Cour d'appel, 27 mai 2014. 09/06739

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 10 ARRÊT DU 27 Mai 2014 (n° , 13 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : S 09/06739 Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 23 Février 2009 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MEAUX section Encadrement RG n° 08/00100 APPELANT Monsieur [V] [U] [Adresse 1] [Adresse 1] [Localité 2] comparant en personne assisté de Me Hervé PARIENTE, avocat au barreau de SEINE-SAINT-DENIS, toque : PB114 INTIMEE SA BROCHOT [Adresse 2] [Localité 1] représentée par Me Laurent CARRIE, avocat au barreau de PARIS, toque : P0221 COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 04 Mars 2014, en audience publique, devant la Cour composée de : Madame Claudine PORCHER, présidente Madame Marie-Aleth TRAPET, conseiller Madame Aline BATOZ, vice présidente placée faisant fonction de conseiller par ordonnance du Premier Président en date du 10 décembre 2013 qui en ont délibéré Greffier : Madame Laëtitia CAPARROS, lors des débats ARRET : - contradictoire - prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Claudine PORCHER, présidente et par Madame Caroline CHAKELIAN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS ET PROCÉDURE Monsieur [V] [U] est entré au service de la SA BROCHOT le 12 mars 1990, en qualité de dessinateur-projeteur. Délégué syndical depuis 1995, élu au conseil de prud'hommes de Bobigny, et titulaire de plusieurs autres mandats, il bénéficiait d'un statut de protection. Le 23 août 2005, il a été mis à la retraite, après autorisation de l'inspecteur du travail confirmée par le ministre. Le tribunal administratif de Pontoise a été saisi par [V] [U] d'une contestation relative à cette mesure. Le 3 mai 2005, [V] [U] a saisi le conseil de prud'hommes de Meaux d'une demande de dommages-intérêts à hauteur de 100 000 € en raison de la discrimination syndicale dont il se disait victime. L'instance, enrôlée sous le numéro 05/00710, a fait l'objet d'une mesure de radiation prononcée par ordonnance du 4 mai 2006, avant d'être rétablie en janvier 2008 et d'aboutir au jugement du 23 février 2009, par lequel le conseil de prud'hommes a jugé que l'instance engagée devant lui était éteinte pour cause de péremption sur le fondement des articles 386 du code de procédure civile et R. 1452-8 du code du travail et a condamné [V] [U] à payer à la SA BROCHOT 900 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Cette décision a été frappée d'appel par [V] [U] qui a demandé à la cour de déclarer recevable sa demande en jugeant qu'elle ne se heurtait ni au principe de l'unicité de l'instance, ni à celui de la péremption. Il a conclut, dans ces conditions, au débouté de la demande de dommages-intérêts formée à son encontre par la SA BROCHOT et a sollicité condamnation de son ancien employeur à lui payer 100 000 € à titre de dommages-intérêts pour discrimination syndicale, ainsi que des heures complémentaires, des heures supplémentaires et une indemnité pour travail dissimulé. La SA BROCHOT n'ayant pas conclu sur le fond de la demande, la présente cour a retenu l'affaire à l'audience du 8 février 2011 sur les seules questions de recevabilité posées. Suivant arrêt prononcé le 5 avril 2011, la cour, infirmant le jugement entrepris, a déclaré recevable la demande de [V] [U], ordonné la réouverture des débats à l'audience du 27 novembre 2012 et fixé un calendrier de procédure. A la demande des parties, l'affaire a été renvoyée à plusieurs reprises pour plaidoirie. A l'audience du 4 mars 2014, Monsieur [U] a demandé à la cour de constater la discrimination dont il avait été victime et de condamner la SA BROCHOT à lui verser à ce titre une somme de 100 000 €. Le salarié a encore sollicité la condamnation de la SA BROCHOT à lui payer : - 528,94 € au titre des heures complémentaires sur la période de mai 2003 à novembre 2005, - 52,89 € au titre des congés payés afférents, - 1 477,54 € au titre des heures supplémentaires sur la période de mai 2003 à novembre 2005, déduction faite de 8,50 heures réglées (1 696,66 - 219,12 €), - 147,75 € au titre des congés payés afférents, - 20 580,98 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé. Par ailleurs, Monsieur [U] demande à la cour, vu la décision de la cour administrative d'appel de Versailles du 16 mars 2011 et celle rendue par le Conseil d'État le 27 septembre 2012, de « constater la nullité de sa mise à la retraite », d'ordonner sa réintégration à son poste de travail sous astreinte comminatoire de 500 € par jour de retard à compter d'un délai de deux mois suivant la notification de l'arrêt à intervenir, de « constater que la proposition de réintégration du 8 avril 2011 n'était pas sincère et ne pourrait produire d'effet ». Monsieur [U] réclame encore à la SA BROCHOT le paiement des sommes suivantes : - 270 788 € 89 au titre du préjudice subi, sur le fondement de l'article L. 2422-2 du code du travail, - 10 989 € au titre de la mutuelle, - 8 316 € au titre des tickets restaurants, - 528 226,29 € au titre du préjudice financier futur en capitalisation, ou encore la somme de 433 225,41 € suivant le barème de capitalisation retenu. Le salarié sollicite par ailleurs la condamnation de la SA BROCHOT à verser aux caisses de retraites la somme de 83 986 €, et celle de 229 495,96 € au titre des cotisations salariales et patronales, et demande qu'à défaut par l'employeur de justifier du règlement de ces cotisations, une somme de 7 937,19 € lui soit versée. Enfin, Monsieur [U] sollicite le paiement d'une somme de 8 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. La SA BROCHOT demande pour sa part à la cour de juger que la réintégration proposée à Monsieur [U] à compter du 8 avril 2011 était régulière, que son refus de réintégration sur ce site de [Localité 5] était fautif, et d'ordonner la réintégration du salarié au sein de l'établissement de [Localité 5] sur l'emploi de dessinateur projeteur/vérificateur de plans. S'agissant de la réparation du préjudice lié à l'annulation de l'autorisation de la mise à la retraite, la SA BROCHOT conclut à la limitation de la réparation au seul préjudice subi sur la période de décembre 2005 au 31 mars 2011, à la fixation de l'indemnité due à ce titre à la somme de 67 639,58 € brut, et à la restitution à l'employeur de l'indemnité de mise à la retraite versée en novembre 2005 pour un montant de 8 723,38 €. La SA BROCHOT demande enfin le débouté des autres demandes présentées et la condamnation de Monsieur [U] à lui payer 2 000 € au titre des frais irrépétibles exposés devant le cour. Pour plus ample exposé de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier, reprises et complétées lors de l'audience des débats. SUR QUOI, LA COUR, Sur la demande de dommages et intérêts pour discrimination Monsieur [U] dit avoir été victime de discrimination syndicale et réclame à la SA BROCHOT une somme de 100 000 € en réparation de son préjudice. La SA BROCHOT fait valoir que Monsieur [U] ne précise pas le fondement de sa demande et qu'il n'apporte aucun élément susceptible de démontrer l'existence d'une discrimination. Considérant qu'aux termes de l'article L. 1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie par l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de ses activités syndicales ; Considérant que l'article L. 2141-5 du code du travail interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail ; Considérant que, selon l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses mesures d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations : - constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, sa religion, ses convictions, son âge, son handicap, son orientation sexuelle ou de son sexe, une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura été dans une situation comparable, - constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d'entraîner, pour l'un des motifs précités, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés, - la discrimination inclut tout agissement lié à l'un des motifs précités et tout agissement à connotation sexuelle, subis par une personne et ayant pour objet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement hostile, dégradant, humiliant ou offensant ; Considérant que l'article L. 1134-1 du code du travail prévoit qu'en cas de litige relatif à l'application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, au vu desquels il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; Considérant qu'en l'espèce, Monsieur [U] soutient que la chronologie des faits démontre que son employeur avait une « volonté féroce de l'évincer » depuis 1996, à raison de son activité de délégué syndical, sa mise à la retraite avant l'âge légal ayant nécessairement un rapport avec les mandats qu'il exerçait ; que le salarié invoque, au titre des manifestations discriminatoires, les faits suivants : - sa mise à la retraite avant l'âge de soixante-cinq ans, cette situation l'ayant privé du bénéfice de la majoration de pension de 0,75% par trimestre supplémentaire accompli jusqu'à l'âge légal de la retraite depuis 2003, - l'absence de remise du bulletin de salaire de juin 1999 en dépit de demandes réitérées et de condamnations judiciaires, - l'absence de travail consistant dans le fait que, tandis qu'il avait été embauché en qualité de dessinateur projeteur en 1990, son poste avait été supprimé en 1996, son employeur lui ayant alors demandé de rester à son domicile durant près de trois ans et ne lui aurait fourni un poste de contrôleur de plan, spécialement créé en 1999, « que sous la menace d'une nouvelle condamnation pour délit d'entrave » ; Considérant que, pour étayer ses affirmations, Monsieur [U] produit notamment ses feuilles de relevé de temps hebdomadaire entre 2003 et 2005 qui attesteraient de longues périodes d'attente de travail, une lettre de l'inspecteur du travail du 6 mai 2008, ainsi qu'un jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Bobigny le 25 juin 2008 qui établirait qu'il aurait été pris à partie le 19 avril 2005, dans un litige concernant un autre salarié de l'entreprise ; Considérant que Monsieur [U] établit ainsi l'existence matérielle de faits pouvant laisser présumer l'existence d'une discrimination à son encontre ; Considérant que l'employeur fait valoir que Monsieur [U] évoque des faits anciens se rapportant pour l'essentiel à une période comprise entre 1999 et 2004 ayant déjà fait l'objet d'une procédure judiciaire entre les parties ayant abouti à la conclusion d'un accord de médiation homologué par la cour d'appel de Paris le 3 septembre 2004 et exécuté par la société ; qu'elle conteste l'évocation par le salarié de faits issus de leur contexte en soulignant notamment que si Monsieur [U] a pu être dispensé de l'exécution de son travail sur une certaine période, c'est à la suite d'une procédure de licenciement initiée à son encontre en 1996 et dans l'attente de la décision du ministre du travail puis du tribunal administratif ; que Monsieur [U] exerçait bien, en dernier lieu, les fonctions de vérificateur de plans au sein de l'entreprise [Y] ; que l'accord de médiation ayant mis fin à une précédente instance, seuls peuvent être retenus, dans le cadre de la présente instance introduite en 2005, les faits postérieurs à cette date ; Considérant que, s'agissant de la mise à la retraite aujourd'hui contestée, la SA BROCHOT rappelle que la loi applicable au moment de la rupture du contrat permettait à l'employeur de mettre à la retraite un salarié avant l'âge de soixante-cinq ans s'il avait cotisé un nombre de trimestres suffisants pour bénéficier d'une retraite à taux plein, ce qui était le cas de Monsieur [U] comme il en est justifié par la production de son relevé de carrière ; que l'employeur ajoute que le comité d'entreprise ' à qui il appartient justement de vérifier s'il existe ou non une discrimination liée au mandat d'un salarié ' avait émis à l'unanimité le 14 juin 2005 un avis favorable à la mise à la retraite de Monsieur [U] ; Considérant que la SA BROCHOT insiste sur le fait que les instances et juridictions administratives saisies de la contestation par Monsieur [U] de sa mise à la retraite et des faits aujourd'hui soumis à la cour ont toutes estimé qu'il n'existait aucun lien entre la mise à la retraite du salarié et ses mandats ; Considérant que la SA BROCHOT précise que le bulletin de paie de juin 1999 a bien été remis à Monsieur [U] six années avant sa mise à la retraite, et qu'en toute hypothèse, un tel manquement ' s'il était établi ' ne serait pas de nature à caractériser l'existence d'une discrimination ; Considérant que l'employeur produit notamment ce bulletin de paie de juin 1999, ainsi que les éléments relatifs à la mise à la retraite de Monsieur [U], l'autorisation donnée par les services de l'inspection du travail le 16 juin 2005, le jugement du tribunal administratif de Cergy Pontoise du 28 avril 2009 à la suite de la saisine du salarié, l'arrêt de la cour administrative d'appel de Versailles du 15 mars 2011 et l'arrêt de rejet du Conseil d'État du 29 octobre 2012 ; Considérant que les rapports d'activité de Monsieur [U] ne permettent pas d'établir que le salarié aurait été volontairement privé de travail postérieurement au litige né entre les parties conclu par un accord de médiation homologué par la cour d'appel de Paris le 3 septembre 2004 aux termes duquel « sur le fondement de l'équilibre ainsi retrouvé dans les relations entre les parties, ces dernières mettent néant sur leurs précédents affrontements de toutes sortes » ; Considérant que la mise à la retraite de Monsieur [U] a été contestée par le salarié qui a engagé des recours contre cette décision pourtant prise après avis unanime du comité d'entreprise ; qu'après avoir mené une enquête contradictoire, l'inspecteur du travail a motivé ainsi sa décision d'autorisation : « l'ensemble des salariés de l'entreprise âgés de 60 ans pouvant bénéficier d'une retraite à taux plein font systématiquement l'objet d'une mise à la retraite ou d'un départ à la retraite [...] La mesure de mise à la retraite vise à appliquer à M. [U] la même règle que celle appliquée à tous les salariés dans la même situation placés sous la subordination juridique de l'employeur [...] dès lors que dans ces conditions c'est le refus de l'employeur de procéder à la mise à la retraite de M. [U] qui serait susceptible de constituer une mesure discriminatoire [...], que dès lors des relations houleuses du salarié avec son employeur; y compris dans le cadre de l'exercice de ses mandats, ne sauraient dans ces circonstances caractériser une discrimination dans la rupture du contrat de travail poursuivie par I'employeur » ; Considérant que le ministre du travail, saisi d'un recours hiérarchique par le salarié, après une nouvelle enquête contradictoire, a confirmé la décision dans les mêmes termes, retenant que la mise à la retraite de Monsieur [U] n'était aucunement liée à ses mandats ; Considérant que le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a écarté le moyen tiré de la discrimination pour demander l'annulation de l'autorisation de mise à la retraite, et rejeté la requête de Monsieur [U] ; Considérant que si cette décision a été annulée par la cour administrative d'appel de Versailles le 15 mars 2011, c'est à raison d'une irrégularité entachant la procédure de mise à la retraite, la cour ayant fait application d'une jurisprudence du Conseil d'État du 17 juin 2009 ' laquelle constituait un revirement de jurisprudence postérieur à la mise à la retraite de Monsieur [U] ' exigeant désormais que la mise à la retraite d'un salarié protégé à l'initiative de l'employeur soit précédée de l'entretien préalable prévu par l'article L. 122-14 (devenu l'article L.1232-2 du code du travail) ; Considérant que l'employeur démontre ainsi que les faits matériellement établis par Monsieur [U] sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que les demandes relatives à la discrimination doivent en conséquence être rejetées ; Sur la demande en paiement d'heures supplémentaires et d'heures complémentaires Monsieur [U] sollicite la condamnation de la SA BROCHOT à lui payer : - 528,94 € au titre des heures complémentaires sur la période de mai 2003 à novembre 2005, ainsi que les congés payés afférents, - 1 477,54 € au titre des heures supplémentaires sur la période de mai 2003 à novembre 2005, déduction faite de 8,50 heures réglées, ainsi que les congés payés afférents, - 20 580,98 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé, dès lors que l'employeur aurait intentionnellement indiqué sur fiche de paie un nombre d'heures inférieur à celui effectivement réalisé. La SA BROCHOT conteste ces chefs de demande et en invoque la prescription. S'agissant de l'indemnité pour travail dissimulé, la société conteste toute intention - que n'évoque au demeurant pas le salarié - de dissimuler les heures de travail qu'aurait accomplies Monsieur [U] sans en être rémunéré, soulignant : - que les bulletins de salaire de Monsieur [U] portent mention du paiement d'heures de travail ainsi que du paiement d'heures supplémentaires certains mois, - que le contrat de travail du salarié mentionne expressément la durée hebdomadaire de travail, - que les cotisations sociales afférentes aux heures de travail ont été régulièrement réglées aux organismes concernés. Considérant qu'aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; Considérant que, si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; Considérant qu'en l'espèce, Monsieur [U] dénonce une pratique visant à payer les salariés sur la base de 34,65 heures, alors qu'ils effectueraient 35 heures de travail depuis la mise en place de l'accord collectif de réduction du temps de travail dans l'entreprise ; Considérant que, pour étayer ses dires, Monsieur [U] produit notamment les courriers adressés à son employeur les 4 décembre 2001, 17 janvier, 3 avril et 6 juillet 2005, ainsi que ses bulletins de paie et les relevés de temps de travail hebdomadaire pour les années 2003, 2004 et 2005 et deux jugements rendus par le conseil de prud'hommes de Bobigny en faveur de deux de ses collègues auxquels ont été allouées des heures supplémentaires ; Considérant qu'il s'ensuit que le salarié produit ainsi des éléments préalables qui peuvent être discutés par l'employeur et qui sont de nature à étayer sa demande. Considérant que l'employeur expose que les demandes de paiement d'heures complémentaires et supplémentaires formulées par Monsieur [U] sont infondées et en tout état de cause, prescrites, alors que lors de la saisine du conseil de prud'hommes, sa demande ne portait que sur des dommages et intérêts pour discrimination ; que les jugements rendus en faveur d'autres salariés ne peuvent constituer une preuve de l'accomplissement par Monsieur [U] des heures dont le paiement est réclamé ; Considérant que l'employeur produit un accord de médiation entre Monsieur [U] et la société BROCHOT en date du 7 mai 2003, homologué par la cour d'appel de Paris par arrêt du 3 septembre 2004, mettant un terme à l'ensemble des litiges qui existaient alors entre les parties  ; Considérant que si, en principe, l'interruption de la prescription ne peut s'étendre d'une action à l'autre, il en est autrement lorsque les deux actions, au cours d'une même instance, concernent l'exécution du même contrat de travail ; qu'il importe peu que les demandes formées au titre des heures complémentaires et supplémentaires n'aient été revendiquées qu'en cours de procédure, dès lors que la prescription avait été interrompue par la saisine du conseil de prud'hommes le 3 mai 2005 ; Considérant cependant que l'accord de médiation conclu entre les parties le 7 mai 2003, homologué par arrêté du 3 septembre 2004 et exécuté par la SA BROCHOT le 5 octobre 2004 par le versement à Monsieur [U] d'une somme de 35 000 € au titre « du préjudice moral, social et syndical qu'il invoquait », mettait « à néant les parties sur leurs précédents affrontements de toutes sortes » ; Considérant que la question du décompte des heures supplémentaires ne pouvait plus être évoquée, comme reposant sur la différence d'appréciation des heures de travail (34h65 ou 35 heures), cette question ayant été l'objet d'un débat antérieurement à la régularisation du protocole ; Considérant qu'il s'ensuit que Monsieur [U] ne peut réclamer paiement des heures complémentaires et supplémentaires réclamées ; qu'il y a lieu de le débouter également de sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé ; Sur la demande de réintégration de Monsieur [U] Monsieur [U] vise la décision de la cour administrative d'appel de Versailles du 16 mars 2011 annulant sa mise à la retraite et celle rendue par le Conseil d'État le 27 septembre 2012 rejetant le pourvoi formé par l'employeur, pour demander sa réintégration à son poste de travail sous astreinte comminatoire, le salarié estimant que la proposition de réintégration qui lui a été faite le 8 avril 2011 n'était pas sincère et ne pouvait produire d'effet. Selon Monsieur [U] : - Monsieur [I] [B] l'aurait reçu à [Localité 3], dans un local sans mobilier et sans même une chaise pour s'asseoir et lui aurait interdit l'accès à l'entreprise, - la SA BROCHOT n'aurait pas établi de bulletins de paie, ne lui transmettant le 23 juin 2011, sur sa demande insistante, que les bulletins de salaire d'avril et mai 2011 indiquant un net à payer de zéro euro, - que l'attestation de pré-embauche ne lui aurait été envoyée que le 23 juin 2011, près de trois mois après sa demande de réintégration, - qu'aucune visite médicale d'embauche n'avait été prévue, alors qu'il était sorti des effectifs en 2005, de sorte que sa réintégration imposait à son employeur de procéder à son rétablissement en tant que salarié de l'entreprise en procédant à une déclaration préalable d'embauche et en lui faisant passer une visite médicale d'embauche pour vérifier son aptitude à reprendre son poste, - que la proposition de poste à [Localité 4], qui constituait à ses yeux une création de poste n'avait d'autre objet, compte tenu de l'éloignement géographique de l'établissement de [Localité 4], que de provoquer son refus du poste proposé, - que son contrat de travail ne comportant aucune clause de mobilité géographique, il devait être réintégré à [Localité 3] et non à [Localité 4], les deux établissements étant distants de 185 km, - qu'il appartenait en outre à la SA BROCHOT de respecter les dispositions des articles 3 et 36 de la convention collective de la métallurgie de la région parisienne prévoyant une procédure particulière à respecter en cas de mutation d'un salarié imposant un changement de résidence et intervenant sur demande de l'employeur, cette procédure étant applicable dès lors que la proposition de poste à [Localité 4] correspondait de fait à une mutation géographique comme étant loin de son domicile et ne se trouvant pas dans le même bassin d'emploi, - qu'en l'état de la persistance de l'établissement de [Localité 3] avec un effectif de vingt à quarante-neuf salariés, la « mise en scène par la SA BROCHOT d'une pseudo installation de Monsieur [U] à [Localité 5] par la prétendue affectation d'un bureau dans un open space de onze postes avec un poste informatique dont la session s'ouvrirait à son nom, fût-il constaté par un huissier de justice, resterait une vaste plaisanterie », - que la famille des dirigeants de la SA BROCHOT détiendrait sur la ville de [Localité 3] plusieurs entreprises dont les activités de certaines portent sur les études techniques, de sorte qu'il n'était pas à exclure qu'il pût accepter d'occuper, par voie de détachement, un poste dans lequel il aurait été qualifié si la proposition lui en avait été faite, - qu'au regard de la protection dont il bénéficiait en vertu des dispositions de l'article L. 2422-2 du code du travail, l'employeur ne pouvait lui imposer une modification de ses conditions de travail sans son accord express et moins encore une modification de son contrat de travail. La SA BROCHOT fait valoir qu'en exécution des décisions administratives, elle a fait le nécessaire pour procéder à la réintégration de Monsieur [U] et que le refus opposé par le salarié au poste qui lui était proposé était illégitime, dès lors qu'elle lui a proposé loyalement un emploi équivalent à celui qu'il occupait au sein de l'établissement de [Localité 4] (dans le Pas-de-Calais) où avait été transféré, en août 2008, le bureau d'études au sein duquel il avait travaillé avant sa mise à la retraite et qui était alors situé à [Localité 3], Monsieur [U] ayant par ailleurs été informé que son ancienneté, sa classification et sa rémunération mensuelle brute demeureraient inchangées. La société soutient que, lorsqu'aucun emploi équivalent n'est disponible dans l'établissement où travaillait le salarié, l'employeur peut opérer la réintégration par mutation dans un autre établissement. Elle dit rapporter la preuve qu'à la suite d'une réorganisation de l'entreprise intervenue en août 2008, soit trois ans avant la décision d'annulation de mise à la retraite de Monsieur [U] pour des raisons au demeurant exclusivement procédurales, le bureau d'études auparavant situé à [Localité 3] avait été transféré sur le site de [Localité 4] et qu'aucun emploi équivalent n'était disponible à [Localité 3] qui aurait pu être proposé au salarié lorsqu'il a sollicité sa réintégration par lettre du 28 mars 2011. L'employeur souligne encore que, saisi par Monsieur [U], la formation de référé du conseil de prud'hommes de Bobigny a rejeté sa demande tendant à faire reconnaître l'existence d'un trouble manifestement illicite, le salarié n'ayant pas cherché à obtenir la réformation de cette décision en dépit de sa propension à multiplier les recours. Considérant que la protection exceptionnelle et exorbitante du droit commun instituée par le législateur au profit des salariés investis de fonctions représentatives, interdit à l'employeur de poursuivre la rupture du contrat de travail par d'autres moyens que ceux prévus par les dispositions d'ordre public pour protéger leur mandat ; que la mise à la retraite d'un salarié protégé par l'employeur est un mode de rupture à l'initiative de ce dernier qui nécessite l'autorisation de l'inspecteur du travail ; Considérant que l'annulation par le juge administratif d'une décision de l'inspecteur du travail ou du ministre compétent autorisant la mise à la retraite d'un salarié mentionné à l'article L. 2422-1 du code du travail emporte pour le salarié concerné le droit à réintégration dans son emploi ou dans un emploi équivalent à celui qu'il occupait précédemment lorsque cet emploi n'existe plus ou n'est pas vacant ; Considérant que lorsque la réintégration du salarié dans la même zone géographique est matériellement impossible, l'employeur, tenu à l'obligation de réintégration, l'exécute loyalement en lui proposant un poste équivalent dans l'établissement le plus proche comportant le même niveau de rémunération, la même qualification, les mêmes perspectives de carrière et lui permettant d'exercer son mandat ; que dans l'hypothèse où le salarié refuse une telle réintégration, l'employeur n'est pas tenu de poursuivre le paiement de la rémunération à compter de ce refus ; Considérant que, par lettre du 4 avril 2011, la SA BROCHOT a informé Monsieur [U] de sa réintégration au sein de la société BROCHOT à compter du 8 avril 2011, sur le poste de dessinateur-projeteur, vérificateur de plans qu'il occupait au sein du bureau d'études avant sa mise à la retraite ; que le salarié était affecté au sein de l'établissement de [Localité 4] du fait du transfert du bureau d'études intervenu près de trois ans avant l'annulation de sa mise à la retraite, et six ans après sa mise à la retraite et son départ de la société ; Considérant que Monsieur [U] ne pouvait invoquer une modification de son contrat de travail pour refuser la réintégration au poste proposé, en dépit du changement de lieu d'exécution du contrat dès lors que l'employeur se trouvait matériellement dans l'impossibilité - établie par les éléments du dossier et les débats -, de réintégrer l'intéressé dans son emploi ou dans un emploi équivalent au sein de l'établissement où il travaillait initialement ; Considérant que l'employeur pouvait, dans ces conditions, opérer la réintégration par mutation dans un autre établissement - fût-il éloigné de l'établissement de travail initial et alors même que son contrat de travail ne comportait pas de clause de mobilité géographique -, sans que le salarié puisse se prévaloir d'une modification de son contrat de travail ; que la SA BROCHOT se trouvait dispensée de respecter le formalisme prévu en cas de mutation géographique à l'initiative de l'employeur par l'article 36 de la convention collective applicable, comme de solliciter l'accord du salarié pour cette modification ; Considérant que le refus opposé par lettre du 12 avril 2011 par Monsieur [U] au poste qui lui était loyalement proposé était fautif ; que le salarié ayant informé la SA BROCHOT, puis lui ayant confirmé, qu'il refusait le poste qui lui était proposé, il ne saurait reprocher à l'employeur de n'avoir pas effectué les démarches lui permettant d'obtenir une visite médicale d'embauche en adressant au service concerné une déclaration préalable d'embauche, alors qu'en vertu de l'article R. 7214-12 du code du travail, l'examen médical d'embauche peut avoir lieu au plus tard, dans les quinze jours ouvrables qui suivent l'engagement du salarié ; que la SA BROCHOT avait d'ailleurs précisé par écrit au salarié : « votre visite médicale sera programmée à [Localité 4] une fois que nous connaîtrons votre date d'arrivée » ; Considérant que la proposition de réintégration formée le 8 avril 2011 par la SA BROCHOT répondant aux exigences légales, il y a lieu de considérer qu'elle est régulièrement intervenue ; que Monsieur [U] est débouté de sa demande de réintégration ; Sur la demande de rappel de salaires en raison de l'annulation de la décision d'autorisation de mise à la retraite Monsieur [U] réclame notamment à la SA BROCHOT une somme de 270 788,89 € en réparation de son préjudice, correspondant à la différence entre les arrérages de retraite perçues et la rémunération antérieurement servie, dès lors qu'il s'est bien prévalu dans le délai de deux mois suivant l'annulation de la rupture de son contrat de travail d'une demande de réintégration. Il précise qu'il n'a pas exercé d'activité rémunérée postérieurement à sa mise à la retraite, ce dont il justifie par la production de ses avis d'imposition depuis l'année 2005. Monsieur [U] admet le principe de la déduction de ses revenus de remplacement perçus, à l'exception toutefois des arrérages perçus à compter du 1er juillet 2009, au motif qu'il aurait pu, à compter de cette date, cumuler ses revenus et ses pensions de retraite. Monsieur [U] sollicite, sans préciser le fondement juridique de ses demandes complémentaires, la condamnation de la SA BROCHOT au paiement : - de sa complémentaire maladie entre le 1er décembre et le 28 février 2014 pour un montant de 10 989 €, au motif que, selon les accords d'entreprise, la complémentaire santé était entièrement payée par l'employeur, et qu'il s'était trouvé dans l'obligation, postérieurement à la rupture de son contrat de travail, de payer sa complémentaire maladie correspondant au jour de l'audience à une cotisation mensuelle de 111 € versée à la Mutuelle Assurances de Poitiers, soit, sur la période du 1er décembre 2005 au 28 février 2014, une somme de 10 989 € (99 mois x 111 €), - de la part employeur (soit 4 € par jour) des titres restaurants entre le 1er décembre et le 28 février 2014, correspondant à un montant total de 8 316 € , - des dommages et intérêts en compensation du préjudice lié à la privation du bénéfice de la surcote à laquelle il aurait pu prétendre s'il avait poursuivi son activité au sein de la société jusqu'au 13 mai 2009, date à laquelle il a atteint l'âge légal de départ à la retraite (soit soixante-cinq ans), alors que sa mise à la retraite a été prononcée alors qu'il n'avait que soixante et un ans et six mois, - le remboursement par l'employeur aux caisses de retraite des arrérages perçus jusqu'au 1er juillet 2009, estimant que la réparation intégrale du préjudice qu'il avait subi « rendait nécessaire la restitution des arrérages de retraites et le versement de cotisations aux caisses ». Enfin, il sollicite une condamnation de la SA BROCHOT en faveur des caisses de retraite et à défaut en sa faveur de cotisations salariales et patronales. La SA BROCHOT fait valoir que l'indemnité due au salarié doit correspondre au préjudice subi au cours de la période entre la mise à la retraite et la réintégration, mais que, lorsque celle-ci a été refusée, le salarié ne peut obtenir d'indemnisation pour la période postérieure à ce refus. C'est dans ces conditions que les bulletins de paie régulièrement émis par la société à compter d'avril 2011 font état d'une rémunération nulle. L'employeur rappelle qu'il y aura lieu de déduire des salaires dus les pensions de retraite perçues pendant la même période. A cet égard, il conteste la possibilité pour Monsieur [U] de bénéficier fictivement d'un cumul emploi-retraite, dès lors que son contrat de travail n'avait pas été rompu, le salarié ayant fait juger que sa mise à la retraite était nulle et de nul effet, de sorte que la rupture de son contrat de travail était censée n'être jamais intervenue. La société conteste également le fondement juridique invoqué par Monsieur [U] au soutien de ses demandes d'indemnisation. S'agissant des demandes complémentaires formulées par le salarié, la SA BROCHOT fait valoir que le code du travail ne prévoit nullement la condamnation de l'employeur à des indemnités ou avantages autres que les salaires dont l'intéressé a été privé. Elle conclut au débouté des demandes « fantaisistes » formulées à son encontre. La SA BROCHOT offre ainsi de régler, pour la période de décembre 2005 à mars 2011, une somme de 67 639,58 € brut. Elle précise que l'indemnité allouée au salarié réintégré ayant la nature d'un complément de salaire doit être accompagné du versement des cotisations sociales. Considérant que Monsieur [U] vise dans ses écritures les dispositions de l'article L. 2422-2 du code du travail, pour demander la réparation d'un préjudice correspondant à celui dont l'article L. 2422-4 prévoit la réparation ; qu'en toute hypothèse, ainsi que le souligne à juste titre la SA BROCHOT, le texte de l'article L. 2422-2 du code du travail ne pourrait trouver application en l'espèce dans la mesure où il ne concerne que la réintégration du délégué du personnel ou du membre du comité d'entreprise dont la décision d'autorisation de licenciement a été annulée, alors que Monsieur [U] n'était titulaire d'aucun mandat de représentant élu au moment de sa mise à la retraite ; Considérant qu'en vertu de l'article L. 2422-4 du code du travail, lorsque l'annulation d'une décision d'autorisation est devenue définitive, le salarié investi d'un des mandats mentionnés à l'article L. 2422-1 a droit au paiement d'une indemnité correspondant à la totalité du préjudice subi au cours de la période écoulée entre son licenciement et sa réintégration, s'il en a formulé la demande dans le délai de deux mois à compter de la notification de la décision ; que l'indemnité correspond à la totalité du préjudice subi au cours de la période écoulée entre son licenciement et l'expiration du délai de deux mois s'il n'a pas demandé sa réintégration ; que ce paiement s'accompagne du versement des cotisations afférentes à cette indemnité qui constitue un complément de salaire ; Considérant que la SA BROCHOT ayant rapporté la preuve de ce qu'elle avait proposé au salarié de réintégrer son emploi précédent au sein duquel un tel poste existait encore, dans le bureau d'études établi à [Localité 4] depuis 2008, sans qu'aucun poste semblable ne soit disponible sur le site de [Localité 3], et que ce poste comportait le même niveau de rémunération, la même qualification et les mêmes caractéristiques de carrière, a exécuté loyalement son obligation de réintégration ; Considérant que Monsieur [U] n'ayant jamais répondu aux légitimes injonctions de l'employeur de se rendre sur le poste de [Localité 4], la SA BROCHOT était bien fondée à le considérer comme se trouvant en absence injustifiée et à ne lui verser alors aucune rémunération postérieurement au 8 avril 2011 ; Considérant que le salarié qui demande sa réintégration a droit au paiement d'une somme correspondant à la réparation de la totalité du préjudice subi pendant la période qui s'est écoulée entre le licenciement ou la mise à la retraite et la réintégration, dans la limite du montant des salaires dont il a été privé et sous déduction des revenus de remplacement qui lui a été servi pendant la même période ; Considérant que, pour la période de décembre 2005 à mars 2011, la SA BROCHOT propose de payer à Monsieur [U] un rappel de salaire brut de 67 639,58 € ; que ce calcul a été opéré à partir du salaire mensuel annuel de Monsieur [U] au moment de sa mise à la retraite (sur treize mois), l'employeur ayant spontanément intégré une augmentation annuelle de 1 % chaque année, correspondant à la moyenne des augmentations accordées au sein de [Y] durant cette période ; Considérant que la SA BROCHOT a ensuite déduit des salaires dont Monsieur [U] a été privé sur la période d'indemnisation, les revenus de remplacement perçus, à savoir les pensions de retraite annuelles nettes perçues par l'intéressé au cours de ladite période, telles qu'elles figurent sur les relevés d'imposition produits par le salarié ; Considérant que Monsieur [U] conteste la période d'indemnisation retenue par la SA BROCHOT, mais non le calcul opéré sur la période durant laquelle l'indemnisation doit effectivement intervenir, ni le principe de la déduction des revenus de remplacement perçus, à l'exception des arrérages perçus à compter du 1er juillet 2009, au motif qu'il aurait pu, à compter de cette date, cumuler ses revenus et ses pensions de retraite ; Considérant que, par l'effet de l'annulation de la décision de mise à la retraite de Monsieur [U], la rupture de son contrat de travail est censée n'être jamais intervenue, interdisant au salarié - qui reconnaît au demeurant n'avoir exercé aucune activité salariée entre sa mise à la retraite et l'annulation de celle-ci, même après modification de l'article L. 161-22 du code de la sécurité sociale intervenue par la loi portant réforme des retraites n° 2003-775 du 21 août 2003 - d'invoquer la perte du bénéfice d'un cumul emploi-retraite ; qu'il importe, dans ces conditions, de déduire du rappel de salaire dû à Monsieur [U] l'intégralité de ses revenus de substitution au titre des arrérages de retraite ; Considérant enfin que la demande de Monsieur [U] tendant à la condamnation de la SA BROCHOT à lui payer une somme de 528 226,29 € - ou à tout le moins de 433 225,41 € suivant le barème de capitalisation retenu par la cour - au titre du préjudice financier futur en capitalisation, lié à sa crainte que l'employeur ne procède pas à sa réintégration ne peut qu'être rejetée, un préjudice hypothétique ne donnant pas lieu à réparation ; Considérant que la cour a pu vérifier l'exactitude des principes retenus et des calculs réalisés par la SA BROCHOT pour chiffrer à la somme de 67 639,58 € le montant de l'indemnisation due à Monsieur [U] sur le fondement de l'article L. 2422-4 du code du travail, correspondant aux salaires dont a été privé le salarié sur la période à considérer, après déduction de ses arrérages de retraite ; que la cour la condamne au paiement de cette somme ; qu'il appartiendra à la SA BROCHOT de régler aux caisses concernées les cotisations sociales afférentes à cette indemnité sans qu'il y ait lieu d'ordonner le paiement en faveur de ces organismes, lesquels ne sont pas partie à la présente instance ; Sur la demande de restitution de l'indemnité de mise à la retraite perçue par Monsieur [U] La SA BROCHOT soutient que, la mise à la retraite de Monsieur [U] ayant été annulée, il y a lieu d'ordonner la restitution par le salarié de l'indemnité de mise à la retraite qui lui a été versée en novembre 2005, à hauteur de 8 723,38 €. Monsieur [U] indique être « conscient du fait qu'il est tenu de restituer les sommes qui lui ont été versées dans le cadre de sa mise en retraite », dont le montant aurait été de 8 425 €. Il offre de restituer cette indemnité de départ en retraite et sollicite qu'elle vienne en compensation des sommes qui lui sont dues, dans la perspective de l'arrêt à intervenir. Considérant qu'il y aura lieu de déduire des sommes allouées à Monsieur [U] l'indemnité de mise à la retraite qui lui a été versée à hauteur de 8 723,38 € brut comme il en est justifié par la production du bulletin de salaire de novembre 2005 ; PAR CES MOTIFS LA COUR, Vu l'arrêt prononcé par la présente cour le 5 avril 2011, CONDAMNE la SA BROCHOT à payer à Monsieur [V] [U] la somme de 67 639,58 € à titre d'indemnisation de son préjudice sur le fondement de l'article L. 2422-4 du code du travail ; DIT qu'il y aura lieu de déduire des sommes allouées à Monsieur [U] l'indemnité de mise à la retraite versée à hauteur de 8 723,38 € brut ; DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes ; CONDAMNE la SA BROCHOT à payer à Monsieur [V] [U] une somme de 3 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; DEBOUTE la SA BROCHOT de sa demande sur le même fondement ; CONDAMNE la SA BROCHOT aux dépens. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT