Cour de cassation, 10 octobre 2018. 17-17.579

SOC. CF COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 10 octobre 2018 Rejet non spécialement motivé Mme X..., conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 11216 F Pourvoi n° J 17-17.579 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Groupe Cyrès, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 2 mars 2017 par la cour d'appel d'Orléans (chambre sociale), dans le litige l'opposant à Mme Nelly Y..., domiciliée [...] , défenderesse à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 12 septembre 2018, où étaient présentes : Mme X..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme H..., conseiller rapporteur, M. Schamber, conseiller, Mme Jouanneau, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Groupe Cyrès, de Me I..., avocat de Mme Y... ; Sur le rapport de Mme H..., conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Groupe Cyrès aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Groupe Cyrès à payer la somme de 3 000 euros à Mme Y... ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix octobre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Groupe Cyrès. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR dit que la rupture du contrat de travail est imputable à l'employeur et entraîne les conséquences d'un licenciement sans cause et d'AVOIR condamné la société Groupe Cyrès à payer à Mme Y... les sommes de 21 876,78 euros de rappel de salaires au titre de la classification 3.2 coefficient 210, 218,76 euros de congés payés afférents, 16 309,62 euros à titre de rappel de salaires sur heures supplémentaires, 163,09 euros au titre des congés payés afférents, 29 000 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 3 945,93 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 28 410,72 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé et 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi que les dépens. AUX MOTIFS QUE « sur la classification professionnelle : Il appartient au salarié qui se prévaut d'une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu'il assure de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu'il revendique. Aux termes de l'annexe II de la convention collective des bureaux d'études techniques, la classification appliquée à Madame Y... et celle qu'elle revendique sont définies comme suit : - position 2.3, coefficient 150 : ingénieurs ou cadres ayant au moins 6 ans de pratique en cette qualité et étant en pleine possession de leur métier partant des directives données par leur supérieur, ils doivent avoir à prendre des initiatives et assumer des responsabilités pour diriger les employés techniciens ou ingénieurs travaillant à la même tâche. - position 3.2, coefficient 210 : ingénieurs ou cadres ayant à prendre, dans l'accomplissement de leurs fonctions, les initiatives et les responsabilités qui en découlent, en suscitant, orientant et contrôlant le travail de leurs subordonnés. Cette position implique un commandement sur des collaborateurs et cadres de toute nature. Madame Y... sollicite le bénéfice de la classification 3.2 coefficient 210 depuis le début de la relation contractuelle. Dans la mesure où elle a été employée successivement en qualité de chef de projet et de responsable de pôle, il convient de distinguer entre ces deux périodes. [ ] Période postérieure au 30 juin 2011 : Madame Y... a été promue aux termes de l'avenant du 1er juillet 2011 responsable du pôle interactive. Le contrat lui fixe les missions suivantes : encadrement et animation de l'équipe ; supervision de l'ensemble des projets du pôle, organisation et supervision de la production. Il résulte des termes mêmes du contrat que Madame Y... avait bien une fonction d'encadrement et d'animation des membres de l'équipe du pôle interactive. Elle justifie par la production des entretiens d'évaluation qu'elle procédait effectivement à la notation en sa qualité de responsable du pôle, et non par délégation de Monsieur Z..., comme prétendu par la société, des membres de l'équipe, Mesdames A..., B... et C.... Au demeurant on s'explique mal, à suivre l'employeur dans ses explications, comment il est possible d'apprécier l'activité d'un salarié si le notateur n'a pas la capacité de donner des instructions, de fixer des objectifs et d'en contrôler l'exécution. Il est également justifié par la production d'un courriel de Monsieur D... que Madame Y... évaluait conjointement avec lui Monsieur E.... À ce sujet, c'est manifestement sans crainte de se contredire que la société prétend que Madame Y... encadrait occasionnellement 2 salariés, alors qu'elle prend en compte l'ensemble des salariés du pôle pour déterminer le coût de journée vendue dans le calcul de l'objectif de rentabilité, ce qui démontre, en revanche, que Madame Y... assurait bien l'encadrement et l'animation de l'ensemble des personnels composant l'équipe du pôle interactive. Il ressort également du courriel de Monsieur D... du 25 janvier 2013 que celle-ci était placée sous son autorité au même titre que les autres directeurs de pôle puisqu'il lui écrivait : "je fais les entretiens des directeurs sur la première quinzaine de février, je planifierais le tien à mon retour". Elle justifie par la production des courriels (notamment les pièces 26-1 à 29-3) qu'elle organisait et contrôlait le travail des membres de l'équipe du pôle interactive, qu'elle autorisait et gérait leurs absences, proposait et validait en accord avec Monsieur D... les promotions et augmentations de salaire, et qu'elle gérait leur calendrier. Elle rapporte également la preuve par les courriels communiqués qu'elle supervisait l'activité de Mesdames B..., F..., C..., A..., G... et de Monsieur E.... Au demeurant, l'avenant lui fixe expressément la mission d'organiser et superviser l'ensemble de la production du pôle. Il se trouve ainsi suffisamment démontré que Madame Y... outre, les initiatives et les responsabilités inhérentes à son poste de responsable de pôle interactive, orientait et contrôlait le travail de ses subordonnés et qu'elle exerçait donc un commandement sur ces derniers. Madame Y... aurait dû bénéficier de la classification 3.2 coefficient 210 à compter du 1er juillet 2011, date de sa promotion en qualité de chef de pôle. Ce grief est retenu » ; ET QUE « sur la demande de rappel de salaire au titre de la qualification effective et des heures supplémentaires : Madame Y... aurait dû bénéficier de la classification 3.2 coefficient 210 à compter du 1er juillet 2010, date de sa promotion en qualité de responsable de pôle et du paiement des heures supplémentaires entre la 35ème heure et la 39ème heure. Par suite et compte tenu du taux horaire correspondant aux minima conventionnels, elle aurait dû percevoir un salaire mensuel de 4 078,20 euros de juillet 2010 à janvier 2012 (151,67 heures x 26,89 euros taux horaire) outre des heures supplémentaires pour un montant mensuel de 582,50 euros (17,33 heures x 33,61 euros taux horaire majoré à 25%), et un salaire mensuel de 4 143,30 euros (151,67 heures x 27,32 euros taux horaire) outre des heures supplémentaires pour un montant mensuel de 591,82 euros de février 2012 à juillet 2013 (17,33 heures x 34,15 euros, taux horaire majoré à 25 %) soit au total la somme de 117 857,06 euros [(4078,20 euros + 582,50 euros) x 7 mois] + [(4 143,30 euros + 591,82 euros) x 18 mois]. Madame Y... a perçu sur la période une somme de 81 250,02 euros, il lui est donc dû la somme de 36 607,04 euros (117 857,06 euros-81 250,02 euros), dont 21 876,78 euros à titre de rappel de salaires et 14 730,26 euros au titre des heures supplémentaires. De janvier à juin 2011, Madame Y... aurait dû percevoir un salaire de 2 016,19 euros pour le mois de janvier (105,01 heures au taux conventionnel horaire de 19,20 euros) et un salaire mensuel de 2 912,06 euros (151,67 heures au taux horaire de 19,20 euros) outre des heures supplémentaires pour un montant mensuel de 415,92 euros (17,33 x 24 euros taux majoré à 25 %) de février à juin 2011, soit au total la somme de 18 156,11 euros [2016,19 euros + 2912,06 euros x 5)] + (415,92 euros x 5). Pour la période, elle a perçu 17 076,75 euros, il lui est donc dû la somme de 1 579,36 euros (18 156,11 euros - 17 076,75), à titre d'heures supplémentaires. En conséquence de ce qui précède la société GROUPE CYRES sera condamnée à payer à Madame Y... la somme de 21 876,78 euros à titre de rappel de salaires et celle de 16 309,62 euros à titre de rappel de salaires sur heures supplémentaires (14 730,26 euros + 1 579,36 euros) outre les sommes de 218,76 euros et de 163,09 euros au titre des congés payés afférents » ; ALORS QUE l'annexe II, relative à la classification des ingénieurs et cadres, de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieursconseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987 prévoit que le coefficient 150 correspond aux « ingénieurs ou cadres ayant au moins 6 ans de pratique en cette qualité et étant en pleine possession de leur métier ; partant des directives données par leur supérieur, ils doivent avoir à prendre des initiatives et assumer des responsabilités pour diriger les employés, techniciens ou ingénieurs travaillant à la même tâche » ; que le coefficient correspond aux « ingénieurs ou cadres ayant à prendre, dans l'accomplissement de leurs fonctions, les initiatives et les responsabilités qui en découlent, en suscitant, orientant et contrôlant le travail de leurs subordonnés. Cette position implique un commandement sur des collaborateurs et cadres de toute nature » ; qu'il en résulte que le coefficient 150 et le coefficient 210 impliquent tous deux des responsabilités d'encadrement et se distinguent par les catégories de salariés dirigés ; qu'au coefficient 150, l'encadrement concerne une équipe d'employés, techniciens ou ingénieurs travaillant à la même tâche, tandis qu'au coefficient 210, l'encadrement concerne des collaborateurs et cadres de toute nature ; qu'en l'espèce, la société Groupe Cyrès faisait valoir que « les différences essentielles entre la classification aux coefficients 150 et 210 résidaient dans l'exercice d'un commandement sur des collaborateurs et cadres de toute nature contre des employés, techniciens ou ingénieurs travaillant à la même tâche, ainsi que le degré d'initiative » (conclusions page 21) et que Mme Y... n'avait aucun pouvoir hiérarchique sur d'autres cadres de l'entreprise ; qu'en jugeant que Mme Y... aurait dû bénéficier du coefficient 210, en raison de sa mission d'encadrement du pôle interactive, sans rechercher si l'équipe encadrée par Mme Y... était composée de collaborateurs et cadres de toute nature, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 39 et de l'annexe II, relative à la classification des ingénieurs et cadres, de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR dit que la rupture du contrat de travail est imputable à l'employeur et entraîne les conséquences d'un licenciement sans cause et d'AVOIR condamné la société Groupe Cyrès à payer à Mme Y... les sommes de 16 309,62 euros à titre de rappel de salaires sur heures supplémentaires, 163,09 euros au titre des congés payés afférents, 29 000 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 3 945,93 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 28 410,72 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé et 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi que les dépens. AUX MOTIFS QUE « sur le respect du salaire minimum conventionnel : Le contrat de travail prévoit une durée hebdomadaire de travail de 39 heures, soit 169 heures par mois pour une rémunération mensuelle de 3 000 euros bruts. La partie de l'article 32 de la convention collective des bureaux d'études techniques concernant la rémunération des cadres et ingénieur est ainsi rédigée : "Caractère forfaitaire de la rémunération des ingénieurs et cadres. Etant donné le rôle dévolu aux ingénieurs et cadres, il est fréquent que leurs heures de présence ne puissent être fixées d'une façon rigide ; elles correspondent aux nécessités de l'organisation du travail et de la surveillance de son exécution. Les appointements minimaux découlent des coefficients et des valeurs du point et correspondent à l'horaire légal de références. Les valeurs du point seront fixées aux mêmes dates que pour celles des ETAM. Les appointements des IC ont un caractère forfaitaire. Ce forfait, dans le cadre de l'horaire normal de l'entreprise, correspond aux conditions réelles de travail de l'IC et englobe notamment les heures supplémentaires occasionnelles de l'IC et, le cas échéant, l'adaptation aux horaires habituels des clients avec lesquels ils travaillent. Ce forfait devra être révisé si les conditions réelles de travail de l'IC entraînaient de façon permanente une diminution ou une augmentation de son temps de travail. Dans l'horaire imposé aux IC, il sera tenu compte, en tout état de cause, de la nécessité d'un repos hebdomadaire normal. Cette obligation se traduira, le cas échéant, par l'octroi de repos compensateurs. Dans les barèmes des appointements minimaux garantis afférents aux positions définies, sont inclus les avantages en nature évalués d'un commun accord et mentionnés dans la lettre d'engagement ainsi que les rémunérations accessoires en espèces, mensuelles ou non, fixées par la lettre d'engagement (ou par la lettre de régularisation d'engagement ou par un accord ou une décision ultérieure). Pour établir si l'ingénieur ou cadre reçoit au moins le minimum le concernant, les avantages prévus au paragraphe ci-dessus doivent être intégrés dans la rémunération annuelle dont 1/12 ne doit, en aucun cas, être inférieur à ce minimum. Par contre, les primes d'assiduité et d'intéressement, si elles sont pratiquées dans l'entreprise, les primes et gratifications de caractère exceptionnel et non garanties ne sont pas comprises dans le calcul des appointements minimaux non plus que les remboursements de frais, et les indemnités en cas de déplacement ou de détachement". Il résulte de ce texte que si la rémunération des ingénieurs et cadres à un caractère forfaitaire, les appointements minimaux découlent des coefficients et des valeurs du point et correspondent à l'horaire légal de référence. Par suite, le salaire minimal conventionnel doit être calculé sur la base de l'horaire légal de référence de 151,67 heures. Les barèmes des salaires minimaux conventionnels étaient pour la position 2.3, coefficient 150 appliqués à Madame Y... de 19,20 euros de l'heure au 1er décembre 2010, de 19,59 euros au 1er février 2012 et de 19,98 euros au 1er août 2013. Or, le taux horaire appliqué à Madame Y... était de 17,75 euros soit 3 000 euros/169 heures de janvier à juin 2011 et de 19,23 euros à compter de juillet 2011 soit 3 250 euros/169 heures. Par suite, la société n'ayant pas respecté les minima conventionnels, ce grief est retenu. b) Sur le non paiement des heures supplémentaires : En l'espèce, et contrairement à ce que prétend la société, l'accord collectif national du 22 juin 1999 étendu par arrêté du 21 décembre 1999 ne permet pas la mise en place de jours de RTT dans la mesure où il ne comporte aucune disposition concernant le calcul des jours de RTT et les modalités de prise des journées ou demi-journées de repos. Il est constant qu'il n'existe pas d'accord d'entreprise et il n'est pas davantage justifié que les délégués du personnel aient été consultés sur la mise en oeuvre de jours de RTT. Dès lors les heures supplémentaires effectuées par Madame Y... ne pouvaient pas être compensées par les 9 jours de RTT accordés par an, étant relevé qu'à suivre l'employeur dans son raisonnement, la salariée aurait dû bénéficier, sans même tenir compte des majorations qui devaient lui être appliquées, sur la base de 45,6 semaines de travail, d'un horaire hebdomadaire de 39 heures, soit 7,8 heures quotidiennes sur 5 jours, de 23 jours de RTT, soit (39-35) x 45,6 = 182,4 heures / 7,5 heures. La société ne peut pas davantage invoquer une convention de forfait en heures. En effet, l'article L.3121-41 du code du travail, dispose que la rémunération du salarié ayant conclu une convention de forfait en heures est au moins égale à la rémunération minimale applicable dans l'entreprise pour le nombre d'heures correspondant à son forfait, augmentée des majorations pour heures supplémentaires prévues à l'article L.3121-2. Or, l'employeur n'a pas respecté ces dispositions, puisqu'il a été vu ci-dessus qu'il n'appliquait pas les minima conventionnels. La société n'ayant pas réglé à Madame Y... les heures supplémentaires accomplies au-delà de la 35ème heure et jusqu'à la 39ème heure, ce grief est retenu » ; QUE « sur la demande de rappel de salaire au titre de la qualification effective et des heures supplémentaires : Madame Y... aurait dû bénéficier de la classification 3.2 coefficient 210 à compter du 1er juillet 2010, date de sa promotion en qualité de responsable de pôle et du paiement des heures supplémentaires entre la 35ème heure et la 39ème heure. Par suite et compte tenu du taux horaire correspondant aux minima conventionnels, elle aurait dû percevoir un salaire mensuel de 4 078,20 euros de juillet 2010 à janvier 2012 (151,67 heures x 26,89 euros taux horaire) outre des heures supplémentaires pour un montant mensuel de 582,50 euros (17,33 heures x 33,61 euros taux horaire majoré à 25%), et un salaire mensuel de 4 143,30 euros (151,67 heures x 27,32 euros taux horaire) outre des heures supplémentaires pour un montant mensuel de 591,82 euros de février 2012 à juillet 2013 (17,33 heures x 34,15 euros, taux horaire majoré à 25 %) soit au total la somme de 117 857,06 euros [(4078,20 euros + 582,50 euros) x 7 mois] + [(4 143,30 euros + 591,82 euros) x 18 mois]. Madame Y... a perçu sur la période une somme de 81 250,02 euros, il lui est donc dû la somme de 36 607,04 euros (117 857,06 euros-81 250,02 euros), dont 21 876,78 euros à titre de rappel de salaires et 14 730,26 euros au titre des heures supplémentaires. De janvier à juin 2011, Madame Y... aurait dû percevoir un salaire de 2 016,19 euros pour le mois de janvier (105,01 heures au taux conventionnel horaire de 19,20 euros) et un salaire mensuel de 2 912,06 euros (151,67 heures au taux horaire de 19,20 euros) outre des heures supplémentaires pour un montant mensuel de 415,92 euros (17,33 x 24 euros taux majoré à 25 %) de février à juin 2011, soit au total la somme de 18 156,11 euros [2016,19 euros + (2912,06 euros x 5)] + (415,92 euros x 5). Pour la période, elle a perçu 17 076,75 euros, il lui est donc dû la somme de 1 579,36 euros (18 156,11 euros - 17 076,75), à titre d'heures supplémentaires. En conséquence de ce qui précède la société GROUPE CYRES sera condamnée à payer à Madame Y... la somme de 21 876,78 euros à titre de rappel de salaires et celle de 16 309,62 euros à titre de rappel de salaires sur heures supplémentaires (14 730,26 euros + 1 579,36 euros) outre les sommes de 218,76 euros et de 163,09 euros au titre des congés payés afférents » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Il demeure que ce coefficient a pour corollaire une rémunération conventionnelle minimale qui s'applique explicitement à un horaire légal de 35 heures par semaine. Or le contrat de travail prévoit 169 heures mensuelles au lieu de 151,67 correspondant à l'horaire légal. Par suite, le contrat prévoit implicitement des heures supplémentaires, qui peuvent être compensées par des jours de repos. Madame Y... justifie que ces jours devraient être au nombre de trente, alors qu'ils ne sont que neuf. Cependant, la condition légale pour que des jours de repos puissent compenser des heures supplémentaires est qu'un accord d'entreprise le prévoie, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Donc les heures supplémentaires doivent être intégralement payées, avec les majorations légalement applicables, de 25 % sur les huit premières heures hebdomadaires (art L 3121-22 du Code du travail) » ; 1) ALORS QU'une convention ou un accord de branche peut prévoir le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires, ainsi que des majorations, par un repos compensateur équivalent ; qu'en affirmant en l'espèce que l'accord collectif national du 22 juin 1999 ne permettait pas la mise en place de jours de RTT, aux prétextes que cet accord ne comportait aucune disposition concernant le calcul des jours de RTT et les modalités de prise des journées ou demi-journées de repos, et qu'il n'existait pas d'accord d'entreprise ni n'était justifié de consultation des délégués du personnel sur la mise en oeuvre des jours de RTT, la cour d'appel a ajouté à la loi des conditions qu'elle ne comporte pas et a violé l'article L.3121-24 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, et l'accord précité du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail annexé à la convention Syntec. 2) ALORS QU'une convention ou un accord de branche peut prévoir le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires, ainsi que des majorations, par un repos compensateur équivalent ; qu'en ne tenant pas compte des 9 jours de RTT annuels dont avait bénéficié la salariée qui permettaient au moins en partie de compenser les heures supplémentaires effectuées, la cour d'appel a violé l'article L.3121-24 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société Groupe Cyrès à payer à Mme Y... les sommes de 28 410,72 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé et 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi que les dépens. AUX MOTIFS QUE « Sur le travail dissimulé : L'article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié. Aux termes de l'article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. L'article L.8221-5, 2°, du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. La dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. Il a été vu cidessus, que la société n'a pas réglé à Madame Y... les heures supplémentaires accomplies au-delà de la 35ème heure. Il est établi qu'à compter du mois de février 2013, l'employeur a mentionné sur les bulletins de paie, un salaire de 2 986,62 euros pour 151,67 heures et 10,70 heures supplémentaires pour 263,38 euros, soit un total de 3 250 euros pour 162,37 heures, alors que sur les bulletins de salaire établis pour la période antérieure, la rémunération était de 3 250 euros pour un horaire contractuel de 169 heures mensuelles. Cette modification opérée par l'employeur, à laquelle la salariée n'a pas consenti, qui tend à dissimuler la durée effective de travail de Madame Y... qui était de 169 heures et à faire croire que les heures supplémentaires étaient réglées, démontre que l'employeur avait conscience de l'illicéité du système qu'il appliquait, qui conduisait à ne pas régler les heures supplémentaires accomplies, et signe son intention frauduleuse. Il sera par suite alloué à Madame Y... une indemnité correspondant à 6 mois de salaire, soit la somme de 28 410,72 euros [(4 143,30 euros +591.82 euros HS) x 6 mois] » ; 1) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le fondement du deuxième moyen emportera par voie de conséquence la cassation de l'arrêt attaqué en ce qu'il a retenu que l'employeur avait dissimulé des heures supplémentaires accomplies par la salariée, par application de l'article 624 du code de procédure civile. 2) ALORS QUE la dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; que le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie ; qu'en jugeant en l'espèce que la modification des heures mentionnées sur les bulletins de paie à compter de février 2013 démontrait l'intention frauduleuse de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article L.8221-5 du code du travail. QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR dit que la rupture du contrat de travail est imputable à l'employeur et entraîne les conséquences d'un licenciement sans cause et d'AVOIR condamné la société Groupe Cyrès à payer à Mme Y... les sommes de 29 000 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 3 945,93 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement et 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi que les dépens. AUX MOTIFS QUE « La prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail. Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit d'un licenciement nul si les manquements reprochés à l'employeur sont de nature à entraîner la nullité du licenciement, soit dans le cas contraire, d'une démission. C'est au salarié qu'il incombe de rapporter la preuve des faits qu'il reproche à son employeur, s'il subsiste un doute, celui-ci profite à l'employeur. L'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige ; le juge est tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit. La réalité des manquements reprochés à l'employeur et leur gravité seront examinés ci-après. a) sur le respect du salaire minimum conventionnel : Le contrat de travail prévoit une durée hebdomadaire de travail de 39 heures, soit 169 heures par mois pour une rémunération mensuelle de 3 000 euros bruts. La partie de l'article 32 de la convention collective des bureaux d'études techniques concernant la rémunération des cadres et ingénieur est ainsi rédigée : "Caractère forfaitaire de la rémunération des ingénieurs et cadres. Etant donné le rôle dévolu aux ingénieurs et cadres, il est fréquent que leurs heures de présence ne puissent être fixées d'une façon rigide ; elles correspondent aux nécessités de l'organisation du travail et de la surveillance de son exécution. Les appointements minimaux découlent des coefficients et des valeurs du point et correspondent à l'horaire légal de références. Les valeurs du point seront fixées aux mêmes dates que pour celles des ETAM. Les appointements des IC ont un caractère forfaitaire. Ce forfait, dans le cadre de l'horaire normal de l'entreprise, correspond aux conditions réelles de travail de l'IC et englobe notamment les heures supplémentaires occasionnelles de l'IC et, le cas échéant, l'adaptation aux horaires habituels des clients avec lesquels ils travaillent. Ce forfait devra être révisé si les conditions réelles de travail de l'IC entraînaient de façon permanente une diminution ou une augmentation de son temps de travail. Dans l'horaire imposé aux IC, il sera tenu compte, en tout état de cause, de la nécessité d'un repos hebdomadaire normal. Cette obligation se traduira, le cas échéant, par l'octroi de repos compensateurs. Dans les barèmes des appointements minimaux garantis afférents aux positions définies, sont inclus les avantages en nature évalués d'un commun accord et mentionnés dans la lettre d'engagement ainsi que les rémunérations accessoires en espèces, mensuelles ou non, fixées par la lettre d'engagement (ou par la lettre de régularisation d'engagement ou par un accord ou une décision ultérieure). Pour établir si l'ingénieur ou cadre reçoit au moins le minimum le concernant, les avantages prévus au paragraphe cidessus doivent être intégrés dans la rémunération annuelle dont 1/12 ne doit, en aucun cas, être inférieur à ce minimum. Par contre, les primes d'assiduité et d'intéressement, si elles sont pratiquées dans l'entreprise, les primes et gratifications de caractère exceptionnel et non garanties ne sont pas comprises dans le calcul des appointements minimaux non plus que les remboursements de frais, et les indemnités en cas de déplacement ou de détachement". Il résulte de ce texte que si la rémunération des ingénieurs et cadres à un caractère forfaitaire, les appointements minimaux découlent des coefficients et des valeurs du point et correspondent à l'horaire légal de référence. Par suite, le salaire minimal conventionnel doit être calculé sur la base de l'horaire légal de référence de 151,67 heures. Les barèmes des salaires minimaux conventionnels étaient pour la position 2.3, coefficient 150 appliqués à Madame Y... de 19,20 euros de l'heure au 1er décembre 2010, de 19,59 euros au 1er février 2012 et de 19,98 euros au 1er août 2013. Or, le taux horaire appliqué à Madame Y... était de 17,75 euros soit 3 000 euros/169 heures de janvier à juin 2011 et de 19,23 euros à compter de juillet 2011 soit 3 250 euros/169 heures. Par suite, la société n'ayant pas respecté les minima conventionnels, ce grief est retenu. b) sur le non paiement des heures supplémentaires : En l'espèce, et contrairement à ce que prétend la société, l'accord collectif national du 22 juin 1999 étendu par arrêté du 21 décembre 1999 ne permet pas la mise en place de jours de RTT dans la mesure où il ne comporte aucune disposition concernant le calcul des jours de RTT et les modalités de prise des journées ou demi-journées de repos. Il est constant qu'il n'existe pas d'accord d'entreprise et il n'est pas davantage justifié que les délégués du personnel aient été consultés sur la mise en oeuvre de jours de RTT. Dès lors les heures supplémentaires effectuées par Madame Y... ne pouvaient pas être compensées par les 9 jours de RTT accordés par an, étant relevé qu'à suivre l'employeur dans son raisonnement, la salariée aurait dû bénéficier, sans même tenir compte des majorations qui devaient lui être appliquées, sur la base de 45,6 semaines de travail, d'un horaire hebdomadaire de 39 heures, soit 7,8 heures quotidiennes sur 5 jours, de 23 jours de RTT, soit (39-35) x 45,6 = 182,4 heures / 7,5 heures. La société ne peut pas davantage invoquer une convention de forfait en heures. En effet, l'article L.3121-41 du code du travail, dispose que la rémunération du salarié ayant conclu une convention de forfait en heures est au moins égale à la rémunération minimale applicable dans l'entreprise pour le nombre d'heures correspondant à son forfait, augmentée des majorations pour heures supplémentaires prévues à l'article L.3121-2. Or, l'employeur n'a pas respecté ces dispositions, puisqu'il a été vu cidessus qu'il n'appliquait pas les minima conventionnels. La société n'ayant pas réglé à Madame Y... les heures supplémentaires accomplies au-delà de la 35ème heure et jusqu'à la 39ème heure, ce grief est retenu. c) sur la rémunération variable : Le contrat de travail signé le 24 décembre 2010, comporte les dispositions suivantes sur la rémunération variable : "Rémunération variable et objectifs : Une rémunération variable sur objectif est établie pour la période du 3/01/2011 au 31/12/2011. L'objectif global du département ingénierie interactive pour 2011 est de produire un chiffre d'affaires HT de 1 298 695 euro. Cet indicateur correspond à 80% de notre capacité de production. Notre objectif minimum sur 2011 étant de vendre 70% de l'ensemble des journées de ce pôle. Deux objectifs sont fixés sur la période : 1-gestion d'un volume de projet : Sur la période indiquée, Madame Y... devra assurer la gestion d'un volume de projet correspondant à 600 000 euro de chiffre d'affaires HT. 2- rentabilité des projets : En parallèle, Madame Y... doit s'assurer de la rentabilité des projets dont elle aura la gestion. Le calcul de rentabilité est basé sur le rapport entre les jours vendus et les jours consommés. L'outil de suivi de projet 'visual projet' doit servir de support et de supervision à cet indicateur.(...) 3- déclenchement des primes : a) une prime de 3 000 euro brut sera versée au prorata de l'atteinte de l'objectif avec un seuil de déclenchement de l'objectif à 50 % de l'objectif, si 300 000 euro de CA sur l'année 0 euros, si 600 000 euro de CA = 100% de la prime, b) une prime de 3 000 euro brut sera versée après atteinte de l'objectif n°2 qui est d'obtenir sur 2011 une rentabilité de 100% lissé sur l'ensemble des projets gérés par Madame Y.... Le calcul sera basé sur l'ensemble des projets consommés sur l'année avec un seuil de déclenchement à 0,7. Si ratio à 1,2 sur l'année = 120% de la prime, si ratio à 1 = 100% de la prime, si ratio à 0,8 = 80% de la prime. c) une prime supplémentaire d'atteinte d'objectif à la fin du premier semestre de 1 000 euro brut sera versée si le ratio de rentabilité des projets atteint 85%". Suivant avenant du 1er juillet 2011, les objectifs pour la période du 1er juillet au 31 décembre 2011, ont été fixés pour la gestion d'un volume de projet à 350 000 euros de chiffre d'affaires HT, le montant des primes à été arrêté à 1 500 euros, les conditions de déclenchement des primes étant inchangées. - 1- sur l'absence de fixation d'objectifs : Alors que l'avenant prévoyait qu'un nouvel objectif avec variable et salaire serait proposé pour l'année 2012, il est constant qu'aucun objectif n'a été fixé pour les années suivantes. L'employeur ne justifie pas qu'il ait engagé des discussions avec la salariée aux fins de lui fixer des objectifs et qu'elle s'y soit opposée. La non fixation par l'employeur des objectifs pour les années 2012 et 2013 constitue un manquement à ses obligations. Ce grief est retenu. [ ] d) sur la classification professionnelle : Il appartient au salarié qui se prévaut d'une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu'il assure de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu'il revendique. Aux termes de l'annexe II de la convention collective des bureaux d'études techniques, la classification appliquée à Madame Y... et celle qu'elle revendique sont définies comme suit : - position 2.3, coefficient 150 : ingénieurs ou cadres ayant au moins 6 ans de pratique en cette qualité et étant en pleine possession de leur métier partant des directives données par leur supérieur, ils doivent avoir à prendre des initiatives et assumer des responsabilités pour diriger les employés techniciens ou ingénieurs travaillant à la même tâche. - position 3.2, coefficient 210 : ingénieurs ou cadres ayant à prendre, dans l'accomplissement de leurs fonctions, les initiatives et les responsabilités qui en découlent, en suscitant, orientant et contrôlant le travail de leurs subordonnés. Cette position implique un commandement sur des collaborateurs et cadres de toute nature. Madame Y... sollicite le bénéfice de la classification 3.2 coefficient 210 depuis le début de la relation contractuelle. Dans la mesure où elle a été employée successivement en qualité de chef de projet et de responsable de pôle, il convient de distinguer entre ces deux périodes. [ ] Période postérieure au 30 juin 2011 : Madame Y... a été promue aux termes de l'avenant du 1er juillet 2011 responsable du pôle interactive. Le contrat lui fixe les missions suivantes : encadrement et animation de l'équipe ; supervision de l'ensemble des projets du pôle, organisation et supervision de la production. Il résulte des termes mêmes du contrat que Madame Y... avait bien une fonction d'encadrement et d'animation des membres de l'équipe du pôle interactive. Elle justifie par la production des entretiens d'évaluation qu'elle procédait effectivement à la notation en sa qualité de responsable du pôle, et non par délégation de Monsieur Z..., comme prétendu par la société, des membres de l'équipe, Mesdames A..., B... et C.... Au demeurant on s'explique mal, à suivre l'employeur dans ses explications, comment il est possible d'apprécier l'activité d'un salarié si le notateur n'a pas la capacité de donner des instructions, de fixer des objectifs et d'en contrôler l'exécution. Il est également justifié par la production d'un courriel de Monsieur D... que Madame Y... évaluait conjointement avec lui Monsieur E.... À ce sujet, c'est manifestement sans crainte de se contredire que la société prétend que Madame Y... encadrait occasionnellement salariés, alors qu'elle prend en compte l'ensemble des salariés du pôle pour déterminer le coût de journée vendue dans le calcul de l'objectif de rentabilité, ce qui démontre, en revanche, que Madame Y... assurait bien l'encadrement et l'animation de l'ensemble des personnels composant l'équipe du pôle interactive. Il ressort également du courriel de Monsieur D... du 25 janvier 2013 que celle-ci était placée sous son autorité au même titre que les autres directeurs de pôle puisqu'il lui écrivait : "je fais les entretiens des directeurs sur la première quinzaine de février, je planifierais le tien à mon retour". Elle justifie par la production des courriels (notamment les pièces 26-1 à 29-3) qu'elle organisait et contrôlait le travail des membres de l'équipe du pôle interactive, qu'elle autorisait et gérait leurs absences, proposait et validait en accord avec Monsieur D... les promotions et augmentations de salaire, et qu'elle gérait leur calendrier. Elle rapporte également la preuve par les courriels communiqués qu'elle supervisait l'activité de Mesdames B..., F..., C..., A..., G... et de Monsieur E.... Au demeurant, l'avenant lui fixe expressément la mission d'organiser et superviser l'ensemble de la production du pôle. Il se trouve ainsi suffisamment démontré que Madame Y... outre, les initiatives et les responsabilités inhérentes à son poste de responsable de pôle interactive, orientait et contrôlait le travail de ses subordonnés et qu'elle exerçait donc un commandement sur ces derniers. Madame Y... aurait dû bénéficier de la classification 3.2 coefficient 210 à compter du 1er juillet 2011, date de sa promotion en qualité de chef de pôle. Ce grief est retenu.[ ] Les manquements de l'employeur ci-dessus retenus : à savoir le non respect des minima conventionnels, le non paiement des heures supplémentaires entre la 35ème et la 39ème heure, la non fixation des objectifs relatifs à la rémunération variable et la sous classification conventionnelle, revêtent chacun un caractère de gravité rendant impossible la poursuite de la relation contractuelle et justifiant de faire produire à la prise d'acte les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement sera par conséquent confirmé sur ce point » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Attendu que la démission ne requiert pas de formalisme particulier mais doit résulter de l'expression non équivoque de la volonté de rompre le contrat, il y a lieu de considérer si Madame Y... est fondée à motiver son initiative de rupture par des faits d'une gravité suffisante qu'elle peut reprocher à son employeur. Si ceci est avéré, l'employeur est responsable de la rupture qui ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse et se traduit donc par un licenciement abusif. [ ] Il demeure que ce coefficient a pour corollaire une rémunération conventionnelle minimale qui s'applique explicitement à un horaire légal de 35 heures par semaine. Or le contrat de travail prévoit 169 heures mensuelles au lieu de 151,67 correspondant à l'horaire légal. Par suite, le contrat prévoit implicitement des heures supplémentaires, qui peuvent être compensées par des jours de repos. Madame Y... justifie que ces jours devraient être au nombre de trente, alors qu'ils ne sont que neuf. Cependant, la condition légale pour que des jours de repos puissent compenser des heures supplémentaires est qu'un accord d'entreprise le prévoie, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Donc les heures supplémentaires doivent être intégralement payées, avec les majorations légalement applicables, de 25 % sur les huit premières heures hebdomadaires (art L 3121-22 du Code du travail). Sur la base d'une rémunération minimale de 2.913 € du mois de Janvier 2011 à février 2012, et de 2.971,50 € ensuite, la rémunération minimale devait comporter une majoration mensuelle de 416,05 € jusqu'en janvier 2012 et depuis février 2012, 424,41 €. Le salaire garanti devait donc atteindre 3.329,05 € mensuels jusqu'en janvier 2012 et 3387,55 € ensuite. C'est à ces montants qu'il faut comparer la rémunération inférieure versée. Il importe peu que les bulletins de salaires aient porté des horaires différents après une certaine date, le texte du contrat de travail prévalant. Il manque en janvier 2011: 227,82 €, puis 329,05 € pendant mois : l.645,25 €, puis 79,05 € pendant 7 mois : 553,35 €, puis 18 mois à 137,55 € : 2.475,90 €. C'est donc un total de 4.902,32 € qui n'ont pas été versés et devront l'être, outre l'indemnité compensatrice de congés payés pour 490,23 €. Un manquement de cette importance, en dépit de ce que l'employeur se trouvait en demeure de régulariser, justifie la rupture du contrat aux torts exclusifs de l'employeur. [ ] Il demeure que Madame Y... justifie qu'elle relève des manquements suffisamment graves de l'employeur pour lui imputer la responsabilité de la rupture et en conséquence elle doit bénéficier de l'indemnité de licenciement et de la réparation en dommages intérêts de la rupture abusive » ; ALORS QUE la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié ne peut être justifiée qu'en cas de manquement grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que les objectifs de la salariée pour 2011 ont été fixés par avenant du 1er juillet 2011 ; qu'après avoir retenu que l'employeur n'avait pas fixé les objectifs de Mme Y... pour les années 2012 et 2013, la cour d'appel a ensuite estimé qu'il était possible de reconduire les objectifs de l'année 2011 pour déterminer la rémunération variable due pour 2012 et 2013 et elle a relevé que la salariée avait perçu 760 euros à ce titre ; qu'en estimant néanmoins que la non fixation des objectifs revêtait un caractère de gravité rendant impossible la poursuite de la relation contractuelle, la cour d'appel a violé les articles L.1221-1 et L.1231-1 du code du travail et 1134 du code civil.