Tribunal Administratif de Nice, 25 octobre 2024. 2405488

Vu la procédure suivante : Par une requête et un mémoire, enregistrés les 3 octobre et le 15 octobre 2024, la société Compagnie des Eaux et de l'Ozone - Procédés MP Otto (CEO), représentée par Me Laridan, demande au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : 1°) d'annuler la procédure de mise en concurrence organisée par le Syndicat intercommunal Esteron Var inferieur (SIEVI) pour l'attribution d'une délégation de service public de l'eau potable ; 2°) d'enjoindre au SIEVI, s'il entend relancer la procédure, de supprimer du critère de jugement des offres l'appréciation du bordereau de prix unitaires (BPU) et d'imposer, dans l'hypothèse où il demanderait une offre sur une micro-turbine, de fixer dans le cahier des charges le dimensionnement de la micro-turbine pour ne pas avoir à analyser les offres sur ce point technique ; 3°) de mettre à la charge du SIEVI la somme de 4000€ au titre de l'article L.761.1 du code de justice administrative. Il soutient que : - le SIEVI a commis un manquement à ses obligations de mise en concurrence et a méconnu le principe d'égalité de traitement des candidats en communiquant à l'ensemble des candidats des éléments de l'offre de CEO (BPU, compte d'exploitation provisionnel (CEP) ; - le SIEVI a également méconnu le principe d'égalité de traitement entre les candidats en communiquant à l'ensemble des candidats le graphique du débit d'eau pour le dimensionnement de la micro-turbine réalisé par la société CEO dans le cadre de son offre technique ; - un CEP détaillé est un document qui révèle la stratégie commerciale de l'entreprise or au cas d'espèce le CEP communiqué est particulièrement détaillé ; le BPU et le CEP contiennent des informations relevant du secret des affaires ; ce ne sont pas les données brutes de débit qui ont été communiquées mais une courbe qui constitue un travail statistique spécifique qu'elle a réalisée et qui n'avait pas à être communiquée ; la communication de ces documents l'a donc lésée en donnant un avantage concurrentiel aux autres candidats. Par un mémoire en défense, enregistré le 14 octobre 2024, le Syndicat intercommunal Esteron Var inferieur (SIEVI) conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société CEO une la somme de 4 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Il soutient que : - l'offre de la société requérante est irrégulière dès lors qu'elle ne respecte pas le règlement de consultation en matière de prix d'achats d'eau en gros facturés par le SIEVI ; - la communication du BPU et du CEP du contrat de DSP actuel dont la société CEO est le délégataire sortant, n'a pas méconnu le principe d'égalité entre les candidats dès lors qu'ils ne révèlent pas sa stratégie commerciale dans le cadre de la procédure et qu'ils ne sont pas constitutifs de l'offre de la société CEO ; par ailleurs, le périmètre géographique et les missions confiées au délégataire sont très différentes entre le nouveau contrat de concession de service public et le contrat en cours d'exécution ; les informations communiquées sont donc insusceptibles d'avoir exercé une influence sur l'établissement des offres des candidats ; le BPU et le CEP ne reflétaient pas sa stratégie commerciale et n'ont pu permettre au concurrent de la société CEO d'obtenir un avantage concurrentiel sur elle. - le contrat faisait obligation aux candidats de remettre une offre technique pour l'installation d'une micro-turbine ; par mail du 18 juillet 2024, le SIEVI a sollicité la société CEO pour qu'elle corrige le graphique relatif à cette micro-turbine produit dans son offre ; ce graphique a fait l'objet d'une transmission aux candidats par le SIEVI, dans la mesure où il reprend des données de débit d'exploitation sur les années 2020-2024, dépourvues de confidentialité. - les moyens tenant à la méconnaissance des obligations en matière de mise en concurrence et d'égalité de traitement entre les candidats du fait de la communication des documents en cause sont inopérants dès lors qu'il en n'est résulté aucune lésion des intérêts de la requérante. Par des mémoires enregistrés le 14 octobre 2024, la société Suez Eau France conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société CEO une la somme de 4 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative - le compte d'exploitation prévisionnel (CEP) et le bordereau des prix unitaires (BPU) d'un concessionnaire de service public ne sont pas, par principe, des documents administratifs non communicables ; - les informations contenues dans le CEP et le BPU de la précédente concession ne sont pas de nature à avoir conféré un quelconque avantage concurrentiel pour les besoins de la passation du nouveau contrat de concession ; - les moyens articulés sur le fondement de la communication des documents en cause sont inopérants, dès lors que la requérante, qui a eu connaissance de cette transmission dès le 29 mars 2024, n'a jamais été dissuadée ou empêchée de remettre une offre initiale le 27 mai 2024, puis de participer aux deux tours de négociations puis encore de remettre une offre finale et n'a donc pas été lésée ; - la transmission du graphique sur les débits n'est pas par principe de nature à léser les intérêts de la société requérante ; par ailleurs celle-ci ne démontre pas en quoi cette transmission l'aurait lésée. Vu les autres pièces du dossier ; Vu : - le code des marchés publics ; - le code de justice administrative ; - la décision par laquelle la présidente du tribunal a désigné M. Soli, vice-président, pour statuer Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Au cours de l'audience publique tenue, le 15 octobre 2024, en présence de Mme Bianchi, greffière d'audience, M. Soli a lu son rapport et entendu les observations de Me Laridan, pour la société requérante, de Me Berrezai, pour le SIEVI et de Me Béjot, pour la société Suez Eau France. La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience. Vu : - la note en délibéré, enregistrée le 16 octobre 2024, présentée pour la société CEO ; - la note en délibéré, enregistrée le 17 octobre 2024, présentée pour le SIEVI ; - la note en délibéré, enregistrée le 17 octobre 2024, présentée pour la société Suez Eau France ; Considérant ce qui suit : 1. Par avis de publicité publié le 16 mars 2024 au BOAMP, le 18 mars 2024 au JOUE et le 22 mars 2024 sur le Moniteur, le Syndicat intercommunal Estéron Var inferieur (SIEVI) a lancé une consultation ayant pour objet l'attribution d'une délégation de service public de l'eau potable sur son territoire. Deux candidats ont déposé un pli, la société Suez Eau France et la société CEO, délégataire sortant. Après deux phases de négociation menées avec les deux candidats, les candidats ont été invités à remettre leur offre finale le 30 août 2024. Par courrier du 25 septembre 2024, la société CEO a demandé au SIEVI quelle suite il entendait donner à la procédure compte tenu des violations alléguées du principe de confidentialité des offres et du secret des affaires. Par courrier du 1er octobre 2024, le SIEVI a considéré que la communication de l'avenant n°4 et de ses annexes financières s'avérait utile et nécessaire pour assurer l'égalité de traitement entre les candidats. Au terme de la procédure, le Comité syndical du SIEVI, par délibération du 4 octobre 2024, a décidé d'attribuer le contrat de concession à la société Suez Eau France et d'autoriser le président à signer ledit contrat. La société CEO demande au juge des référés, saisi sur le fondement de l'article L.551-1 du CJA, d d'annuler la procédure de mise en concurrence. 2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. " L'article L. 551-2 du même code dispose que : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ". 3. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent. 4. Par ailleurs, il appartient à l'acheteur public qui constate que l'égalité entre les candidats a pu être altérée de prendre les mesures propres à la rétablir. Pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, qui sont des principes généraux du droit de la commande publique, la personne publique informée, avant la signature d'un contrat, de l'existence d'une irrégularité de procédure affectant le choix du cocontractant doit s'abstenir de signer le contrat litigieux, alors même qu'elle ne serait pas responsable de cette irrégularité. Ainsi, lorsqu'est constatée, au cours de la procédure de passation, qu'ont été divulguées des informations relatives à l'offre déposée par un candidat à l'attribution du contrat, il appartient à la personne publique d'apprécier, sous le contrôle du juge du référé précontractuel, si cette divulgation peut être regardée comme étant de nature à porter atteinte au principe d'égalité entre les candidats. 5. Il ressort des pièces du dossier qu'en réponse à une question d'un candidat, le SlEVI a déposé, le 29 mars 2024, sur la plateforme de dématérialisation l'avenant n°4 au contrat de délégation en cours, signé le 6 juillet 2023, avec le délégataire sortant, la société CEO, dans son intégralité, y compris ses annexes financières n°1 comportant le compte d'exploitation prévisionnel et n°2 relative au bordereau des prix unitaires. Si tout document financier émanant d'un candidat, notamment lorsqu'il est le titulaire sortant, n'est pas par nature non communicable aux autres candidats, il résulte de l'instruction, qu'au cas d'espèce, les informations contenues dans les documents divulgués portent sur 800 prix unitaires actualisés et sur les détails des charges et des recettes prévisionnelles et donc sur les moyens dont dispose la requérante pour exécuter la délégation. 6. Cependant, il est constant au vu de la chronologie de la procédure litigieuse que la société requérante a présenté une offre, participé aux deux phases de négociation à l'issue desquelles elle a déposé une offre finale le 30 août 2024 et qu'elle ne s'est manifestée s'agissant de la communication des documents en cause que par un courrier en date du 25 septembre 2024. Le SIEVI a répondu, par courrier du 1er octobre 2024, que la divulgation de ces documents était notamment nécessaire à l'égalité de traitement des candidats. Il s'ensuit que la société requérante, qui ne s'est inquiétée des conséquences de la mise en ligne sur la plateforme de dématérialisation de l'avenant 4 et de ses annexes que six mois après cette divulgation et à quelques jours de l'attribution de la DSP, n'établit pas que cette divulgation l'aurait lésée ou été susceptible de la léser. 7. Il ressort des pièces du dossier que, le 19 juillet 2024, le SIEVI a transmis aux candidats, depuis la plateforme de dématérialisation, un graphique d'une page faisant apparaitre les données brutes de débit d'eau sur la période 2020 - 2024. Ces informations, nécessaires au dimensionnement de la micro-turbine prévue, ne revêtent aucun caractère confidentiel et le fait de la porter à la connaissance de l'ensemble des candidats tendait à assurer l'égalité de traitement entre ces derniers. 8. Il résulte de tout ce qui précède que la société requérante n'est pas fondée à soutenir que le SIEVI aurait méconnu ses obligations en matière de mise en concurrence ou d'égalité de traitement entre les candidats. La requête de la société CEO doit en conséquence être rejetée dans toutes ses conclusions y compris celles aux fins d'injonction et celles tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative. 9. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société CEO une somme de 1 200 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative au titre des frais exposés par le SIEVI et non compris dans les dépens. 10. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société CEO une somme de 1 200 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative au titre des frais exposés par la société Suez Eau France et non compris dans les dépens. ORDONNE : Article 1er : La requête de la société CEO est rejetée. Article 2 : La société CEO versera au SIEVI une somme de 1 200 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 3 : La société CEO versera à la société Suez Eau France une somme de 1 200 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la Compagnie des Eaux et de l'Ozone - Procédés MP Otto (CEO) au Syndicat intercommunal Estéron Var inferieur (SIEVI) et à la Société Suez Eau France. Fait à Nice, le 25 octobre 2024. Le juge des référés, signé P. SOLI La République mande et ordonne au préfet des Alpes-Maritimes en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. Pour expédition conforme, Le greffier en chef, Ou par délégation, la greffière