Cour de cassation, 15 mai 2019. 17-27.738

SOC. CH.B COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 15 mai 2019 Rejet M. HUGLO, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 776 F-D Pourvoi n° B 17-27.738 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par M. X... J..., domicilié [...] , contre l'arrêt rendu le 19 septembre 2017 par la cour d'appel de Versailles (6e chambre), dans le litige l'opposant à la société Vinci concessions, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation ; Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 3 avril 2019, où étaient présents : M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Le Masne de Chermont, conseiller référendaire rapporteur, M. Rinuy, conseiller, Mme Pontonnier, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. Le Masne de Chermont, conseiller référendaire, les observations de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. J..., de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de la société Vinci concessions, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 19 septembre 2017), que, engagé le 5 mai 2008 en qualité de directeur des ressources humaines par la société Vinci concessions, M. J... a été expatrié, à compter du 13 mai 2008, au Cambodge, pour y être affecté auprès de la société Cambodia airports ; qu'il a été licencié par lettre du 9 janvier 2012 ; Sur le premier moyen : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de condamnation de la société Vinci concessions à régulariser ses cotisations auprès de la caisse de retraite, alors, selon le moyen : 1°/ que, en application de la convention collective nationale de prévoyance et de retraite des cadres du 14 mars 1947, les cotisations sont calculées sur les éléments de rémunération entrant dans l'assiette des cotisations de sécurité sociale et tous les éléments du salaire doivent être pris en compte, y compris les différentes primes et avantages en nature liés aux séjours du salarié à l'étranger ; qu'en estimant applicable la convention collective des ingénieurs, assimilés et cadres des entreprises de travaux publics, après avoir pourtant constaté que la couverture retraite ne figure dans aucune stipulation de cette convention collective, et en estimant également applicable l'avenant au contrat de travail relatif à l'expatriation du salarié qui distingue le salaire français servant d'assiette aux cotisations retraites et le salaire cambodgien qui en est exclu, pour en déduire que l'employeur n'avait pas manqué à ses obligations, la cour d'appel a violé – par refus d'application – l'article 5 et les délibérations D5 et D17 de la convention collective nationale de prévoyance et de retraite des cadres du 14 mars 1947, et par – fausse application – l'article 1134 ancien, devenu 1104 du code civil, ensemble l'article 6.2.4 et l'annexe VII de la convention collective des ingénieurs, assimilés et cadres des entreprises de travaux publics ; 2°/ que l'employeur qui paie les rémunérations après avoir précompté la contribution des salariés est redevable des cotisations, lesquelles sont versées, sous sa responsabilité personnelle, à l'organisme de recouvrement ; qu'en conséquence, l'employeur qui prétend n'avoir à verser à l'organisme de recouvrement français que les cotisations retraites sur la part de la rémunération française d'un salarié expatrié, et qui prétend ne pas avoir à verser en France les cotisations retraites assises sur le complément de rémunération lié au séjour effectué à l'étranger, doit prouver avoir précompté les cotisations sociales sur ce complément de rémunération et les avoir reversées aux organismes sociaux du pays d'expatriation ; que, pour débouter le salarié de sa demande de régularisation des cotisations retraites devant être assises tant sur sa rémunération française que sur son salaire cambodgien, la cour d'appel retient que, lorsqu'il a signé l'avenant de son contrat de travail relatif à son expatriation, le salarié était parfaitement informé des composantes de sa rémunération et de la distinction faite entre la rémunération de base française et le salaire local ; qu'en statuant ainsi, par un motif inopérant, sans vérifier que l'employeur était dispensé de cotiser en France pour le salaire cambodgien parce que les cotisations retraites sur cette rémunération avaient été précomptées et versées aux organismes sociaux cambodgien, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 243-1 et L. 761-2 du code de la sécurité sociale, ensemble l'article 5 et les délibérations D5 et D17 de la convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947 ; 3°/ que l'employeur, tenu d'une obligation de bonne foi dans l'exécution du contrat de travail, doit informer le salarié expatrié de sa situation au regard de la protection sociale pendant la durée de son expatriation ; qu'une information erronée équivaut une absence d'information ; qu'en application de la convention collective nationale de prévoyance et de retraite des cadres du 14 mars 1947, les cotisations sont calculées sur les éléments de rémunération entrant dans l'assiette des cotisations de sécurité sociale et tous les éléments du salaire doivent être pris en compte, y compris les différentes primes et avantages en nature liés aux séjours du salarié à l'étranger ; que pour débouter le salarié de sa demande de régularisation des cotisations de retraite complémentaire, la cour d'appel retient que l'employeur avait informé le salarié, préalablement à son expatriation, de ce que sa rémunération se décomposerait d'un salaire annuel brut de référence France sur lequel les cotisations de retraite complémentaire seraient précomptées et d'une indemnité locale cambodgienne sur laquelle aucune cotisation retraite ne serait précomptée ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 1134 ancien, devenu 1104 du code civil ; 4°/ que dans ses écritures, le salarié faisait valoir que l'avantage en nature correspondant à son véhicule de fonction n'apparaissait sur aucun bulletin de paie et qu'en conséquence l'employeur n'avait pas cotisé à sa retraite complémentaire au titre de cet avantage ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu que, selon les délibérations D5 et D17, dans leur rédaction en vigueur à compter du 1er janvier 1996, annexées à la convention collective nationale de prévoyance et de retraite des cadres du 14 mars 1947, pour les intéressés liés par un contrat de travail conclu ou signé sur le territoire français avec une entreprise sise sur ce territoire et exerçant une activité relevant de cette convention, envoyés par ladite entreprise dans tout établissement ou entreprise lui-même hors de ce territoire et au sein duquel sont accomplies des activités comprises dans le champ d'application de ladite convention, les cotisations sont calculées sur la base du salaire qui aurait été perçu en France pour des fonctions correspondantes, éventuellement augmenté de tout ou partie des primes et avantages en nature, ainsi que prévu dans le contrat d'expatriation ; Et attendu que, ayant relevé que, aux termes de l'article XV, intitulé « couverture sociale », de l'avenant du 23 avril 2008 au contrat de travail, afférent à l'expatriation du salarié au Cambodge, l'assiette de cotisation retenue était le salaire annuel brut de référence et que ce salaire, congés payés inclus, était fixé par le même avenant à la somme de 86 450 euros, la cour d'appel, qui a répondu aux conclusions, a exclu, à bon droit, de l'assiette de cotisation les compléments de rémunération et avantages en nature liés au séjour à l'étranger, distincts dudit salaire ; d'où il suit que le moyen, inopérant en sa troisième branche, n'est pas fondé ; Sur le second moyen : Attendu que le rejet du premier moyen rend sans objet le second moyen qui invoque une cassation par voie de conséquence ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. J... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze mai deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt. Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. J.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à voir ordonner à la société de régulariser, justificatif à l'appui, ses cotisations retraite auprès de la caisse de retraite, sous astreinte. AUX MOTIFS propres QUE il apparaît que l'empêchement à statuer relevé par l'arrêt du 20 septembre 2016, au titre de laquelle la réouverture des débats a été ordonnée, n'en est pas strictement un, ni ne commande la décision sur la régularisation des cotisations de retraite. Monsieur J... explique en effet (page 4 de ses écritures) la difficulté de lecture de son bulletin de salaire de décembre 2012 s'agissant du montant de la « base retraite » liée à son salaire français. Sa demande de régularisation tend quant à elle à voir intégrer dans les calculs d'assiette de cotisations AGIRC, son salaire cambodgien en sus de son salaire français. Il fait valoir que pour le calcul de ses indemnités de rupture après prononcé de la nullité de son licenciement, la société VINCI CONCESSIONS n'a pas contesté le salaire de référence qu'il énonçait, lequel intégrait cumulativement les versements français et les versements cambodgiens. En conséquence, il n'y aurait pas lieu à application de règles différentes. Toutefois, la société VINCI CONCESSIONS oppose pertinemment la distinction a faire ; elle résulte tant des dispositions de la convention collective applicable, soit celle des ingénieurs, assimilés et cadres des travaux publics, que des documents contractuels liant les parties. Selon le contrat de travail du 5 mai 2008, et l'avenant d'affectation au Cambodge à compter du 13 mai suivant, signé des le 23 avril précédent, Monsieur J... a été engagé en qualité de DRH /secrétaire général, affecté pour l'exercice de cette fonction au sein de la société Cambodia Airports, filiale du groupe VINCI. S'agissant des conditions de rémunération, celles concernant les salaires avaient été fixées dans une annexe signée dès le 1er février 2008, mais sous diverses précisions résultant expressément de l'avenant du 13 mai. L'article XV intitulé « couverture sociale » précise ce qui suit : « l'assiette de cotisation retenue est le salaire annuel brut de référence France défini au point 1 du décompte de salaire joint en annexe ». En ce qui concerne la retraite, il est spécifiquement convenu que : « le collaborateur bénéficiera des régimes de retraite souscrits par l'entreprise et dont il reconnaît avoir eu connaissance préalablement à la signature des présentes ». L'annexe intitulée « décompte du salaire » de Monsieur X... J..., contresignée le 1er février 2008 et précitée, mentionne, en point 1, le salaire annuel brut de référence France congés payés inclus, soit le salaire de base France multiplié par 13,30 ou encore 86 450 € annuels, qui correspond au salaire mensuel brut de 6 5 00 €. En complément des dispositions du contrat de travail et de son avenant, la convention collective précise en son chapitre VI - 2 Section 2, que les garanties et avantages accordés dans l'avenant ne peuvent être inférieurs à ceux prévus à l'annexe VII (article 6.2.4). Dans sa version applicable aux prestations à compter du 1er janvier 2004, régissant les rapports des parties, cette annexe comporte un certain nombre de références de calculs de ces prestations ; Monsieur J... n'allègue ni ne démontre qu'elles n'auraient pas été respectées par la société intimée, spécialement concernant la couverture retraite, qui ne figure pas dans ces références de calculs. Monsieur J..., en mesure d'apprécier pleinement de par sa fonction en matière de ressources humaines, a été parfaitement informé des composantes de sa situation de salarié mis à disposition d'une filiale étrangère. Au demeurant, contrairement à ce qu'il affirme, il n'a jamais formalisé de réclamation avant sa demande judiciaire résultant des débats devant le conseil de prud'hommes à la date du 30 juin 2015, et notamment pas dans un courriel du 17 mai 2014, qui n'évoque pas cette question, dont il dit d'ailleurs avoir pris conscience à réception, le 21 mai suivant, d'un relevé de carrière établi par l'AGIRC. Dès lors, il importe peu que la société VINCI CONCESSIONS n'ait pas contesté le salaire de référence pour le calcul des indemnités de rupture du contrat de travail, problème totalement distinct. La demande de « régularisation » est mal fondée et doit être, par confirmation du jugement du 29 octobre 2015, qui en avait débouté Monsieur J..., rejetée ; AUX MOTIFS adoptés QUE en application de l'article L 222-1 du Code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi ; qu'il n'existe pas de convention de sécurité sociale entre la France et le Cambodge ; qu'en l'espèce, que la rémunération de monsieur J... se décompose en un salaire français auquel s'ajoute un salaire cambodgien ; que le contrat d'expatriation indique, en son article XV Couverture sociale, section 2 Retraite que « Le collaborateur bénéficiera des régimes de retraite souscrits par l'entreprise et dont il reconnaît avoir eu connaissance préalablement à la signature des présentes. » ; que Madame F..., gestionnaire grandes entreprise de PROBTP indique à Madame O..., le 21 mai 2014, « que vos déclarations de salaire pour Vinci Concession ont été adressé dans les délais et enregistré par nos soins jusqu'au 31.12.2013 » ; que dans la mesure où il n'existe pas d'accord de sécurité sociale entre la France et le Cambodge, les droits à pension sont examinés séparément par chacun des pays ; qu'il n'est pas tenu compte, pour la détermination du taux de liquidation de la pension française, des périodes d'assurance accomplies auprès du régime cambodgien ; que les déclarations de salaire ont bien été effectuées auprès de PROBTP. 1° ALORS QUE en application de la convention collective nationale de prévoyance et de retraite des cadres du 14 mars 1947, les cotisations sont calculées sur les éléments de rémunération entrant dans l'assiette des cotisations de sécurité sociale et tous les éléments du salaire doivent être pris en compte, y compris les différentes primes et avantages en nature liés aux séjours du salarié à l'étranger ; qu'en estimant applicable la convention collective des ingénieurs, assimilés et cadres des entreprises de travaux publics, après avoir pourtant constaté que la couverture retraite ne figure dans aucune stipulation de cette convention collective, et en estimant également applicable l'avenant au contrat de travail relatif à l'expatriation du salarié qui distingue le salaire français servant d'assiette aux cotisations retraites et le salaire cambodgien qui en est exclu, pour en déduire que l'employeur n'avait pas manqué à ses obligations, la cour d'appel a violé – par refus d'application – l'article 5 et les délibérations D5 et D17 de la convention collective nationale de prévoyance et de retraite des cadres du 14 mars 1947, et par – fausse application – l'article 1134 ancien, devenu 1104 du code civil, ensemble l'article 6.2.4 et l'annexe VII de la convention collective des ingénieurs, assimilés et cadres des entreprises de travaux publics. 2° ALORS QUE l'employeur qui paie les rémunérations après avoir précompté la contribution des salariés est redevable des cotisations, lesquelles sont versées, sous sa responsabilité personnelle, à l'organisme de recouvrement ; qu'en conséquence, l'employeur qui prétend n'avoir à verser à l'organisme de recouvrement français que les cotisations retraites sur la part de la rémunération française d'un salarié expatrié, et qui prétend ne pas avoir à verser en France les cotisations retraites assises sur le complément de rémunération lié au séjour effectué à l'étranger, doit prouver avoir précompté les cotisations sociales sur ce complément de rémunération et les avoir reversées aux organismes sociaux du pays d'expatriation ; que, pour débouter le salarié de sa demande de régularisation des cotisations retraites devant être assises tant sur sa rémunération française que sur son salaire cambodgien, la cour d'appel retient que, lorsqu'il a signé l'avenant de son contrat de travail relatif à son expatriation, le salarié était parfaitement informé des composantes de sa rémunération et de la distinction faite entre la rémunération de base française et le salaire local ; qu'en statuant ainsi, par un motif inopérant, sans vérifier que l'employeur était dispensé de cotiser en France pour le salaire cambodgien parce que les cotisations retraites sur cette rémunération avaient été précomptées et versées aux organismes sociaux cambodgien, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 243-1 et L 761-2 du code de la sécurité sociale, ensemble l'article 5 et les délibérations D5 et D17 de la convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947. 3° ALORS QUE l'employeur, tenu d'une obligation de bonne foi dans l'exécution du contrat de travail, doit informer le salarié expatrié de sa situation au regard de la protection sociale pendant la durée de son expatriation ; qu'une information erronée équivaut une absence d'information ; qu'en application de la convention collective nationale de prévoyance et de retraite des cadres du 14 mars 1947, les cotisations sont calculées sur les éléments de rémunération entrant dans l'assiette des cotisations de sécurité sociale et tous les éléments du salaire doivent être pris en compte, y compris les différentes primes et avantages en nature liés aux séjours du salarié à l'étranger ; que pour débouter le salarié de sa demande de régularisation des cotisations de retraite complémentaire, la cour d'appel retient que l'employeur avait informé le salarié, préalablement à son expatriation, de ce que sa rémunération se décomposerait d'un salaire annuel brut de référence France sur lequel les cotisations de retraite complémentaire seraient précomptées et d'une indemnité locale cambodgienne sur laquelle aucune cotisation retraite ne serait précomptée ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 1134 ancien, devenu 1104 du code civil, 4° ALORS QUE dans ses écritures, le salarié faisait valoir que l'avantage en nature correspondant à son véhicule de fonction n'apparaissait sur aucun bulletin de paie et qu'en conséquence l'employeur n'avait pas cotisé à sa retraite complémentaire au titre de cet avantage (conclusions p. 4) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile, SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à voir ordonner à la société de régulariser les cotisations chômage du salarié auprès de Pôle Emploi, et de l'AVOIR débouté de sa demande indemnitaire pour non déclaration des salaires à Pôle Emploi. AUX MOTIFS QUE la prétention de Monsieur J... se fonde sur des arguments identiques à ceux mis en avant concernant les cotisations de retraite ; pour des raisons similaires, liées à l'absence de droit de l'intéressé, qui a été pris en charge conformément aux dispositions applicables à son statut conventionnel de salarié mis à disposition d'une filiale étrangère, dûment informé, elle doit être rejetée. ALORS QUE la cassation du chef ayant débouté le salarié de sa demande tendant à faire ordonner à l'employeur de régulariser les cotisations retraite du salarié auprès de la caisse de retraite, entraînera par voie de conséquence l'annulation du chef l'ayant débouté de sa demande indemnitaire pour non déclaration des salaires à Pôle Emploi en application de l'article 624 du code de procédure civile.