Engie ainsi que le contrat de travail du salarié: - la vente par le VRP, les contrats signés étant directement transmis sur les listings de France Distrib, - le contrôle de France Distrib par un appel dit 'qualité' du client permettant de confirmer la vente et de valider les informations et la complétude des dossiers ; à défaut, les contrats ne sont pas validés, puis la transmission des contrats validés à la société Engie, - le contrôle de conformité par la société Engie, qui finalise l'enregistrement des contrats, qui seuls donnent lieu à rémunération : la société Engie adresse un listing sur lequel ne figurent que les contrats validés, - l'extraction individuelle par France Distrib des contrats validés par VRP, - le paiement chaque mois des commissions validées, par différence entre le cumul total des commissions validées (en bruts) tel qu'il ressort de l'extraction et du montant des avances et acomptes déjà versés (en nets). La société produit le tableau des ordres de virement effectués sur le compte bancaire du VRP. Elle ajoute que des avances et acomptes à hauteur de 70% des contrats signés sur le mois considéré étaient versés. La société soutient ne pas être en mesure de communiquer les bons de rétractation des clients qui auraient été adressés directement à la société Engie, produisant un courriel du partenaire confirmant que la société Engie est parfois amenée à modifier de manière exceptionnelle la date de souscription du contrat suite à des anomalies de l'outil informatique et rappelle que les VRP doivent conserver la souche du contrat d'abonnement pour faire une réclamation. Elle produit les fichiers 'prépa paie' du 16 décembre 2016 au 15 février 2017. Elle précise enfin qu'en raison d'un problème informatique, elle a appliqué de mauvaises grilles de rémunération à plusieurs VRP, mais en leur faveur, y compris s'agissant de leurs acomptes. *** Le mode de rémunération du salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut pas être modifié sans son accord. Lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire. Pour être valable, la clause de variation du salaire doit être fondée sur des éléments objectifs, indépendants de la volonté de l'employeur et ce dernier est tenu à une obligation de transparence le contraignant à communiquer au salarié les éléments servant de base au calcul du salaire. En effet, une clause du contrat de travail ne peut permettre à l'employeur de modifier unilatéralement la rémunération contractuelle, qui laisserait le salarié dans l'ignorance du niveau de cette modification. Le juge conserve alors la possibilité de rétablir la part variable de la rémunération en fonction des critères visés au contrat. Lors du paiement des commissions, l'employeur adresse au VRP un décompte faisant apparaître le détail du paiement : nom des clients, dates et numéros des factures TTC ou HT selon les conventions ou l'usage, montant de chaque facture, taux de commission appliqué, total des commissions. Ce relevé de commissions ne dispense pas l'employeur d'établir un bulletin de salaire. Le relevé de commissions permet au VRP de contrôler que ses commissions ont été régulièrement calculées, et de présenter ses observations sur les erreurs ou omissions constatées. En cas de contestation du VRP, lorsque sa rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire. En l'espèce, l'article 7 du contrat de travail sur la rémunération prévoyait : - « En contrepartie de l'exécution de ses fonctions, le VRP non exclusif percevra une rémunération composée de commissions sur ses contrats d'abonnements (BS) selon les grilles de rémunération fixées en annexe 3. - Ne seront considérés pour le paiement de ce commissionnement que les contrats qui auront été validés et dont la prestation de service aura été mise en oeuvre par le partenaire. - Tout contrat client dont la mise en oeuvre sera infructueuse par la faute du VRP (mauvaises indications sur le contrat...) ne se verra pas commissionné. - le calcul du commissionnement du VRP non exclusif, portera sur tous les contrats validés par notre partenaire, - le règlement de ce commissionnement s'effectuera à M+ 1 (date de signature des contrats), le calcul des commissionnements étant effectué entre le 1 et le 5 de chaque mois, le VRP se verra rémunérer ses commissions entre le 5 et le 10 du mois, - dans l'attente de la validation de ces contrats et de la mise en oeuvre du service, la rémunération perçue par le VRP non exclusif sera considérée comme une simple avance. A ce titre, il sera demandé au VRP non exclusif de remplir une demande d'avance sur ses contrats en cours et de l'adresser au service RH de la société. - tout contrat ayant fait l'objet d'un commissionnement sur le mois 'M' par la société France Distrib et non rémunéré par le partenaire sera déduit des commissionnements des mois suivants. - afin de pouvoir répondre à toute réclamation concernant sa rémunération, le VRP non exclusif conservera une souche du contrat d'abonnement et/ou notera tout le détail de sa production mensuelle sur un cahier personnel'. Aucune réclamation ne sera prise en compte si le VRP non exclucif ne fournit aucun élément au service de paie.' Afin de pouvoir répondre à toute réclamation concernant sa rémunération, le VRP non exclusif conservera une souche du contat d'abonnement et/ou notera tout le détail de sa production mensuelle sur un cahier personnel. Aucune réclamation ne sera prise en compte si le VRP non exclusif ne fournit aucun élément au service de paie'. Les grilles de rémunération de l'annexe 3 prévoient trois valeurs de commission en fonction du nombre de contrats validés par mois (entre 1 et 60, entre 61 et 99 et plus de 100) ainsi que du type de contrat signé et de la puissance concernée. Les commissions sont payées selon le principe M+1, le calcul des commissionnements étant effectués entre le 1er et le 5 de chaque mois, le VRP est rémunéré de ses commissions entre le 5 et le 10 du mois. Toutefois, l'article L. 7313-7 du code du travail fait obligation de payer au VRP les commissions au moins tous les trois mois. Le contrat prévoyait donc deux contrôles, le premier par une validation et le second, par une mise en oeuvre de la prestation. Toutefois, une fois le contrat validé par la société France-Distrib, le commissionnement ne pouvait être refusé par la société Engie qu'en cas d'inexécution de la prestation en raison de la faute commise par le VRP. Il appartient donc à l'employeur de justifier les raisons pour lesquelles certains contrats n'ont pas fait l'objet de commissionnement en raison d'une faute du salarié. Si la société soutient que certains contrats étaient éliminés car mal faits ou hors délais, ce motif d'exclusion n'a pas été contractualisé et n'a pas été communiqué au salarié après que le contrat a été ainsi écarté. La société produit : - un listing global de 14 pages des contrats validés du 1er février au 30 juin 2017, à l'entête d'Engie, avec indication du nom du client et de la date de la proposition, sans ordre chronologique et sans mention du nom du VRP à l'origine de la prospection, donc inexploitable, - une extraction d'un tableau Excel d'1 page valant annulation des contrats par les particuliers du 16 décembre 2016 au 14 février 2017, portant le nom du client, le type de contrat (Conquête ou Stock) et un commentaire sur la raison du refus de validation : bordereau de rétractation (BR), inéligibilité, Hors REM, 'annulé, ne veut pas changer ou ne veut pas de l'offre, mauvais numéro, pas de mail, manque signature, a déménagé, ne répond pas, - une extraction individuelle par France Distrib des contrats validés par le salarié sur 2 pages, avec un numéro de référence sans nom du client et l'application de la grille 2 ou 3 et le montant des commissions ainsi calculées. Ce tableau est toutefois complètement illisible et sans correspondance avec les précédents qui sont triés par nom de client, - un extrait d'un tableau Excel portant mention du versement d'acompte/salaire chaque mois entre janvier et juillet 2017 pour M. [O] pour un total de 1.344,48 euros sur la période, - une extraction d'un fichier Excel dénommé 'prépa paye' pour M. [O] avec une présentation différente d'un mois sur l'autre et mention de la grille appliquée à chaque contrat identifié par le nom du client, d'une cinquante de pages. Les différents tableaux étant sans correspondance entre eux, il est impossible de connaître de manière claire la liste des contrats proposés et signés par le salarié, la liste des contrats vérifiés par France Distrib ou écartés, la liste validée par la société Engie à partir du seul critère contractuel d'une faute commise par le VRP non exclusif et la liste des contrats commissionnés en fonction de la puissance d'électricité pour chaque bulletin de paie. Il convient en outre de relever que la liste globale des contrats validés est commune à l'ensemble des salariés, sans qu'il soit possible d'identifier le nom du VRP. Aucun tableau ne permet de connaître la correspondance entre les contrats validés et les commissions versées et l'examen des bulletins de paie de permet pas d'établir les correspondances. M. [O] produit ses bulletins de paie ne permettant pas de retrouver en commissionnement le montant des sommes qu'il aurait dû percevoir pour le nombre de contrats validés annoncés par l'employeur. Contrairement à ce que soutient M. [O], il pouvait conserver trace des contrats souscrits par d'autres moyens qu'en conservant la souche, le contrat de travail faisant référence à tout autre document tenu par le salarié. Toutefois, la mention de ce qu'en l'absence de ces éléments de travail conservés par le salarié, toute contestation serait impossible équivaut à une clause de renonciation à tout recours et est donc illégale. M. [O] souligne les incohérences suivantes : - la liste des contrats validés fait apparaître un nombre de contrats ouvrant droit à commissionnement qui ne correspond pas aux commissions brutes versées et retranscrites sur les bulletins de paie, - le bulletin de salaire du mois de mars 2017 aurait dû porter paiement de 38 contrats validés en M-1, soit la somme de 1.050 euros alors qu'il n'a perçu que la somme de 835,65 euros, ne permettant pas de connaître la date de la validation du contrat et le paiement afférent, - à aucun moment n'est précisée la grille de rémunération correspondant à chacun des contrats signés permettant de vérifier le montant des commissions perçues, S'agissant des fiches 'prépa paie', il peut être relevé les éléments suivants : - le salarié n'a pas eu connaissance des documents intitulés 'prépa contrats validés' comme d'autres salariés (M. [Y]), - les fiches 'prépa paie' ne comportent aucun total, - la présentation diffère d'un mois à l'autre de telle sorte que la fiche 'prépa paie' de mars porte le montant de la commission mais celle de juin porte uniquement mention des grilles, sans précision sur le montant de commission lui revenant, - sur d'autres fiches 'prépa paie' figurent des contrats 'en cours', 'rétracté', 'transformé', 'appel OK' ou 'signé, mais certaines fiches comme celle de mars 2017 portent uniquement la mention 'transformés' ou 'abandonné', - la fiche de mars 2017 reprend des contrats signés de décembre 2016 à février 2017 sans que les noms des clients apparaissent. Elle recense 52 contrats 'validés' entre le 16 décembre 2016 et le 15 février 2017, portant mention de 4 contrats à 3 euros chacun, 29 contrats à 4 euros chacun et 19 contrats à 4,50 euros chacun, soit 213,50 euros alors que le bulletin de paie du mois de mars 2017 fait, quant à lui, état d'un montant brut de commissions de 637,65 euros, - la fiche de juin 2017 reprend sur trois colonnes de montants différents les contrats jusqu'au 14 février 2017, la société appelante restant taisante sur les contrats portant la mention 'en cours' dans la fiche 'prépa paie' de mars 2017. La société Ekip fait état de difficultés informatiques qui n'auraient pas porté préjudice au VRP, qui aurait été au contraire payé davantage notamment sur le mois de janvier 2017. Toutefois elle ne précise pas la nature de ces difficultés ni le montant des erreurs ainsi commises. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que l'employeur a manqué à son obligation d'information sur le calcul des commissions et ne justifie pas de la concordance entre les contrats soumis à signature par le VRP, ceux validés par France Distrib, ceux validés par la société Engie et ceux ayant fait l'objet d'une rémunération. En l'absence d'information précise, ce manquement de l'employeur a causé un préjudice à M. [O] qui ne pouvait être dans la certitude d'avoir été rémunéré pour le travail effectué et qui a notamment de ce fait pris acte de la rupture de son contrat.. En réparation de ce préjudice, il lui sera attribué la somme de 1.800 euros. Sur la rupture du contrat de travail La prise d'acte de la rupture du contrat par un salarié produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués par le salarié sont établis et caractérisent des manquements suffisamment graves de l'employeur à ses obligations empêchant la poursuite de la relation contractuelle. A défaut, la prise d'acte de la rupture produit les effets d'une démission. L'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à l'employeur ne fixe pas les limites du litige. Il appartient donc à la juridiction prud'homale d'examiner l'ensemble des griefs invoqués par le salarié à l'encontre de l'employeur, même s'ils n'ont pas été mentionnés dans la lettre de prise d'acte dès lors qu'ils en sont contemporains. La lettre de prise d'acte en date du 31 juillet 2017 est ainsi rédigée : 'Après multiple demande de versement de mon salaire intégral a l'oral et un essai par mail à votre dirigeante M.[I] sans retour de sa part, en vous rappelant mon embauche au 16/12/2016 et des promesse de mauvaise foi de rupture de contrat via M.[K] votre sous traitant et manager des équipes à la demande de Ia Ressource Humaines qui me précisait de m'entretenir pour ma situation uniquement avec celui ci, en ayant travaillé et négocié des contrat pour france distrib et ses partenaire tel que Engie jusqu'au 27/02/2017 sans réel salaire, aucune visite médical mis à part 3 versements au 31/01; 16/02; 21/06 qui n'ont pas été commissionnée entre le 5 et le 10 de ces mois, sans respect des dates prévus sur Ie contrat de travail, qui pour celui ci ne m'a été remis qu'au bout de 2 mois aprés multiple demandes auprès de mes supérieurs pour un total de 1300 euros mais qui n'apparaît pas sur les bulletins de paie. BP DECEMBRE : 0 EURO BP JANVIER :0 EURO BP FEVRlER : un acompte de 900 euro ni demander ni verser mais virement de 200 euro BP MARS : brut 708.50 ; trop percu de 900 e ; net a payé pour ma part de -318,11 Selon votre calcul je vous devrez de l'argent alors qu'à ce jour ses biens vous qui m'en devez. J'ai patienté plusieurs mois dans l'attente d'une rupture à |'amiable sans revenus et sans réponses aujourd'hui en conséquence devant tous vos manquements correspondant à mon travail depuis mon embauche et en supportant la mauvaise foi de votre manager je vous informe par cette Iettre que je fais prise d'acte de la rupture de mon contrat de travail.' Dans le cadre des premières écritures devant le conseil de prud'hommes en formation des référé en septembre 2017, M. [O] a soulevé les manquements relatifs à l'absence de prise en charge de la complémentaire santé, le non-respect de l'obligation d'exécuter le contrat de bonne foi, l'absence de transparence dans l'établissement et le calcul des commissions et la résistance à communiquer spontanément les listes des contrats validés. Par ordonnance du 16 novembre 2017, il a été ordonné à la société de remettre au salarié la liste des contrats qu'elle a réalisés ainsi que la liste des contrats annulés par Engie et elle-même sous un format lisible sans difficulté. Une sommation de communiquer la liste des dossiers ayant ouvert droit aux commissions mentionnées dans chaque bulletin de paie a été faite le 5 novembre 2018 par M. [F] à la société, à laquelle une itérative sommation a également été délivrée le 4 décembre 2018. Le salarié invoque plusieurs griefs à l'encontre de son employeur pour justifier de la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail. - Sur le non respect des dispositions de l'ANI par l'employeur ayant imposé un statut de VRP multicartes au lieu d'un statut de VRP exclusif et le défaut de paiement de la rémunération due à ce statut Ce manquement n'est pas établi. - Sur le fait d'avoir négocié des contrats jusqu'au 27 février 2017 sans réel salaire M. [O] a démontré n'avoir été réglé que par des acomptes non régularisés entre le 16 décembre 2016 et le 27 février 2017 mais le code du travail et l'ANI permettent de différer le paiement des VRP rémunérés par simples commissions jusqu'à trois mois de sorte qu'ayant été embauché le 16 décembre 2016, son salaire pouvait être régularisé et versé jusqu'à la date du 16 mars 2017. Ce manquement n'est donc pas établi à la date du 27 février 2017. - Sur le montant erroné des commissions La cour a retenu que l'employeur n'établissait pas le caractère justifié des commissions versées par rapport aux contrats soumis à signature par M. [O] et validés par la société. - Sur le non respect des obligations contractuelles d'exécuter le contrat de bonne foi La société produit la déclaration unique d'embauche. S'agissant de l'absence de visite médicale d'embauche, l'article R. 4624-10 du code du travail dans sa version applicable à la date de l'engagement du salarié imposait à l'employeur d'organiser une visite médicale d'embauche au plus tard à l'expiration de la période d'essai. Il n'est pas contesté que M. [O] n'a bénéficié d'aucune visite. Ce grief est établi, même si le salarié ne justifie d'aucun préjudice à ce titre. Sur l'absence de prise en charge de la mutuelle complémentaire santé, il s'agissait d'une obligation pour l'employeur dont il ne pouvait s'exonérer. Ce manquement est établi. - Sur l'absence de transparence dans l'établissement et le calcul des commissions, la résistance à communiquer spontanément la liste des contrats et l'absence de justificatifs des refus et annulations des contrats prospectés M. [O] justifie n'avoir pas eu transmission des justificatifs des commissions après la prise d'acte, malgré la décision du juge des référés du 16 novembre 2017, une première sommation du 5 novembre 2018 et une itérative sommation du 4 décembre 2018. La société ne peut soutenir avoir rempli ses obligations par la production de tableaux qui demeurent partiels et ne permettent pas de retracer la réalité de l'activité du salarié qui aurait dû donner lieu à commissionnement. M. [O] établit quatre manquements de l'employeur sur les absences : portant sur l'absence : - de mise en place d'une visite médicale à l'embauche, - de prise en charge de la part complémentaire de la mutuelle santé, - de transparence du mode de calcul des commissions qui constituaient la seule rémunération du salarié, - et enfin de diligence à transmettre les informations nécessaires permettant de procéder au contrôle du calcul des commissions, la cour ayant relevé le caractère parcellaire de la transmission de ces informations. L'ensemble de ces manquements contemporains à la rupture alors que le paiement du salaire est la contrepartie du travail fourni, étaient d'une gravité suffisante pour justifier la prise d'acte de la rupture de son contrat par le salarié. Celle-ci produit en conséquence les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur les demandes financières liées à la rupture du contrat de travail Le licenciement étant dénué de cause réelle et sérieuse, M. [O] est fondé à solliciter le paiement d'une indemnité compensatrice de préavis, des congés payés y afférents dès lors que cette indemnité due au salarié est égale au montant des salaires qu'il aurait perçus s'il avait travaillé pendant la durée du préavis, ainsi qu'une indemnité pour licenciement abusif. M. [O] avait une ancienneté de 7 mois et a perçu un salaire moyen mensuel de 572,95 euros d'après l'attestation Pôle Emploi et ses bulletins de paie. Conformément à l'article L. 7313-9 du code du travail et 12 de l'ANI il sera alloué à M. [O] une indemnité compensatrice de préavis de 572,95 euros équivalent à 1 mois de salaire ainsi que la somme de 57,25 euros au titre des congés payés y afférents. * M. [O] ne précise pas sa situation professionnelle depuis sa prise d'acte, ni les démarches effectuées pour retrouver un emploi. Au regard de l'ancienneté de M. [O] au sein de l'entreprise, soit moins de deux ans et de l'effectif de celle-ci, des dispositions des articles L. 1235-3 et L. 1235-5 du code du travail en vigueur à la date de la prise d'acte et compte tenu notamment de son âge (22 ans), de son ancienneté, il convient de fixer à 1.000 euros la somme de nature à assurer la réparation du préjudice subi par M. [O] à la suite de son licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur les autres demandes Les dépens seront mis à la charge de la liquidation de la société mais eu égard à la situation de celle-ci, il n'y a pas lieu de faire application des dispositions de l' article 700 du code de procédure civile. La présente décision sera déclarée opposable à l'UNEDIC, dans les limites légales et réglementaires de sa garantie et du plafond applicable, à l'exception des dépens PAR CES MOTIFS, La cour, Confirme le jugement déféré en ce qu'il a : - dit que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par M. [O] produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, - alloué à M. [O] les sommes de 1.000 euros au titre de l'indemnité pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse et celle de 1.800 euros pour manquement de la société à son obligation de transparence sur le montant des commissions, - sauf à dire que ces sommes sont fixées au passif de la liquidation judiciaire de la société France Distrib, représentée par son liquidateur, la SELARL Ekip', Infirme le jugement déféré en ce qu'il a requalifié le contrat VRP multicarte en contrat de VRP exclusif et a condamné la société à verser un rappel de salaire sur la base du minimum garanti, des dommages et intérêts pour absence de visite médicale d'embauche ainsi que les sur les montants alloués à M. [O] au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, Statuant à nouveau des chefs du jugement infirmés, Fixe les créances de M. [O] au passif de la liquidation judiciaire de la société France Distrib représentée par son liquidateur, la SELARL Ekip', aux sommes de : - 572,95 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, - 57,29 bruts au titre des congés payés y afférents, Déclare le présent arrêt opposable à l'UNEDIC Délégation AGS-CGEA de [Localité 3] dans les limites légales et réglementaires de sa garantie et du plafond applicable et à l'exception des dépens, Déboute M. [O] du surplus de ses prétentions, Dit n'y avoir lieu à l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Dit que les dépens seront supportés par la liquidation judiciaire de la société France Distrib représentée par la SELARL Ekip'. Signé par Sylvie Hylaire, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. A.-Marie Lacour-Rivière Sylvie Hylaire