Cour d'appel, 21 mars 2024. 22/01030

AFFAIRE : N° RG 22/01030 - N° Portalis DBWB-V-B7G-FWZ2  Code Aff. :AA ARRÊT N° ORIGINE :JUGEMENT du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de SAINT DENIS en date du 03 Juin 2022, rg n° 20/00399 COUR D'APPEL DE SAINT-DENIS DE LA RÉUNION CHAMBRE SOCIALE ARRÊT DU 21 MARS 2024 APPELANTE : S.A.R.L. STARCO [Adresse 1] [Localité 4] Représentant : Me Nissa JAZOTTES de la SELARL JAZOTTES & ASSOCIES, avocat au barreau de TOULOUSE INTIMÉE : Madame [O] [L] [Adresse 2] [Localité 3] Représentant : Me Stéphanie IÈVE de la SELARL LEGA JURIS, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION Clôture : 31 juillet 2023 DÉBATS : En application des dispositions de l'article 804 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 14 novembre 2023 devant la cour composée de : Président : Madame Corinne JACQUEMIN, Conseiller : Madame Agathe ALIAMUS, Conseiller : Madame Aurélie POLICE, Qui en ont délibéré après avoir entendu les avocats en leurs plaidoiries. A l'issue des débats, le président a indiqué que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition le 25 janvier 2024. A cette date, la mise à disposition a été prorogée au 26 février 2024 puis au 21 mars 2024. ARRÊT : mis à disposition des parties le 21 MARS 2024 Greffier lors des débats : Mme Delphine GRONDIN, Greffier lors de la mise à disposition de l'arrêt : Monique LEBRUN * * * LA COUR : EXPOSE DU LITIGE Mme [O] [L] a été embauchée par la société Starco en qualité d'agent technico-commercial suivant contrat de travail à durée indéterminée à compter du 18 novembre 2013. Le 12 novembre 2020, elle a saisi le conseil de prud'hommes de Saint-Denis de la Réunion d'une action en résiliation judiciaire de son contrat de travail tendant à obtenir paiement de diverses sommes et indemnisations. Un arrêt de travail lui a été prescrit au titre d'un accident du travail survenu le 14 décembre 2021 pris en charge au titre de la législation professionnelle le 23 mai 2022. À la suite d'un avis d'inaptitude avec dispense de reclassement du 02 novembre 2022, Mme [L] a été licenciée le 30 novembre suivant. Par jugement du 03 juin 2022, le conseil de prud'hommes de Saint-Denis a : - jugé que Mme [L] a fait l'objet de travail dissimulé, - prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail existant entre Mme [L] et la société Starco signé en date du 05 décembre 2013, - jugé que la rupture du contrat de travail est un licenciement sans cause réelle et sérieuse, - condamné la société Starco en la personne de son représentant légal à payer à Mme [L] les sommes suivantes : - indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse : 12.100 euros, - indemnité légale de licenciement : 5.293,75 euros, - indemnité compensatrice de préavis : 6.050 euros, - indemnité compensatrice de congés payés sur préavis : 605 euros, - indemnité pour travail dissimulé : 18.150 euros, - rappel de salaire pour les mois de mars, avril et mai 2020 : 2.911,17 euros, - dommages-intérêts pour préjudice économique subi : 500 euros, - dommages-intérêts pour préjudice moral subi : 3.000 euros, - dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité : 2.500 euros - débouter Mme [L] de sa demande d'indemnisation au titre des congés non pris, - condamné la société Starco à produire les documents suivants sous astreinte de 100 euros par jour à partir du huitième jour suivant la notification de la présente décision : - attestation pôle emploi - certificat travail - solde de tout compte - bulletins de paie rectifiés des mois de mars, avril et mai 2020 mentionnant que Mme [L] a travaillé à temps plein, - jugé nulle la clause de non-concurrence présente dans le contrat de travail liant les parties signé le 05 décembre 2013, - condamné la société Starco en la personne de son représentant légal à payer à Mme [L] la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile - ordonné l'exécution provisoire - condamné la société Starco aux entiers dépens. Appel a été interjeté par la société Starco le 07 juillet 2022. Vu les conclusions responsives d'appelante transmises par voie électronique le 05 juillet 2023 aux termes desquelles la société Starco demande à la cour de : - réformer le jugement en ce qu'il a : - jugé que Mme [L] a fait l'objet de travail dissimulé, - prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail en date du 05 décembre 2013, - jugé que la rupture du contrat de travail est un licenciement sans cause réelle et sérieuse, - condamné la société à payer à Mme [L] les sommes suivantes : - indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse : 12.100 euros, - indemnité légale de licenciement : 5.293,75 euros, - indemnité compensatrice de préavis : 6.050 euros, - indemnité compensatrice de congés payés sur préavis : 605 euros, - indemnité pour travail dissimulé : 18.150 euros, - rappel de salaire pour les mois de mars, avril et mai 2020 : 2.911,17 euros, - dommages-intérêts pour préjudice économique subi : 500 euros, - dommages-intérêts pour préjudice moral subi : 3.000 euros, - dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité : 2.500 euros - condamné la société à produire les documents de fin de contrat et bulletins de paie rectifiés sous astreinte de 100 euros par jour, - condamné la société à verser la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, En conséquence, - juger que l'obligation de travail à domicile et le travail dissimulé ne sont pas établis, - dire que la société Starco a bien respecté ses obligations contractuelles, - dire et juger qu'il n'y a aucun travail dissimulé - dire et juger qu'il n'y a eu aucune pression de la part de la société Starco, - rejeter toutes les demandes contraires de Mme [L], A titre principal, rejeter ses demandes concernant l'obligation de sécurité en raison de leur postériorité à la requête, A titre subsidiaire, rejeter les demandes de Mme [L] concernant l'obligation de sécurité en raison de l'absence de fondement, - confirmer le jugement en ce qu'il a : - débouté Mme [L] de sa demande d'indemnisation au titre des congés non pris, - jugé nulle la clause de non-concurrence présente dans le contrat de travail En tout état de cause, - débouter Mme [L] de l'ensemble de ses demandes, - la condamner à verser à la société Starco la somme de 3.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - la condamner aux entiers dépens. Vu les conclusions d'intimée et d'appel incident n° 4 transmises par voie électronique le 06 juillet 2023 aux termes desquelles Mme [O] [L] demande, pour sa part, à la cour de : - confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Saint-Denis en date du 3 juin 2022 en ce qu'il a : - jugé que Mme [L] a fait l'objet de travail dissimulé, - prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail signé en date du 05 décembre 2013, - jugé que la rupture du contrat de travail est un licenciement sans cause réelle et sérieuse, - condamné la société Starco à lui payer les sommes suivantes : - indemnité compensatrice de congés payés sur préavis : 605 euros, - indemnité pour travail dissimulé : 18.150 euros, - rappel de salaire pour les mois de mars, avril et mai 2020 : 2.911,17 euros, - dommages-intérêts pour préjudice moral subi : 3.000 euros, - dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité : 2.500 euros - condamné la société Starco à produire les documents suivants sous astreinte de 100 euros par jour à partir du huitième jour suivant la notification de la présente décision : - attestation pôle emploi - certificat travail - solde de tout compte - bulletins de paie rectifiés des mois de mars, avril et mai 2020 mentionnant que Mme [L] a travaillé à temps plein, - jugé nulle la clause de non-concurrence présente dans le contrat de travail liant les parties et signé le 05 décembre 2013, - condamné la société Starco à lui payer la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné la société Starco aux entiers dépens. Et au titre de l'appel incident, - infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Saint-Denis le 03 juin 2022 en ce qu'il a : - condamner la société Starco à lui payer les sommes suivantes : - indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse : 12.100 euros, - indemnité légale de licenciement : 5.293,75 euros, - dommages-intérêts pour préjudice économique subi : 500 euros, - débouter Mme [L] de sa demande d'indemnisation au titre des congés payés non pris. Et statuant à nouveau , - condamner la société Starco à lui payer les sommes suivantes au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse : - 27.'225 euros nets au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse - 2.384,63 euros brut au titre des congés payés dus - 2.846, 22 euros nets au titre du préjudice économique subi, - condamner la société Starco à lui payer la somme de 2.200 euros nets au titre du complément d'indemnité spéciale de licenciement, - condamner la société Starco à lui payer la somme de 4.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens, - débouter la société Starco de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions contraires. La clôture a été prononcée de manière différée au 31 juillet 2023 et l'affaire renvoyée pour plaider à l'audience du 14 novembre suivant à laquelle elle a été effectivement retenue. Les parties ont été avisées que le délibéré serait rendu par mise à disposition au greffe le 25 janvier 2024 puis de sa prorogation au 26 février 2024 et 21 mars suivant. Pour plus ample exposé des moyens des parties, il est expressément renvoyé, par application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, aux conclusions susvisées ainsi qu'aux développements infra. SUR CE, Sur l'exécution du contrat de travail : Mme [L] forme deux demandes liées à l'exécution du contrat de travail devant être examinées en premier lieu, l'une consistant en un rappel de salaires correspondant au complément de la somme perçue au titre de l'indemnisation de l'activité partielle et l'autre tenant à la réparation du préjudice allégué au titre de la violation par l'employeur de son obligation de sécurité. L'appelante qui conteste toute activité illégale pendant la période durant laquelle la salariée a été déclarée en activité partielle du 17 mars au 31 mai 2020 ne conclut pas précisément sur le rappel de salaires. Pour sa part, sollicitant la confirmation du jugement entrepris à ce titre, l'intimée sollicite le paiement de son salaire au delà de l'indemnisation de 70 % perçue au titre de l'activité partielle au motif qu'elle a télétravaillé durant cette période. 1 - concernant le travail dissimulé L'article L.5122-1 du code du travail prévoit que le contrat de travail des salariés placés en activité partielle est suspendu pendant les périodes où ils ne sont pas en activité. Il en résulte que pendant une période d'activité partielle, les salariés qui ne sont plus à disposition de l'employeur, ne doivent ni être sur le lieu de travail ni en télétravail ni se conformer à ses directives notamment concernant leurs tâches habituelles sous peine de sanctions pénales et administratives à l'encontre de l'employeur. Dans le cadre de la crise sanitaire liée à la Covid-19, un dispositif exceptionnel d'activité partielle en soutien aux employeurs et salariés a été mis en oeuvre par décret n° 2020-325 du 25 mars 2020, à compter du 1er mars 2020 prévoyant une allocation d'activité partielle versée par l'Etat à l'entreprise à proportion des revenus des salariés placés en activité partielle à hauteur de 70 % de la rémunération brute. Le gouvernement a communiqué à cet égard en rappelant expressément que la mise en chômage partiel / activité partielle des salariés n'était pas compatible avec le télétravail, qu'une telle situation s'apparentait à une fraude et était assimilée à du travail illégal ainsi que les sanctions alors encourues par les entreprises (pièce n° 4 de l'intimée). En l'espèce, il est constant que dans le cadre du confinement imposé à compter du 17 mars 2020, la société Starco a décidé de maintenir sur site les assistants commerciaux et le service logistique et de solliciter pour d'autres salariés notamment les commerciaux dont faisait partie l'intimée, une indemnisation au titre de l'activité partielle (pièce n° 41 de l'appelante). Au soutien de ses demandes, Mme [L] soutient qu'en dépit du régime applicable dans ce cadre, elle a maintenu à la demande de son employeur une activité de télétravail. Elle produit à cet égard, en pièces n° 5, plusieurs courriels émanant de M. R.M., président de la société Starco, lui donnant ainsi qu'aux autres commerciaux de l'entreprise, pour directive de 'bien suivre (vos) clients et de les relancer car cela permet de garder le lien et de maintenir au mieux le rythme des commandes', de 'télécharger sur (vos) PC l'application zoom pour que (nous puissions) faire une réunion commerciale hebdomadaire', de 'se former sur les nouvelles gammes' (courriel du 10 avril 2020, également pièce n° 5 de l'appelante), les remerciant le 14 avril ' pour (leurs) rapports d'activité détaillés' et leur annonçant une réunion fixée au 16 avril en visioconférence avec pour ordre du jour ' point des chiffres d'affaires de chacun, point des projets, exposition des plans de prospection des clients et des cibles à conquérir, informations sur les nouveaux fournisseurs référencés Starco pour 2020, plan d'action clients à mener pour la reprise de l'activité de mi-mai, questions diverses / commerciaux, synthèse'. Par courriel du 16 avril 2020 (pièce n° 17 de l'appelante), à l'issue de ladite réunion, M. R.M. félicite son équipe et 'comptant sur (vous) pour avancer sur les points que nous avons évoqués aujourd'hui' , envoie le lien en vue de la réunion suivante fixée au 24 avril avec un nouvel ordre du jour incluant notamment 'retour demandes sur produits spécifiques Covid', étant relevé que la connexion zoom est paramétrée en 'réunion récurrente' et que contrairement à ce que soutient l'employeur qui reconnaît quatre réunions de préparation à la reprise, il résulte des pièces produites que six réunions auront lieu les 16, 24 et 30 avril, et les 07, 15 et 25 mai 2020 (pièces n° 5 de l'intimée). Les commerciaux ont également été destinataires de la part de M. F.L. le 25 mars 2020 d'un courriel relatif aux modalités de livraison en raison de l'interdiction du site au public en cas de demandes urgentes de livraison de leur part (pièces n° 10 de l'intimée). Le 16 avril 2020, M. R.M. interroge les commerciaux en activité partielle dont l'intimée, 'pour validation à la première heure demain matin', M.J.M.D. technico-commercial qui atteste par ailleurs sur la réalité de l'activité partielle le concernant (pièce n° 33 de l'appelante) lui répondant sur le prix dès le lendemain matin et le dirigeant remerciant 'les garçons de leur réactivité' (pièces n° 10 de l'intimée). De même par un courriel du 20 mai 2020 adressé aux commerciaux déclarés en activité partielle, le président de la société leur demande 'expressément de relancer tous (vos) clients par téléphone pour générer au plus vite des commandes. (Nous sommes) le 20 mai et (nous sommes) à la bourre grave avec un chiffre consolidé de 104 K€ à hier au soir pour un objectif à 262 K€ sur le mois de mai ... (je me suis) engager à (vous) maintenir (vos) commissions en retour du suivi quotidien téléphonique de (vos) clients que (vous devez) opérér (...) Il (nous) reste 7 jours donc (je) compte sur (vous) pour que (vos) objectifs soient atteints voire dépassés.' Contrairement à ce que soutient l'appelante qui affirme que les mails envoyés l'étaient exclusivement à des fins informatives ou de cohésion de l'entreprise, ces directives sont directement adressées aux commerciaux pourtant déclarés en activité partielle parmi lesquels Mme [L] qui produit également aux débats de très nombreux courriels de demandes des assistants commerciaux ( pièces n° 29, 30 et 31) 'pour traitement' des demandes et rappels de clients. Si le 18 mars 2020 au lendemain du confinement, M. F.L. directeur adjoint, interrogé par Mme [L] sur la possibilité de faire du télétravail en chômage technique, lui répond que des consignes claires et précises ont été données par la direction à cet égard ( pièce n° 6 de l'intimée), force est de constater la pratique mise en oeuvre au sein de l'entreprise n'a pas été conforme au régime d'activité partielle applicable. À cet égard, par courriel du 03 avril (pièce n° 6 de l'appelante), M. R.M. transmet à cinq commerciaux dont l'intimée leurs chiffres d'affaires mensuels réalisés au 31 mars 2020, en faisant part de sa satisfaction en dépit du contexte et du fait de ne pas être présents sur le terrain. Il leur est demandé de garder le contact régulièrement avec leurs clients et de lui faire un retour hebdomadaire 'récap phoning et remontées commerciales clients' (...) 'ne rien lâcher même à distance', étant observé que le tableau de suivi mensuel du 1er au 31 mars 2020 au pied du message montre effectivement des objectifs atteints à 219 % pour M. S.C., 191 % pour M. J.M.D. et 137 % pour Mme [L] et ce alors même qu'ils sont déclarés en activité partielle depuis le 17 mars 2020. Concernant plus particulièrement Mme [L], M.R.M. lui réclame par courriel du 07 avril 2020, le retour de ses demandes d'informations commerciales et phoning la concernant, l'intimée lui demandant confirmation qu'il s'agissait bien d'une demande hebdomadaire. La cour relève en outre que les tableaux de phoning sont produits aux débats (pièces n° 8), ce qui atteste du maintien de l'activité conformément aux directives de l'employeur. Ces éléments établissent la réalité du télétravail assuré par Mme [L] durant la période d'activité partielle lors du premier confinement, cet état de fait résultant encore de courriels de clients attestant de son travail durant cette période (ses pièces n° 18, 19, 34, 40) et des devis et commandes produits aux débats (ses pièces 32 et 33). La société Starco qui fait grief à l'intimée de s'approprier le chiffre d'affaires réalisé exclusivement par les assistants commerciaux présents sur site ne produit aucun élément objectif (l'attestation de Mme S.S. pièce n° 26 de l'appelante affirmant sans plus de démonstration qu'il s'agit d'un copier-coller) permettant de contredire les tableaux d'activité versés aux débats (pièces n° 7 de l'intimée), ceux-ci distinguant d'ailleurs les commandes sièges, les commandes et les devis. Pour sa part, l'appelante produit plusieurs attestations émanant de son personnel. Les deux premières attestations de mesdames S.S et C.M. ( ses pièces n° 24) assistantes commerciales, établies en mars 2021, confirment l'organisation mise en oeuvre à savoir la fermeture au public, l'activité partielle pour les commerciaux, le service technique-maintenance et le bureau d'études, leur service fonctionnant en revanche pleinement pour traiter les commandes des clients ouverts, les clients du secteur privé étant fermés. Mme S.S. devenue responsable des ventes, a rédigé le 19 octobre 2021 une seconde attestation indiquant notamment, s'agissant du grief tenant au travail dissimulé, que Mme [L] n'intervenait, durant la période d'activité partielle ni auprès des clients ni auprès des assistantes commerciales en raison de l'organisation mise en place, les assistantes et le service logistique assurant l'intégralité du relais commercial. Elle indique qu'il n'y avait aucun déplacement, aucune prospection et aucun phonique de l'équipe commerciale. Elle ajoute que les commandes tombaient automatiquement s'agissant de clients récurrents, que les assistantes géraient les devis en utilisant parfois l'adresse du commercial. Elle précise qu'en congés ou en arrêt maladie, Mme[L] ne prenait aucun appel de sorte qu'elle respectait ces périodes d'absences à l'instar du chômage total. Elle confirme ensuite l'argumentation développée par l'appelante concernant le maintien des commissions, le caractère informatif des réunions et l'envoi de nouvelles gammes, ce qui fait écho au mail du 10 avril 2020 ci-dessus évoqué (pièce n° 5 de l'appelante) 'même s''il n'y avait aucune obligation de les regarder ou de les étudier'. Mme C.M. a rédigé également une seconde attestation le 18 octobre 2021 dans les mêmes termes que sa collègue (pièce n° 28 de l'appelante). M. J.P.E. et M. J.M.D., commerciaux également déclarés en activité partielle lors du premier confinement, font état de l'interdiction de travailler de quelque manière que ce soit, d'avoir des rendez vous ou d'effectuer des déplacements professionnels. Ils confirment le traitement des commandes automatiques par les assistants commerciaux.( pièces de l'appelante n° 33 et 40). Attestant plus particulièrement sur le maintien des commissions, M. V.F.L, directeur adjoint, de la société Starco (sa pièce n° 39) indique qu'il n'y a eu lors du confinement 2020 ni prospection ni de rencontre client des commerciaux et que les commandes étaient gérées par les assistantes. La cour observe que les témoins ont systématiquement indiqué en première page de leurs attestations qu'ils n'avaient pas de lien de surbordination avec la société, ce qui est étonnant s'agissant de ses propres salariés. Force est par ailleurs de constater que leurs déclarations sont contredites par les éléments concordants et précis ci-dessus examinés, étant relevé que les multiples mails de la direction étaient adressés à tous les commerciaux en position d'activité partielle déclarée. La société Starco soutient enfin que les demandes d'indemnisation adressées à l'administration faisaient état de 126 heures chômées pour le mois de mai 2020 au lieu de 151,67 heures, la différence correspondant au temps de travail effectif au regard des tâches résiduelles effectuées par les commerciaux qu'elle évalue à hauteur d'une heure par jour, de sorte qu'il n'y aurait aucune volonté de dissimuler leur activité. Elle admet cependant que, dans ce contexte, les bulletins de paie qui mentionnent un arrêt total d'activité sont erronés. L'examen de la pièce n° 41 de l'appelante qui correspond à la demande d'indemnisation pour le mois de mai 2020, montre que pour une durée contractuelle de travail de 35 heures, 28 heures hedomadaires sont déclarées chômées du 04 au 10 mai et du 18 au 24 mai et sont en conséquence indemnisables, 35 heures hebdomadaires étant déclarées pour la semaine du 11 au 17 et celle du 25 au 31. Il importe cependant de rappeler que les jours habituellement chômés ne peuvent être indemnisés au titre de l'activité partielle, ce qui est le cas du 8 mai et du jour de l'ascension compris dans les deux semaines ramenées à 28 heures. L'appelante ne peut donc utilement se prévaloir de cette pièce pour affecter la différence du nombre d'heures aux réunions et appels téléphoniques qu'elle reconnaît avoir demandés à ses commerciaux. Elle s'abstient en outre de produire ses déclarations des mois de mars et avril 2020. Au demeurant, ces tâches résiduelles effectuées en télétravail fussent-elles évaluées à une heure non déclarée chômée par jour, ce qui au regard des constatations ci-dessus effectuées est très en deçà du seuil réel d'activité de la salariée, elles restent incompatibles avec l'activité partielle déclarée et indemnisée à temps plein. Dans ces conditions, la situation de travail dissimulé dénoncée par la salariée est caractérisée. 2 - concernant le rappel de salaire De principe l'employeur n'est pas tenu de garantir l'intégralité du salaire en cas d'activité partielle de sorte que le salarié ne peut demander la différence entre le chômage partiel et son salaire. Pour autant, en l'espèce, le travail dissimulé ayant été ci-dessus caractérisé et retenu, Mme [L] justifie, au vu de la multiplicité des demandes des assistantes commerciales (pièces n° 28 à 31 de l'intimée), des retours exigés par la direction et des éléments attestant de la réalité de l'activité ci-dessus examinés (devis, commandes pièces n° 7, 8, 32 et 33 de l'intimée) qu'elle était sollicitée à toute heure de la journée et devait se tenir à disposition de l'employeur, ce que confirme son conjoint (pièce n°24 de l'intimée). Dans ces conditions, elle peut prétendre à un rappel de salaire représentant la part de 30 % non versée au titre de l'indemnisation du chômage partiel soit pour un salaire de référence non contesté de 3.025 euros brut et au vu des salaires versés en mars, avril et mai 2020, soit 1.874,61 euros pour le premier et 2.144,61 euros pour les deux suivants, une différence respective de 1.150,39 et de 880,39 euros soit un total de 2.911,17 euros brut. Le jugement entrepris doit être confirmé sur ce point. 3 - concernant l'obligation de sécurité Au soutien de sa demande de réparation à ce titre, Mme [L] fait valoir que la société Starco a pris l'initiative d'organiser trois réunions les 21 mai, 02 juin et 09 septembre 2021 dans des lieux loués pour ces occasions pour un nombre de participants non conformes aux régles sanitaires alors applicables aux rassemblements. Elle considère également que la dégradation de son état de santé qui a abouti à un malaise pris en charge comme accident du travail et l'arrêt de travail qui a suivi jusqu'à son licenciement pour inaptitude sont dus au non respect par l'employeur de son obligation de sécurité. De son côté, la société appelante se prévaut d'un strict respect des mesures sanitaires au sein de l'entreprise et plus précisément à l'occasion d'une réunion du 28 mai 2021 en précisant que le salarié malade dans les jours qui ont suivi avait été contaminé dans un cadre familial. Subsidiairement, elle relève l'absence de préjudice subi par l'intimée. En l'espèce, la société Starco à laquelle incombe la charge de la preuve, produit des attestations de salariés qui font unanimement mais de manière erronée état d'une réunion en date du 28 mai 2021 alors que les dates de réunion visées par l'intimée et établies par les mails adressés par l'employeur à ses salariés concernent des réunions tenues les 21 mai, 02 juin et 09 septembre 2021. Il importe cependant de relever que si ces attestations sont en conséquence inopérantes pour le 28 mai 2021, les témoins attestent également et d'une manière générale du respect des normes sanitaires au sein de l'entreprise (pièces de l'appelante n° 29 à 32). Pour sa part, l'intimée produit concernant les réunions des 21 mai et 09 septembre 2021 deux photographies (ses pièces n° 37 et 43) qui ne sont pas exploitables dans la mesure où elles ne permettent pas d'identifier les participants. Dans ces conditions, contrairement à ce qu'a jugé le conseil de prid'hommes, l'employeur établit le respect de ses obligations tandis que les éléments contraires apparaissent insuffisants. Concernant le malaise survenu le 14 décembre 2021 et l'arrêt de travail subséquent, il s'agit d'un accident du travail, pris en charge par décision de la Caisse générale de sécurité sociale de la Réunion du 22 mai 2022, qui ne peut donner lieu à réparation devant la juridiction prud'homale. Mme [L] ne fait valoir aucun autre moyen concernant le non respect par l'employeur de son obligation de sécurité. Dans ces conditions, elle sera déboutée de sa demande de réparation à ce titre et le jugement entrepris infirmé de ce chef. Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur : Lorsque le salarié saisit le conseil de prud'hommes d'une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et qu'il est par la suite licencié, le juge doit examiner d'abord la demande de résiliation judiciaire, avant de se prononcer sur la régularité du licenciement. Au soutien de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, l'intimée invoque le travail dissimulé qui lui a été imposé alors qu'elle se trouvait en chômage partiel, la modification de sa rémunération et le non paiement du salaire résultant du versement de l'indemnisation de 70 % prévue à ce titre alors qu'elle travaillait durant cette période à temps plein, le retard dans le versement de primes, bonus et commissions, l'obligation de travailler à domicile, les pressions constantes exercées par la direction notamment pendant la période de confinement, le caractère variable de sa rémunération, le retrait de clients de son portefeuille et un manquement à l'obligation de sécurité résultant à la fois de la tenue de réunions dans des conditions non conformes aux régles sanitaires alors applicables et de la dégradation de son état de santé. En réponse, la société Starco conteste l'ensemble des griefs qui lui sont ainsi opposés. Elle réfute tout travail dissimulé au regard de l'organisation mise en oeuvre et du travail effectué par les assistants commerciaux maintenus sur site ainsi que tout retard dans le versement des primes considérant que celles-ci n'étaient pas dues en raison de l'absence d'activité des commerciaux, le chiffre d'affaires étant réalisé exclusivement par les assistants commerciaux. Elle conteste, en outre, toute pression en dénonçant au contraire un relâchement et un manque de professionnalisme de la part de l'intimée impactant le travail de ses collègues ou les relations avec certains clients et expliquant leur réaffectation à un autre commercial. Concernant le calcul de la rémunération, la société fait état d'un système applicable en 2013 reconduit chaque année et exclut toute clause de bonne fin. L'appelante soulève, enfin, l'irrecevabilité de la demande liée au manquement à l'obligation de sécurité comme portant sur des faits postérieurs à la demande de résiliation et sans lien avec celle-ci et conteste tout manquement aux consignes sanitaires en vigueur. Ceci exposé, le juge prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur en cas de manquements suffisamment graves de ce dernier à ses obligations, de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail. Dans ce cas, la résiliation produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. En matière prud'homale, la preuve est libre. Il appartient au juge d'en apprécier souverainement la valeur et la portée. En l'espèce, il a été ci-dessus statué sur le travail dissimulé lequel constitue un manquement de l'employeur suffisamment grave pour faire obstacle à la poursuite du contrat de travail et en conséquence, justifier le prononcé de la résiliation judiciaire. S'agissant des autres griefs, il sera en premier lieu observé que la modification de la rémunération et le non paiement du salaire résultant du versement de l'indemnisation de 70 % prévue au titre de l'activité partielle renvoient aux précédents motifs sur la demande de rappel de salaire et procèdent directement de la situation de travail dissimulé. Il en est de même pour le retard invoqué dans le versement de primes, bonus et commissions. La cour relève, à cet égard, que ce grief renvoie pour l'essentiel à un échange intervenu le 28 avril 2020 entre Mme [L] et M. R.M., président, celui-ci l'interrogeant sur son souhait de percevoir un acompte sur ses commissions et l'intimée lui répondant 'ce n'est pas un acompte que nous vous avons demandés vendredi mais nos commissions qui nous sont dues' et l'employeur de lui répondre 'je crois que vous êtes la seule à ne pas avoir compris !! Vous êtes en chômage partiel et je ne peux pas vous payer vos commissions étant au chômage donc sans activité !! Par contre nous vous rattraperons celles-ci dans un deuxième temps et c'est pour cela que je vous ai proposé un acompte pour vous aider à passer cette période'. (pièces n° 6 de l'intimée et 11 de l'appelante) Cet échange du mois d'avril 2020 montre que l'employeur lui-même en évoquant un rattrapage à venir admet que ces commissions étant dues, celles-ci résultant directement du maintien effectif de l'activité et du chiffre d'affaires réalisé ( système de rémunération pièce n° 2 de l'intimée) durant cette période, peu important que le confinement fasse obstacle à la prospection de terrain. Les attestations produites par l'appelante ( ses pièces n° 39, 40, 33) confirment que les commissions correspondant à la période de confinement ont été effectivement maintenues. Au vu de ces éléments, le paiement différé des commissions qui résulte directement de la situation de travail dissimulé constitue également un manquement de l'employeur à ses obligations. En second lieu, Mme [L] dénonce l'absence de contractualisation de son mode de rémunération variable laissé au bon vouloir de l'employeur, le caractère incompréhensible et invérifiable de son calcul, la base constituée par le chiffre d'affaires qui s'analyse en une clause de bonne fin ainsi que l'absence de contractualisation annuelle des objectifs librement et unilatéralement déterminés par l'employeur. En réponse, la société Starco indique que le projet relatif au système de rémunération des commerciaux pour l'année 2013 qui détaille le calcul des commissions sur le chiffre d'affaires réalisé ainsi que sur les primes a été reconduit tacitement à l'identique tous les ans comme le démontrent les feuilles d'intéressement. Elle écarte toute clause de bonne fin en indiquant que les commissions sont payées au chiffre d'affaires et non à la commande et à l'encaissement de l'employeur. En l'espèce, le contrat de travail prévoit une rémunération mensuelle brute de 1.430,25 euros ainsi qu'en complément, un système d'intéressement faisant l'objet, en fonction des objectifs de la société, d'un avenant audit contrat. Est ainsi, produit en pièce n° 22 de l'appelante, un projet de système de rémunération 2013 pour les commerciaux applicable du 1er janvier au 31 décembre 2013 signé le 05 décembre 2013 qui 'n'est pas figé et pourra évoluer dans les deux sens'. Le système d'intéressément était donc contractualisé de manière annuelle et aurait dû, en l'absence de clause de tacite reconduction, donner lieu à un nouvel avenant chaque année notamment concernant la fixation des seuils d'objectifs déterminant le paiement des commisions et bonus, ce qui n'a pas été le cas. Par ailleurs, il n'est pas démontré que la salariée ait été destinataire mensuellement comme le prévoit le projet de 2013 d'un état du facturé mensuel ni des justificatifs du chiffre d'affaires mensuel constituant la base de calcul de la rémunération. Cet état de fait constitue également un manquement de l'employeur. En troisième lieu, la salariée invoque des pressions constantes de l'employeur notamment durant la période du confinement alors que les conditions de travail n'étaient pas normales et les objectifs difficilement atteignables. Elle fait valoir que ces pressions sont à l'origine d'un malaise sur son lieu de travail reconnu comme accident du travail et d'un arrêt de travail subséquent qui a finalement abouti à son licenciement pour inaptitude, son état de santé continuant à se dégrader. Pour sa part, l'employeur conteste toute pression en soulignant qu'un relâchement était constaté dans le travail de l'intimée dont le manque de professionnalisme pénalisait les collègues et toute l'entreprise. L'appelante souligne que ce manque de réactivité et d'investissement avait déjà été reproché à la salariée antérieurement sous d'autres directions. Elle fait pourtant état de relations restées cordiales et relève les réserves présentes dans le certificat médical produit de la part du médecin lui-même. Outre la pression résultant de la situation de travail dissimulé elle-même et la teneur des messages ci-dessus examinés adressés pour certains à l'ensemble des commerciaux, pour d'autres exclusivement à Mme [L], il convient de relever le courriel de M. R.M. du 25 mai 2020 (pièce n° 10 de l'intimée) : 'vous vous moquez de moi ( ..) Votre chiffre est catastrophique ce mois-ci ce qui traduit aucun travail de votre part. C'est un profond manque de respect me concernant quelles qu'en soient les raisons surtout que les choses avaient été bien claires au départ !!! vous pénalisez l'entreprise sur les résultats globaux mais nous en reparlerons lors de votre entretien individuel !!! ' ou encore en date du 20 mai 2020 ' avec les investissements que je suis en train de mettre en oeuvre je ne supporterai pas que nous passions à côté de nos objectifs primordiaux à la bonne marche de l'entreprise'. Si dans le cadre de son pouvoir de direction, l'employeur décide de son mode de management, les élements ci-dessus examinés établissent à travers le ton utilisé la réalité de pressions exercées par l'employeur alors même que les conditions de travail induites par le confinement étaient particulières et déjà de nature à fragiliser à la fois l'activité économique globale et le personnel et que les directives de l'employeur incompatibles avec l'activité partielle déclarée mettaient le salarié dans l'illégalité. Les certificats médicaux du docteur C., psychiatre, (pièces n° 11 et 46) , font état avec les réserves d'usage concernant des conditions de travail nécessairement rapportées au praticien par la salariée elle-même, du retentissement psychologique sous forme d'anxiétés et d'insomnies avec ruminations liées au contexte professionnel. Dans ces conditions, le grief résultant des pressions exercées par l'employeur est également caractérisé. En quatrième lieu, Mme [L] dénonce le retrait de clients de son portefeuille en soulignant qu'en l'absence d'explication et de toute information préalable par l'employeur, sa façon de procéder est déstabilisante et susceptible d'impacter sa rémunération. En réponse, l'employeur se déclare en droit de retirer un client non visité depuis un certain temps, en cas de chiffre d'affaires nul sur trois ans ou en forte baisse ou encore à la demande du client. La société Starco soutient qu'il n'y a pas de perte financière puisque la liste de clients visités reste la même avant et après les retraits de clients. En l'espèce, le projet de rémunération 2013 pour les commerciaux (pièce n° 22 de l'appelante) prévoit une réaffectation de clients en cas d'absence de plus d'un mois ou d'embauche d'un nouveau commercial avec constitution d'un nouveau secteur. Aucun autre critère n'est justifié par la société Starco, étant précisé que s'agissant du client Spamer l'intimée admet qu'une réaffectation a pu intervenir sur demande du client. Comme le relèvent les premiers juges, Mme [L] justifie de ce que le client Grand Port maritime faisait l'objet de commandes et de devis de sorte que les motifs du retrait invoqués par l'employeur ne sont pas démontrés. Par ailleurs, il résulte d'un courriel du 11 mai 2020 adressé par Mme [L] (sa pièce n° 12) à sa direction que ces réaffectations ont été effectuées sans qu'elle en soit préalablement informée de sorte que, sur la forme, elles participent aux pressions exercées par l'employeur ci-dessus retenues. En revanche, l'intimée conclut au titre des manquements reprochés à l'employeur susceptibles de justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail, qu'elle a été contrainte de travailler à domicile. Ce moyen peu explicité dans ses écritures apparait cependant non constitué au regard des contraintes et restrictions imposées par l'Etat en raison de la crise sanitaire. De même, en dernier lieu, sont évoqués le non respect de l'obligation de sécurité au regard de réunions organisées par l'employeur en violation des restrictions sanitaires et l'imputabilité à l'employeur de la dégradation de l'état de santé de la salariée. Le juge appréciant la résiliation judiciaire à la date où il la prononce ou à la date du licenciement intervenu le cas échéant dans l'intervalle, tout manquement survenu durant la poursuite du contrat de travail en cours d'instance peut être examiné. Pour autant, en l'espèce, il résulte des précédents développements qu'aucun manquement n'a été retenu au titre de l'obligation de sécurité. Au vu de l'ensemble de ces éléments, les différents manquements ci-dessus caractérisés étant de nature à faire obstacle à la poursuite du contrat de travail, il convient de prononcer la résiliation judiciaire aux torts de l'employeur au jour de l'envoi de la lettre de licenciement soit le 30 novembre 2022. Le jugement contesté sera, en conséquence, confirmé à ce titre. Sur les conséquences de la résiliation judiciaire : La résiliation judiciaire aux torts de l'employeur produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, étant précisé que l'intimée précise sans être contredite que l'indemnité légale de licenciement et l'indemnité compensatrice de préavis lui ont été réglées à l'occasion du licenciement. -concernant l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse Sur appel incident, l'intimée sollicite sur le fondement de l'article L.1235-3 du code du travail l'équivalent de 9 mois de salaires. Le jugement entrepris qui a alloué la somme de 12.100 euros sera, au vu de l'effectif de l'entreprise supérieur à 11 salariés et de l'ancienneté de 9 ans dont justifie l'intimée, confirmé sauf à préciser qu'il s'agit d'une somme nette. -concernant l'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis Est sollicitée sur la base d'un salaire de référence de 3.025 euros et d'un préavis de deux mois, une indemnité compensatrice de congés payés sur préavis de 605 euros doit être accordée de sorte qu'il s'agit de confirmer le jugement contesté à cet égard sauf à préciser qu'il s'agit d'une somme brute. - concernant l'indemnité compensatrice de congés payés L'appelante sollicite la confirmation du jugement en ce que les premiers juges ont constaté que les jours de congés figurant en mai 2020 au compteur de l'année N ont été transférés au titre de l'année N-1 à compter du mois de juin. L'intimée explique, pour sa part, que ses congés payés ont été diminués d'un mois sur l'autre sans explication en juin 2020 alors qu'elle disposait au mois de mai de 20,65 jours acquis. Elle demande à ce que la somme correspondant à ces jours soit ajoutée à son solde de tout compte ainsi que les trois jours restant après déduction des sept jours de congés pris en juillet 2020 soit un total de 23,65 jours à 100,83 euros. En l'espèce, comme l'ont à juste titre relevé les premiers juges, l'examen des bulletins de paie des mois de mai et juin 2020 montre que les congés acquis sur le premier en année N ont été transférés en N-1 sur le second, en même temps que des jours étaient crédités au titre du mois de juin 2020 de sorte que le jugement contesté qui déboute Mme [L] de sa demande d'indemnité compensatrice de congés payés omis sera confirmé. - concernant la remise des documents de fin de contrat Il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il ordonne, en conformité avec les chefs confirmés par la présente décision, la remise d'une attestation Pôle emploi devenu France travail, un certificat de travail, un solde de tout compte et des bulletins de paie des mois de mars, avril et mai 2020 mentionnant un travail à temps plein, à l'exception cependant de l'astreinte prononcée à cette fin. Sur le reliquat d'indemnité spéciale de licenciement : L'appelante considère qu'il s'agit d'une demande nouvelle non recevable à hauteur d'appel. Subsidiairement, elle conteste l'ancienneté retenue par la salariée en considérant que celle-ci a omis de retrancher les périodes d'arrêt maladie au cours des 9 années écoulées de sorte que l'ancienneté utile est en réalité de 7,5 ans outre une erreur dans le calcul de la moyenne des salaires. Elle conclut que la somme d'ores et déjà allouée au titre de l'indemnité de licenciement est correcte. Pour sa part, l'intimée conclut à la recevabilité de sa demande. Elle expose son calcul sur la base d'une ancienneté de 9 ans et un salaire de base de 3.025 euros pour conclure qu'une indemnité de licenciement de 6.806,25 euros ayant été réglée, elle peut prétendre au doublement de ce montant en raison de son inaptitude professionnelle soit la somme de 13.612,50 euros pour 11.412,50 euros perçue. L'article 565 du code de procédure civile énonce que les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent. Il résulte de l'article L.1226-14 du code du travail qu'en cas de licenciement pour inaptitude d'origine professionnelle, est due une indemnité spéciale de licenciement égale au double de l'indemnité légale de licenciement. L'indemnité légale de licenciement ayant été sollicitée en première instance, le reliquat sollicité devant la cour au titre de l'indemnité spéciale de licenciement ne constitue pas une demande nouvelle, étant relevé que le principe du doublement n'est pas contesté. La moyenne des salaires brut des trois derniers mois est de 3.025 euros tandis qu'il n'y a pas lieu de réduire l'ancienneté, la société Starco ne produisant aucun décompte ni justificatifs des périodes d'arrêt de travail susceptibles d'être retranchées et le dernier arrêt de travail en date du 14 décembre 2021 étant consécutif à l'accident du travail du même jour prolongé de manière continue jusqu'au 31 octobre 2022. Dans ces conditions, il convient de faire droit à la demande de complément d'indemnité spéciale de licenciement à hauteur de 2.200 euros. Sur l'indemnité de travail dissimulé : L'article L.8223-1 du code du travail énonce qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Les premiers juges ont fait application à juste titre de ces dispositions en allouant la somme de 18.150 euros nets correspondant à six fois le salaire de référence de 3.025 euros. Le jugement contesté sera, en conséquence, confirmé sur ce point. Sur la clause de non concurrence : Au vu des dernières conclusions des parties et en l'absence d'appel sur ce point, la cour n'est pas saisie d'une demande à ce titre. Sur le préjudice économique distinct : L'intimée forme appel incident sur le montant alloué en faisant valoir qu'ayant un jeune enfant à charge, elle s'est trouvée dans une situation financière difficile, n'ayant perçu qu'une partie de son salaire de manière illégale et ses commissions tardivement. Pour allouer la somme de 500 euros en réparation de ce préjudice économique, les premiers juges ont à juste titre retenu les intérêts du crédit renouvelable dont se prévaut l'intimée à l'exclusion du capital emprunté ainsi que ses frais bancaires de rejet. Il convient, en conséquence, déboutant l'intimée du surplus de sa demande, de confirmer le jugement entrepris de ce chef. Sur le préjudice moral distinct : L'intimée invoque à cet égard le travail dissimulé et des difficultés subies en raison des pressions et de situation d'impayés. Ces éléments associés au retentissement moral attesté par les certificats médicaux produits aux débats justifient la confirmation du jugement entrepris attribuant à l'intimée la somme de 3.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral. Sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile : Les dispositions relatives aux dépens de première instance et à l'application de l'article 700 du code de procédure civile devant les premiers juges doivent être confirmées. Il convient, en outre, de condamner la société Starco aux dépens devant la cour, de la débouter de sa demande au titre des frais irrépétibles et de la condamner à hauteur d'appel à la somme de 3.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire rendu par mise à disposition au greffe, Confirme le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Saint-Denis de la Réunion le 03 juin 2022 à l'exception des dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité et de l'astreinte prononcée au titre de la remise des documents de fin de contrat et bulletins de paie rectifiés, Statuant des chefs infirmés et ajoutant, Déboute Mme [O] [L] de ses demandes au titre du manquement à l'obligation de sécurité, Dit n'y avoir lieu à astreinte concernant la remise des documents de fin de contrat et bulletins de paie rectifiés, Condamne la société Starco prise en la personne de son représentant légal à payer à Mme [O] [L] la somme de 2.200 euros au titre du reliquat d'indemnité spéciale de licenciement, Déboute la société Starco de sa demande en application de l'article 700 du code de procédure civile, Condamne la société Starco prise en la personne de son représentant légal à payer à Mme [O] [L] la somme de 3.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, Condamne la société Starco prise en la personne de son représentant légal aux dépens d'appel, Le présent arrêt a été signé par Madame Corinne JACQUEMIN, présidente de chambre, et par Mme Monique LEBRUN, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,