Cour d'appel, 12 décembre 2023. 21/01355

Arrêt n° 23/00527 12 décembre 2023 ----------------------- N° RG 21/01355 - N° Portalis DBVS-V-B7F-FQHD --------------------------- Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de METZ 07 mai 2021 F 19/00036 --------------------------- RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE METZ Chambre Sociale-Section 1 ARRÊT DU Douze décembre deux mille vingt trois APPELANTE : S.A.S. ABALONE FRANCE prise en la personne de son Président [Adresse 2] [Localité 3] Représentée par Me Agnès BIVER-PATE, avocat au barreau de METZ, avocat postulant et par Me Erwan BARICHARD, avocat au barreau de NANTES, avocat plaidant INTIMÉE : Mme [W] [B] [Adresse 1] [Localité 4] Représentée par Me Cécile CABAILLOT, avocat au barreau de METZ COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 22 mai 2023, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Véronique LAMBOLEY-CUNEY, Présidente de chambre, chargée d'instruire l'affaire, en présence de M. Benoît DEVIGNOT, Conseiller Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Mme Véronique LAMBOLEY-CUNEY, Présidente de chambre Mme Anne FABERT, Conseillère M. Benoit DEVIGNOT, Conseiller Greffier, lors des débats : Mme Catherine MALHERBE ARRÊT : Contradictoire Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au troisième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ; Signé par Mme Véronique LAMBOLEY-CUNEY, Présidente de chambre, et par Mme Catherine MALHERBE, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSÉ DES FAITS Mme [W] [B] a été embauchée par la SAS Abalone France, suivant contrat à durée indéterminée du 2 mai 2017 prenant effet à compter du 5 juin 2017, en qualité de responsable de secteur Régions Grand-Est et Bourgogne-Franche-Comté, catégorie professionnelle cadre, niveau VI coefficient 300 de la convention collective des prestataires de services dans le domaine du secteur tertiaire. Par avenant daté du 9 juin 2017, il a été convenu entre les parties un élargissement de la zone géographique d'activité de Mme [B] aux Hauts de France. Par courrier daté du 12 avril 2018, Mme [B] a été convoquée à un entretien fixé le 25 avril 2018 en vue de la signature d'une rupture conventionnelle. Mme [B] a été placée en arrêt de travail du 16 avril au 25 avril 2018. Par courrier daté du 19 avril 2018, Mme [B] a informé son employeur de son refus de la rupture conventionnelle et de son absence à l'entretien prévu le 25 avril 2018. Par lettre recommandée datée du 28 mai 2018, Mme [B] a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 12 juin 2018 puis décalé au 19 juin 2018. Mme [B] a été à nouveau placée en arrêt maladie à compter du 28 mai 2018. Elle s'est présentée lors de l'entretien préalable puis a été licenciée pour « cause réelle et sérieuse » par lettre recommandée datée du 22 juin 2018. La SAS Abalone France a accepté la demande formée par Mme [B] de dispense de préavis à compter du 11 juillet 2018 par un épuisement de ses congés payés puis par un placement en congés sans solde. Par demande enregistrée au greffe le 17 janvier 2019 et complétée ultérieurement, Mme [B] a fait citer la SAS Abalone France, son ancien employeur, devant le conseil de prud'hommes de Metz aux fins de : - Dire et juger son licenciement dépourvu de toute cause réelle et sérieuse ; - Condamner la SAS Abalone France à lui payer les sommes suivantes : . 12 510,56 euros net à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de toute cause réelle et sérieuse ; . 36 360 euros au titre de la contrepartie financière relative à la clause de non-concurrence due en cas de rupture de la relation de travail ; . 25 021,12 euros pour licenciement vexatoire ; Avec intérêts de droit à compter du jour du jugement à intervenir et exécution provisoire, . 26 382,84 brut au titre des heures supplémentaires ; . 2 638,29 brut au titre des congés payés afférents ; Avec intérêts de droit à compter du jour de la demande et exécution provisoire, - Débouter la SAS Abalone France de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions ; - Condamner la SAS Abalone France à lui payer la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - Condamner la SAS Abalone France aux entiers frais et dépens. La SAS Abalone France s'opposait aux demandes formées contre elle et sollicitait la condamnation de Mme [B] à lui verser 2 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugement prononcé le 7 mai 2021, le conseil de prud'hommes de Metz, section encadrement, a statué ainsi qu'il suit : Dit et juge que le licenciement de Mme [B] est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; Dit et juge que Mme [B] a effectué des heures supplémentaires qui ne lui ont pas été rémunérées ; En conséquence, Condamne la SAS Abalone France, prise en la personne de son Président à payer à Mme [B] les sommes suivantes : . 12 510,56 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse avec intérêts de droit au taux légal à compter du 7 mai 2021, date du jugement ; . 26 382,84 euros net au titre des heures supplémentaires ; . 2 638,28 euros brut au titre des congés payés afférents ; Avec intérêts de droit au taux légal à compter du 17 janvier 2019, date de saisine du conseil ; . 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Déboute Mme [B] de ses autres demandes ; Déboute la SAS Abalone France de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne la SAS Abalone France aux entiers frais et dépens de l'instance. Par déclaration formée par voie électronique le 27 mai 2021, la SAS Abalone France a régulièrement interjeté appel du jugement qui lui a été notifié le 12 mai 2021 au vu de l'émargement de l'accusé de réception postal. Par ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 3 février 2023, la SAS Abalone France demande à la cour de : « - Confirmer la décision du conseil de prud'hommes de Metz du 7 mai 2021 en ce qu'elle a débouté Mme [B] de sa demande de paiement de la contrepartie de non-concurrence et de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire ; - Infirmer la décision du Conseil de prud'hommes de Metz du 7 mai 2021 en ce qu'elle a jugé le licenciement de Mme [B] sans cause réelle et sérieuse et condamné la SAS Abalone France au paiement de 12 510,56 euros net avec intérêts de droit au taux légal à compter du 7 mai 2021, en conséquence : . juger que le licenciement de Mme [B] repose sur une cause réelle et sérieuse ; . rejeter en conséquence l'ensemble des demandes de Mme [B]  ; A titre subsidiaire, réduire la condamnation à de plus justes proportions et en application de l'article L 1234-1 du code du travail. - Infirmer la décision du conseil des prud'hommes de Metz du 7 mai 2021 en ce qu'elle a condamné la SAS Abalone France au paiement de 26 382,84 euros net au titre des heures supplémentaires et 2 638,28 euros au titre des congés payés afférents, intérêts de droit au taux légal, à compter du 17 janvier 2019, en conséquence : . débouter Mme [B] de sa demande d'heures supplémentaires ; - Infirmer la décision de première instance condamnant la SAS Abalone France au paiement de la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - En tout état de cause, débouter Mme [B] de toutes ses demandes fins et conclusions ; - Condamner Mme [B] à verser à la SAS Abalone France la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - Condamner Mme [B] aux entiers dépens ». La SAS Abalone France fait valoir : que les dispositions du code de commerce local ne s'appliquent pas en l'espèce pour la clause de non-concurrence, Mme [B] ne pouvant pas bénéficier du statut de commis commercial et disposant d'une large autonomie et la SAS Abalone France, entreprise de travail temporaire, n'ayant pas davantage la qualité de commerçant ; que subsidiairement Mme [B] ne pouvait en bénéficier qu'en cas de licenciement pour faute grave et n'a pas justifié de ses ressources pour l'année 2019 ; que la SAS Abalone France a levé l'obligation de non-concurrence dans la lettre de licenciement ; que le licenciement de Mme [B] a été prononcé pour insuffisance de résultats et manque d'investissement dans le suivi et l'accompagnement de ses agences ; que ce motif est réel et sérieux , les objectifs fixés à Mme [B] et déterminés dans le contrat de travail puis de façon consensuelle entre la direction et Mme [B], n'ayant pas été respectés ; que Mme [B] n'a pas réagi aux alertes qui lui ont été données et n'a pas apporté d'explication ; que Mme [B] a été recrutée pour sa grande expérience de sorte qu'elle n'avait pas besoin d'être formée ; que l'entretien d'évaluation n'avait pas à être organisé compte tenu de l'ancienneté de moins d'un an de Mme [B]  ; que le budget fixé à Mme [B] était établi mensuellement et que Mme [B] n'a pas précisé en quoi il n'était pas réalisable ni n'a démontré qu'elle n'a pas eu les moyens de les réaliser ; que la proposition de rupture conventionnelle dans les semaines précédant le licenciement n'entache pas celui-ci d'irrégularité et ne démontre pas le caractère vexatoire du licenciement ; que les comptes rendus d'activité démontrent l'absence d'investissement de la part de Mme [B] caractérisé par le manque d'accompagnement efficace de ses agences ; que Mme [B] avait une ancienneté de moins d'un an, compte tenu de son placement en arrêt maladie, de sorte qu'elle ne peut prétendre à des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse que dans la limite d'un mois, en application des articles L 1234-11 et L 1235-3 du code du travail ; que la demande formée par Mme [B] au titre des heures supplémentaires n'est pas sérieuse, les décomptes produits par la salariée comprenant de nombreuses contradictions, notamment au regard de ses états de frais ; que Mme [B] n'étaye pas suffisamment sa demande à ce titre. Par ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 2 mai 2023, Mme [B] demande à la cour de : « - Débouter la SAS Abalone France de toutes demandes, fins et prétentions ; - Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Metz en date du 7 mai 2021 en ce qu'il a : . dit et jugé que le licenciement de Mme [B] est dépourvue de cause réelle et sérieuse ; . dit et jugé que Mme [B] a effectué des heures supplémentaires qui ne lui ont pas été rémunérées ; . condamné la SAS Abalone France à payer à Mme [B] les sommes suivantes : 12 510,56 euros net à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse avec intérêts de droit au taux légal à compter du 7 mai 2021, date du prononcé du jugement ; 26 382,84 euros net au titre des heures supplémentaires ; 2 638,28 euros brut au titre des congés payés afférents ; avec intérêts de droit au taux légal à compter du 17 janvier 2019, date de saisine du conseil de prud'hommes ; 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; . débouté la SAS Abalone France de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; . condamné la SAS Abalone France aux entiers frais et dépens de l'instance y compris ceux liés à l'exécution du jugement ; - Infirmer le jugement du 7 mai 2021 en ce qu'il a débouté Mme [B] du surplus de ses demandes ; Statuant à nouveau, - Recevoir l'appel incident de Mme [B] ; - Condamner la SAS Abalone France à payer à Mme [B] la somme suivante : . 36 360 euros au titre de la contrepartie financière relative à la clause de non-concurrence due en cas de rupture de la relation de travail ; . 25 021,12 euros à titre d'indemnité pour licenciement vexatoire ; - Condamner la SAS Abalone France à payer à Mme [B] la somme de 3 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - Condamner la SAS Abalone France aux entiers frais et dépens. » Mme [B] précise au soutien de ses prétentions : que, s'agissant du licenciement, la lettre de licenciement fait état d'une insuffisance de résultats ; que la SAS Abalone France ne démontre pas que les objectifs fixés à Mme [B] étaient sérieux et réalisables ; que l'insuffisance professionnelle qui lui est reprochée n'est pas démontrée, la SAS Abalone France ne démontrant pas lui avoir effectué de rappel, de remarques ou de notification de point d'amélioration ou de toute autre évaluation avant de la licencier ; que la SAS Abalone France n'est pas en mesure de justifier des diligences entreprises afin de permettre à Mme [B] de répondre aux exigences de son poste ; qu'un entretien d'évaluation par l'employeur aurait permis à Mme [B] de pointer les spécificités de la SAS Abalone France quant à son fonctionnement notamment ; que si la SAS Abalone France avait eu des motifs réels pour la licencier elle ne lui aurait pas proposé une rupture conventionnelle de son contrat de travail ; que son refus de la rupture conventionnelle a conditionné son licenciement ; que l'insuffisance de résultats qui lui est reprochée n'est pas due à une insuffisance professionnelle de sa part ; qu'elle n'a pas eu le recul et l'expérience suffisante dans l'entreprise pour établir son budget qui n'a pas été fixé en concertation avec la direction de la SAS Abalone France ; qu'elle a développé des moyens pour atteindre ses objectifs, a accompagné ses collaborateurs et a sollicité à plusieurs reprises la direction de la SAS Abalone France qui n'a pas répondu à ses sollicitations ; que son défaut d'investissement n'est pas démontré par la société ; que la cause invoquée par l'employeur pour la licencier n'est pas le véritable grief de la rupture de son contrat, son refus de la rupture conventionnelle et les échanges par courriers qui ont suivi étant le véritable motif, ce qui caractérise les conditions vexatoires de son licenciement ; que s'agissant de la clause de non concurrence, les dispositions des articles 74 et 75 du code de commerce local s'appliquent en l'espèce, la SAS Abalone France étant de forme commerciale et Mme [B] relevant de la catégorie des commis commerciaux en l'absence d'autonomie dans la gestion et l'organisation de son contrat de travail ; que ces dispositions prévoient que même en cas de levée de la clause de non concurrence la contrepartie financière reste due pendant un an ; que pour les heures supplémentaires, Mme [B] présente suffisamment d'éléments (calendriers, compte rendus d'activités) pour en justifier, la SAS Abalone France n'apportant aucun décompte et se contentant de remettre en cause certains horaires de travail indiqués par la salariée ; que les notes de frais sur lesquelles s'appuie l'employeur ne reflètent pas la totalité de ses heures travaillées. L'ordonnance de clôture a été rendue le 16 mai 2023. Il convient en application de l'article 455 du code de procédure civile de se référer aux conclusions respectives des parties pour un plus ample exposé de leurs moyens et prétentions. MOTIFS - SUR LE LICENCIEMENT Il résulte des dispositions de l'article L1232-1 du code du travail que tout licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse et des dispositions de l'article L1232-6 du même code que l'employeur qui décide de licencier un salarié, lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception, cette lettre comportant l'énoncé du ou des motifs invoqués pour procéder à son licenciement. La lettre de licenciement fixe les limites du litige et les motifs invoqués devant être suffisamment précis, objectifs et vérifiables. En l'espèce, la SAS Abalone France a notifié à Mme [B] son licenciement par lettre recommandée datée du 22 juin 2018 rédigée de la façon suivante : « Nous vous avons convoqué à un entretien disciplinaire le Mardi 19 juin 2018 afin d'entendre vos explications sur les faits qui vous sont reprochés, à savoir : Après une période d'intégration, conformément à vos responsabilités il vous a été demandé au mois de novembre 2017, de définir votre budget annuel 2018 soit vos objectifs en termes de chiffres d'affaires et de résultats des agences dont vous avez la charge pour l'année à venir. Votre première proposition étant manifestement trop ambitieuse au regard des standards habituels nous vous avons demandé de la revoir à la baisse. Dans ce contexte, les objectifs annuels que vous avez finalement définis et que nous avons retenus ont été ramenés par vous de la façon suivante : CA (K€) Marge après coûts salariaux (K€) Budget définitif Budget initial Indice Budget déf/initial Budget définitif Budget initial Indice Budget déf/initial Janvier 331 408 81 61 74 82 Février 464 509 91 86 95 91 Mars 620 658 94 115 123 94 Avril 682 716 95 125 132 95 CUMUL 2097 2291 92 387 423 91 Au terme du premier trimestre 2018, nous avons constaté un fort recul du résultat par rapport à ces objectifs. Vous trouverez ci-dessous un tableau récapitulant le chiffre d'affaires, la marge brute et le résultat réalisés sur le 1er trimestre 2018 et le mois d'avril 2018 et les objectifs annoncés. CA (K€) Marge après coûts salariaux (K€) Résultat d'exploitation (K€) Réel Budget Indice Réel/ Budget Réel Budget Indice Réel/ Budget Réel Budget Indice Réel/ Budget Janvier 179 331 54 30 61 49 -81 -45 na Février 163 464 35 30 86 35 -42 -38 na Mars 214 620 34 35 115 31 -70 -9 na Avril 232 682 34 42 125 34 -53 -3 na CUMUL 788 2097 38 137 387 35 -246 -95 na A fin avril 2018, le chiffre d'affaires réalisé atteint seulement 38% du budget. Le taux de marge est inférieur au budget et aggrave la situation : le volume de marge atteint seulement 35% du budget. A fin avril, le résultat d'exploitation enregistre une perte supérieur de ' 151 K€ à ce que prévoyait le budget. A noter, que ce résultat est hors coût inhérent à la direction régionale. Il est également apparu au travers de vos comptes rendus d'activité que vous ne vous déplaciez pas ou peu dans les agences. Votre manque de proximité s'est ainsi traduit par une absence d'accompagnement des responsables d'agences en clientèle et en prospection, ce qui inévitablement n'a pas permis au chiffres d'affaires de se développer conformément à vos engagements. Nous vous avons alors rappelé qu'il était nécessaire d'accompagner physiquement vos agences. Les chiffres mensuels du premier trimestre et les plannings du début du mois d'avril n'ont pas permis d'entrevoir un redressement de sorte que nous vous avons proposé une rupture conventionnelle que vous avez déclinée dans des termes que nous avons dénoncés. Aussi, nous sommes contraints de vous signifier par la présente votre licenciement pour cause réelle et sérieuse motivée par votre absence de résultats consécutif à votre manque d'investissement dans le suivi et l'accompagnement de vos agences. Vous effectuerez votre préavis d'une durée de trois mois qui commencera à courir à compter de la première présentation de ce courrier. Nous vous informons également par la présente que nous avons décidé de renoncer à l'application de la clause de non-concurrence prévue à l'article 13 de votre contrat de travail au titre de la société ABALONE FRANCE. Vous n'êtes donc plus liée par l'obligation de non-concurrence telle que décrite dans votre contrat et nous ne vous devons aucune somme à ce titre. » La SAS Abalone France précise bien dans cette lettre que le motif du licenciement de Mme [B] est l'absence de résultats consécutive au manque d'investissement de la salariée dans le suivi et l'accompagnement de ses agences. La cour rappelle que l'insuffisance de résultats ne peut constituer en soi une cause de licenciement et que le juge doit rechercher, d'abord si les objectifs assignés au salarié étaient raisonnables et compatibles avec le marché ou la conjoncture, ensuite si les mauvais résultats résultent d'une insuffisance professionnelle ou d'une faute imputables au salarié. Elle rappelle aussi que l'insuffisance professionnelle doit reposer sur des faits objectifs matériellement vérifiables et qu'il n'appartient pas au juge de substituer son appréciation à celle de l'employeur dans son pouvoir de direction concernant l'exécution défectueuse de son travail par le salarié licencié. Le contrat de travail litigieux précise que Mme [B] occupe le poste de « responsable de secteur » et qu'à ce titre : « Mme [B] sera en charge de la mise en place du plan de développement des agences ABALONE existantes ou à venir, situées sur sa zone géographique dans le respect des procédures internes (commerciales, administratives, ressources humaines). Il est précisé que ce plan de développement passe par de nouvelles implantations géographiques, une augmentation du chiffre d'affaires et l'amélioration de la marge et de la rentabilité des sociétés (hors CICE). Plus particulièrement, ses attributions, seront notamment les suivantes : Développement commercial : - Développer le réseau des agences ABALONE par de nouvelles implantations géographiques en identifiant les villes et emplacements stratégiques, - Assurer le recrutement d'équipes, les former, et veiller à leur bonne intégration, - Définir, en collaboration avec la Direction les objectifs de chiffre d'affaires semestriel et annuel de chaque société présente sur sa zone géographique, - Définir des plans d'actions, des priorités d'objectifs et piloter leur réalisation, - Coordonner, optimiser l'activité, et contrôler la gestion des agences, - Initier des contacts commerciaux générateurs de CA et de marge, - Analyser son environnement régional, anticiper les évolutions du marché (opportunités/menaces) et proposer des actions, - Analyser les tableaux de bord quantitatifs et qualitatifs : interpréter les résultats, diffuser les informations et mettre en 'uvre les actions correctives nécessaires, - Assurer la promotion de l'image de marque de l'entreprise. Amélioration de la marge et de la rentabilité - Veiller à l'application de la politique commerciale et de la politique de prix ayant chacune pour objectif d'améliorer la rentabilité du groupe d'une année sur l'autre (hors CICE), - Veiller à la dynamisation des outils sociaux (CET, CP, DFS...) au sein de chacune des Sociétés présentes sur son secteur Manager et animer les responsables d'agences. - Accompagner les collaborateurs placés sous sa responsabilité dans le développement de leur performance, de leurs compétences et de leurs engagements. - Apporter un soutien sur la gestion du quotidien, du développement commercial et sur les aspects légaux - Fédérer ses équipes afin d'encourager la performance individuelle et collective. Et toutes autres tâches qui pourront lui être confiées, compte tenu de sa fonction au sein de l'entreprise. Cette liste n'est ni exhaustive ni limitative. Elle est par nature évolutive et Mme [B] accepte d'effectuer des tâches annexes ou accessoires. Mme [B] rendra compte de son activité directement auprès de la direction générale de la société. » Si Mme [B] conteste le caractère réalisable et sérieux des objectifs qui lui ont été fixés pour 2018, il est établi qu'elle a adressé une proposition de budget le 3 novembre 2017 à la contrôleuse de gestion de la SAS Abalone France qui lui a communiqué en réponse le 19 décembre 2017 un budget ramené à la baisse. Aucune pièce ne permet de confirmer qu'un travail de concertation a été effectué en préparation de ce budget entre Mme [B] et la direction, mais les courriels adressés par la suite par Mme [B] à la direction ne montrent aucune contestation de la part de la salariée des objectifs ainsi fixés. S'agissant du manque d'investissement de Mme [B] qui caractériserait selon l'employeur l'insuffisance professionnelle de la salariée à l'origine de l'insuffisance de résultats, la SAS Abalone France ne se fonde que sur les comptes rendus d'activité établis par Mme [B] et versés aux débats par la salariée à l'appui de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires impayées. L'examen de ces documents montre que Mme [B] y détaille pour chaque jour de chaque semaine les agences dans lesquelles elle se rend, les prénoms des collègues qu'elle rencontre ou encore la nature de ses tâches (formation, recrutement, présentation équipe, tâches administratives, déjeuner équipe,...). Ces éléments caractérisent une activité de Mme [B] auprès de ses agences. La SAS Abalone France reproche à Mme [B] une absence de proximité de ses agences, un manque d'accompagnement dans les visites de clientèle ou de prospection, mais ne précise pas la fréquence des contacts que devait respecter Mme [B] auprès de ses agences. Le nombre de visites ou l'importance de l'accompagnement et du suivi des agences n'est pas davantage précisé dans les dispositions du contrat de travail de Mme [B] ou de son avenant, et aucun message, courrier, compte rendu d'entretien ne permet de démontrer que la direction de la société a demandé à Mme [B] d'accentuer le suivi des agences et d'être plus présente auprès de ses collaborateurs dans les visites des clients ou de prospection. La SAS Abalone France ne verse pas non plus de pièce permettant de démontrer que les collaborateurs de Mme [B], travaillant dans les agences présentes sur son secteur géographique d'activité, se sont plaints d'un suivi ou d'un accompagnement insuffisant de la part de Mme [B]. La seule attestation versée aux débats est celle de M. [M], responsable de l'agence d'[Localité 5] du 4 décembre 2017 au 15 mai 2018 (pièce n°21 de la salariée), qui précise que Mme [B] était à ses côtés pour l'accompagner dans le projet de création d'agence impliquant de nombreuses démarches administratives. Il ajoute qu'elle était également présente pour le recrutement d'une assistante d'agence, qu'elle est venue plusieurs fois à [Localité 5], qu'elle parvenait à se rendre de façon régulière dans chacune des agences pour accompagner ses collègues dans leurs activités respectives, et qu'elle avait la particularité de fédérer ses équipes. Au vu de l'ensemble des pièces versées aux débats, la SAS Abalone France ne démontre pas l'existence d'un manque d'investissement dans ses fonctions de la part de Mme [B], de sorte que l'insuffisance professionnelle de Mme [B] n'est pas établie et il ne peut lui être légitimement reproché une insuffisance de résultats dans le cadre de son licenciement. Le motif du licenciement prononcé contre Mme [B] n'est donc pas réel et il convient de requalifier le licenciement de Mme [B] en licenciement sans cause réelle et sérieuse. - Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse Aux termes des dispositions de l'article L 1235-3 du code du travail, si le licenciement d'un salarié d'une entreprise de plus de 11 salariés survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, et si la réintégration n'est pas demandée, le juge octroie une indemnité au salarié, à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre 1 mois de salaire brut au minimum et 2 mois de salaire brut au maximum, pour un salarié ayant au moins 1 an d'ancienneté. L'alinéa 4 du même article prévoit que pour déterminer le montant de cette indemnité, le juge peut tenir compte, le cas échéant des indemnités de licenciement versées à l'occasion de la rupture, à l'exception de l'indemnité de licenciement. S'agissant de l'ancienneté de Mme [B] au sein de la SAS Abalone France, la cour entend rappeler que les dispositions de l'article L 1234-11 du code du travail invoquées par la SAS Abalone France ne s'appliquent qu'en matière d'indemnité de licenciement, et que pour l'application de l'article L 1235-3 susvisé relatif à l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'ancienneté doit s'entendre de l'appartenance à l'entreprise sans qu'il y ait lieu de retrancher les périodes de simple suspension du contrat de travail, notamment pour maladie. En l'espèce, Mme [B] a été embauchée par la SAS Abalone France à compter du 5 juin 2017 et a été licenciée par lettre recommandée datée du 22 juin 2018, de sorte qu'elle avait une année complète d'ancienneté dans l'entreprise au moment de la rupture de son contrat de travail, et est en droit de bénéficier d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse dont le montant est compris entre 1 mois de salaire brut au minimum et 2 mois de salaire brut au maximum. Compte tenu de son ancienneté, de sa rémunération comprenant les heures supplémentaires et avantages en nature (6 536,69 euros brut par mois), des circonstances de la rupture, de la baisse de ressources de Mme [B] qui justifie avoir perçu l'allocation de retour à l'emploi jusqu'à la fin de l'année 2019, de l'âge de Mme [B] au moment de la rupture (52 ans), il convient de fixer à la somme de 12 510,56 euros le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse que la SAS Abalone France doit verser à Mme [B], outre les intérêts au taux légal à compter du jugement de première instance. Le jugement entrepris est confirmé sur ce point. -Sur la demande de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire Mme [B] invoque les dispositions de l'article L 1222-1 du code du travail imposant aux parties d'exécuter de bonne foi le contrat de travail pendant la durée de son exécution mais également pendant la période de la procédure de licenciement, et fait valoir qu'elle a vécu son licenciement comme un véritable acte de dénigrement en ce qu'il lui a été reproché une insuffisance de résultats alors qu'il ne lui a pas été donné les moyens de les réaliser. Elle ajoute que la rupture conventionnelle qui lui a été proposée juste avant son licenciement démontre que la véritable cause de celui-ci n'est pas l'insuffisance de résultats mais son refus de cette rupture et les échanges par courrier qui l'ont suivi. La SAS Abalone France s'oppose à cette demande, précisant que la proposition de rupture conventionnelle, et donc d'une solution à l'amiable, n'a pas de caractère vexatoire, l'arrêt maladie de Mme [B] ne justifiant pas davantage la réalité du comportement fautif de l'employeur. En l'espèce, si les échanges entre les parties postérieurement à l'envoi par l'employeur par courrier du 12 avril 2018 d'une convocation à un entretien préparatoire à la signature d'une rupture conventionnelle montrent d'une part que Mme [B] et la SAS Abalone France ne sont pas d'accord sur l'initiative de cette procédure et ses motivations, et d'autre part que le refus par la salariée de la rupture conventionnelle a motivé l'employeur à engager une procédure de licenciement, il ne peut pas être considéré que la proposition de rupture conventionnelle est par nature vexatoire quand bien même elle interviendrait juste avant l'engagement de la procédure de licenciement. Par ailleurs, le fait que la réalité du motif de licenciement retenu par l'employeur (insuffisance de résultats) n'a pas été considéré comme établi ne caractérise pas un dénigrement ou un comportement vexatoire de la part de l'employeur, ni un préjudice distinct de celui réparé par l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse déjà allouée à ce titre à Mme [B]. Il en résulte que la demande de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire formée par Mme [B] n'est pas fondée, de sorte qu'elle en sera déboutée. Le jugement entrepris sera en conséquence confirmé sur ce point. - SUR LA DEMANDE AU TITRE DES HEURES SUPPLEMENTAIRES En application de l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, la preuve des horaires de travail réalisés n'incombe spécialement à aucune des parties et, si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient néanmoins à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande. En l'espèce Mme [B], qui n'était pas soumise ni à des horaires collectifs ni à des horaires prédéfinis, verse aux débats des calendriers 2017 et 2018 détaillant les périodes allant du 5 juin 2017 au 13 avril 2018, sur lesquels apparaissent pour chaque jour l'heure de début et l'heure de fin de son travail, et sur des documents distincts le nombre d'heures de travail effectuées pour chaque journée et chaque semaine. Mme [B] justifie également des comptes rendus d'activité adressés à sa direction sur lesquels elle précise la ville où elle a exercé ses fonctions, la nature de ses activités ou encore les personnes qu'elle a rencontrées. La salariée verse enfin aux débats un tableau récapitulatif des heures supplémentaires effectuées, sur lequel apparaît pour chaque semaine le nombre d'heures de travail accomplies, et sa ventilation entre le nombre d'heures non majorées, celles majorées de 25% et celles majorées de 50%. Ce tableau indique également le taux horaire applicable, le salaire versé pour chaque mois et le salaire qu'elle estime lui être dû en appliquant les majorations pour heures supplémentaires, et présente une somme totale restant impayée de 26 382,84 euros sur la totalité de la période, dont elle réclame le paiement. Les calendriers versés aux débats font ressortir qu'elle a effectué des heures supplémentaires sur l'ensemble de la période pendant laquelle elle a travaillé pour le compte de la SAS Abalone France, en plus des heures supplémentaires contractuellement prévues entre les parties apparaissant sur ses bulletins de salaire (17,33 heures par mois), le contrat de travail litigieux mentionnant une durée mensuelle de travail de 169 heures. Ces calendriers, bien qu'étant établis unilatéralement par la salariée, donnent des indications sur le nombre d'heures de travail par jour et le temps de pause quand il y en a, et les comptes rendus d'activités détaillent les éléments principaux de son activité : lieux des déplacements, nature des tâches (ex : entretien de recrutement, points téléphoniques, gestion agence [Localité 6], divers adm., formation), personnes avec lesquelles elle a travaillé. Au vu de ces pièces, la cour estime que Mme [B] présente des éléments suffisamment précis à l'appui de sa demande en paiement d'un rappel d'heures supplémentaires, qui permettent à l'employeur d'y répondre. La SAS Abalone France conteste l'existence d'heures supplémentaires impayées, estimant que les affirmations de la salariée sont frauduleuses et mensongères, et que le décompte horaire de Mme [B] est combattu par des preuves sérieuses. Elle précise que les horaires indiqués sur le calendrier ne peuvent pas être vérifiés, Mme [B] disposant d'une large autonomie en qualité de responsable de région, et que les comptes rendus d'activité sont laconiques et ne permettent pas de définir l'activité réelle de la salariée. L'employeur indique avoir vérifié les horaires de travail de Mme [B] pour les années 2017 et 2018 au travers des notes de frais que la salariée lui a adressées et que la société produit aux débats. La SAS Abalone France souligne que sont apparues des contradictions importantes entre ces états de frais et les heures de travail décrites par Mme [B]. L'examen des notes de frais fait apparaître les lieux de déplacements de Mme [B] et les jours correspondants, le nom des personnes invitées, la nature des frais, les motifs de déplacements (repas, hôtel, parking, train...) et les différentes sommes engagées par la salariée dont elle demande le paiement. Ces états de frais sont accompagnés des justificatifs tels que des tickets de caisse ou des fiches de stationnement. Ces documents ne font pas état de l'ensemble des jours travaillés, ni des horaires de travail de la salariée pour les jours concernés par ces frais, ni enfin de la totalité de l'activité de Mme [B] pendant les journées présentées, seules les indications expliquant la nature et le quantum des frais y étant consignées de façon abrégée. Ils ne peuvent dès lors constituer un décompte des heures travaillées par Mme [B]. La cour relève que la société ne verse aux débats aucun élément permettant d'établir les heures de travail effectivement réalisées par la salariée, ni aucun élément relatif aux modalités de suivi de son temps de travail qui n'était pas soumis à des horaires prédéfinis, alors même que Mme [B] produit des décomptes horaires précis permettant à l'employeur d'y répondre, que ce dernier se contente d'indiquer qu'il existe des contradictions telles que l'heure indiquée sur les tickets d'horodateur de stationnement qui ne correspondent pas à l'ampleur de travail invoquée, ou encore le fait qu'il n'y ait pas de pause déjeuner pour certains jours, ou que les activités précisées ne correspondent pas à la totalité des heures de travail indiquées, objections auxquelles la salariée apporte des réponses non démenties par les éléments produits par l'employeur (absence de pause pour les jours où elle se trouve en déjeuners professionnels ; indication partielle de son activité dans le compte rendu d'activité, '). En conséquence, il sera fait intégralement droit à cette demande d'heures supplémentaires, le jugement entrepris étant confirmé en ce qu'il a condamné la société à payer à Mme [B] la somme de 26 382,84 euros brut à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires réalisées et restées impayées, outre une somme de 2 638,28 euros brut pour les congés payés afférents. Ces sommes produiront intérêts au taux légal à compter du 22 janvier 2019, date de la réception par la SAS Abalone France de la convocation à l'audience de conciliation formée devant le conseil de prud'hommes, en application de l'article 1231-6 du code civil, le jugement entrepris devant être infirmé sur ce point, et en ce qu'il a prévu dans son dispositif que la somme de 26382,84 euros était en net et non en brut. - SUR LA CLAUSE DE NON CONCURRENCE Mme [B] sollicite le paiement de la somme de 25 021,12 euros au titre la contrepartie à la clause de non-concurrence prévue à son contrat de travail, invoquant les dispositions des articles 74 et 75 du code de commerce local en vigueur dans les départements d'Alsace et de Moselle, le statut de commis commercial lui étant applicable et la SAS Abalone France ayant la nature de société commerciale. Elle précise qu'elle ne dispose pas d'une large autonomie dans la gestion et l'organisation de son travail puisqu'elle est soumise à un horaire de travail de 169 heures par mois et non à une convention de forfait. La SAS Abalone France conteste l'application des dispositions de droit local relatives à la clause de non-concurrence, et précise qu'elle a renoncé à cette clause prévue au contrat de travail de l'intimée dans la lettre de licenciement notifiée à Mme [B] de sorte qu'elle ne doit payer aucune indemnité en contrepartie. L'employeur précise que Mme [B], en sa qualité de responsable d'une agence de travail temporaire ne bénéficie pas du statut de commis commercial au sens des articles 59 et 74 du code de commerce local, que la SAS Abalone France n'a pas la qualité de commerçant, que Mme [B] disposait d'une large autonomie et que subsidiairement l'intimée n'aurait pu prétendre à une indemnisation qu'en cas de faute grave. Les dispositions du droit local d'Alsace-Moselle relatives aux clauses de non-concurrence s'appliquent aux contrats de travail des commis commerciaux, en application de l'article 74 du code de commerce local. Selon l'article 59 du code de commerce local, repris à l'article L 1226-24 du code du travail, le commis commercial s'entend du salarié employé par un commerçant au sens de l'article L 121-1 du code de commerce qui occupe des fonctions commerciales au service de la clientèle. Il est cependant de jurisprudence constante que le statut de commis commercial est exclu pour les salariés disposant d'une large autonomie dans l'organisation de leur travail. En l'espèce, le contrat de travail de Mme [B] daté du 5 juin 2017 précise qu'elle est recrutée comme responsable de secteurs, régions Grand-Est et Bourgogne-Franche-Comté, secteur géographique étendu aux Hauts de France par avenant du 9 juin 2017. Le contrat de travail précise également que Mme [B] est classée dans la catégorie Cadre, niveau VI, coefficient 300. S'agissant d'une société par action simplifiée exerçant une activité de travail temporaire, la SAS Abalone France a la forme d'une société commerciale et relève de la catégorie des employeurs visées par les dispositions susvisées du code de commerce local. Dans le descriptif de ses attributions précisé par son contrat de travail, il est indiqué que Mme [B] rendra compte de son activité directement auprès de la direction générale de la société, qui a une activité au plan national, soir sur un secteur géographique bien plus large que les seuls secteurs attribués à Mme [B]. Mme [B] ne conteste pas son statut de cadre et décrit son poste à son arrivée dans la société comme étant responsable de cinq agences sur son secteur, outre les deux qui ont été créées postérieurement à son entrée au service de la société. Les éléments versés aux débats montrent également qu'elle a établi un budget pour l'année 2018 concernant la totalité de son secteur, et qu'elle procédait au recrutement de ses collaborateurs. Son contrat de travail précise qu'elle dispose d'une durée de travail de 169 heures par mois, pour laquelle elle perçoit une rémunération brute mensuelle de 6 000 euros outre une part variable, et que Mme [B] est « libre de l'utilisation » de cette horaire de travail, « compte tenu de ses fonctions et de l'autonomie dont elle dispose dans l'organisation de son activité ». Eu égard à l'ensemble de ces éléments, il convient de considérer que Mme [B] dispose d'une large autonomie dans son activité professionnelle qui ne lui permet pas de bénéficier du statut de commis commercial, et ce quand bien même elle ne se voit pas appliquer une convention de forfait s'agissant de sa rémunération. Ainsi, les dispositions des articles 74 et 75 du code de commerce local ne peuvent s'appliquer en l'espèce, et Mme [B] n'est pas fondée à demander le paiement de l'indemnité de contrepartie à la clause de non-concurrence prévue à son contrat de travail, pour une durée d'un an, celle-ci ayant été dénoncée dans les formes par l'employeur dans la lettre de licenciement. La décision des premiers juges doit être confirmée en ce qu'elle a débouté Mme [B] de sa demande au titre de la contrepartie financière relative à la clause de non-concurrence. - SUR LES DEPENS ET LES FRAIS IRREPETIBLES Le jugement entrepris sera confirmé sur ses dispositions sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile. La SAS Abalone France qui succombe, sera condamnée aux dépens d'appel. Elle sera en outre condamnée à payer à Mme [B] la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur d'appel. PAR CES MOTIFS, La Cour, statuant contradictoirement, en dernier ressort, Confirme le jugement entrepris sauf en ce qu'il a condamné la SAS Abalone France, prise en la personne de son Président à payer à Mme [W] [B] les sommes suivantes : . 26 382,84 euros net au titre des heures supplémentaires ; . 2 638,28 euros brut au titre des congés payés afférents ; Avec intérêts de droit au taux légal à compter du 17 janvier 2019, date de saisine du conseil ; Statuant à nouveau sur ce point et y ajoutant, Condamne la SAS Abalone France, prise en la personne de son Président, à payer à Mme [W] [B] les sommes suivantes : . 26 382,84 euros brut au titre des heures supplémentaires ; . 2 638,28 euros brut au titre des congés payés afférents ; Avec intérêts de droit au taux légal à compter du 22 janvier 2019 ; Condamne la SAS Abalone France aux dépens d'appel ; Condamne la SAS Abalone France, prise en la personne de son Président, à payer à Mme [W] [B] la somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. La Greffière La Présidente