Cour de cassation, 17 avril 2019. 17-31.115

COMM. JT COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 17 avril 2019 Rejet non spécialement motivé Mme MOUILLARD, président Décision n° 10167 F Pourvoi n° X 17-31.115 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société DELICECOOK, société à responsabilité limitée unipersonnelle, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 6 décembre 2016 par la cour d'appel de Montpellier (2e chambre), dans le litige l'opposant à la société AUTOFOOD, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 5 mars 2019, où étaient présents : Mme Mouillard, président, Mme Vallansan, conseiller rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, Mme Henry, avocat général, Mme Labat, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Foussard et Froger, avocat de la société DELICECOOK, de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la société AUTOFOOD ; Sur le rapport de Mme Vallansan, conseiller, l'avis de Mme Henry, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société DELICECOOK aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société AUTOFOOD la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept avril deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour la société DELICECOOK PREMIER MOYEN DE CASSATION L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a décidé que le contrat du 25 février 20143 était compris dans le périmètre de reprise du fonds de commerce de la SARL PRESTICONCEPT par la SARL DELICECOOK, dit que le contrat du 25 février 2013 a été résolu en ce qui concerne la vente de quatre machines distributeur de sandwiches chauds de la société DELICECOOK, condamné la SARL DELICECOOK à payer à la SARL AUTOFOOD la somme de 53.959,49 euros et débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ; AUX MOTIFS QUE « d'après son offre de reprise du 19 août 2013 adressée à Me Pierre ; que I... V... ès qualités de liquidateur judiciaire de la société PRESTICONCEPT, la SARL Délicecook a indiqué que le projet économique de la reprise serait" d'assurer la poursuite de la mise en place des diverses machines ayant déjà fait l'objet de commandes confirmées au 30 juin 2013 selon relevé communiqué par la société PRESTICONCEPT comportant environ 31 machines (relevés pièce n° 3) et d'assurer le développement de la distribution par ce type de machine à travers notamment la mise en place d'un système de location de ces machines, et la fourniture de consommables produits par l'usine Délicecook ; que dans ce document au paragraphe « Quatrièmement : Périmètre de la reprise », l'intimée ajoute qu'elle entend reprendre l'intégralité des actifs de la société PRESTICONCEPT à l'exception des parts sociales de la société de droit espagnol Dt Vending, le stock des pièces détachées, les plans et descriptif de montage des machines et les commandes en cours dont elle s'engage à honorer l'exécution tout autant que les clients repris assureront le paiement des soldes non réglés sur les factures antérieurement émises, Elle entendait aussi reprendre également les deux salariés, le nom de la société PRESTICONCEPT ainsi que la marque Hotfoodmatic ; que la société Délicecook a proposé aussi de reprendre les deux salariés et a offert un prix de 10 000 ¿ affecté pour 5000 ¿ aux éléments incorporels et 5000 C aux éléments corporels ; que la proposition de reprise a été transmise par Me P... V... ès qualités au juge commissaire à la liquidation judiciaire de la société PRESTICONCEPT en précisant que les marchandises apparaissaient en valeur nette pour 95 040 C et le compte clients pour 229 305 C ; qu'il concluait en indiquant que c'était la seule offre reçue et qu'il semblait que l'intérêt des créanciers était d'autoriser la cession ; que dans son ordonnance du 28 octobre 2013, le juge commissaire à la liquidation judiciaire de la SAS PRESTICONCEPT a précisé qu'il autorisait "Maître V... ès qualités à procéder à la cession des éléments du fonds de commerce dépendant de l'actif de la société PRESTICONCEPT savoir l'intégralité des actifs immobilisés à l'exception des parts sociales de la société de droit espagnol Dt Vending, l'intégralité du stock de pièces détachées, les plans et descriptif de montage des machines et les commandes en cours, dont elle s'engage à honorer l' exécution tout autant que les clients assureront le paiement des factures antérieurement émises ; que Maître V... était aussi autorisé à céder la marque Hotfoodmatic, le tout au prix donc de 10 000 C ; que la pièce n° 3 qui était jointe à la proposition de reprise comportant la liste des commandes des 31 machines que la société Délicecook s'était engagée à livrer n'est pas produite par les parties ; que la cour a aussi relevé que d'après les écritures de l'appelante, en première instance, la société Délicecook avait produit la liste des factures émises au 30 juin 2013 par la société PRESTICONCEPT, pièce qui n'est pas produite en appel ; que toutefois, par un courrier non daté que ne conteste pas la société Délicecook, envoyé après l'ordonnance du juge-commissaire, Monsieur Alain A..., gérant de la société Délicecook, a informé la société AUTOFOOD de ce qu' " il s'était engagé à poursuivre la réalisation des différents contrats en cours, et cela dans la mesure où économiquement l'opération reste dans le domaine du possible" ; que la discussion qu'a tenté d'instaurer la société Délicecook entre contrat en cours et commande en cours en soutenant qu'elle ne s'était engagée que pour les contrats en cours, apparaît vaine dans la mesure où dans sa proposition de reprise et dans l'ordonnance du 28 octobre 2013, il est mentionné qu'elle reprenait les commandes en cours dont elle s'engageait à honorer l'exécution tout autant que les clients assureront le paiement des factures antérieurement émises ; qu'en outre, une commande avec paiement d'un acompte est d'une part, une commande confirmée et d'autre part, un contrat en cours puisque bien que la vente soit parfaite par accord sur le prix et sur la chose, il n'y a eu ni livraison de la marchandise, ni paiement en totalité du prix ; que de plus, la société Délicecook n'allègue pas, et a fortiori ne démontre pas, que la société AUTOFOOD n'aurait pas acquitté une quelconque facture ; que par ce courrier non daté cité ci-dessus, la SA Délicecook ajoute à la proposition de reprise qui a été agréée par le juge commissaire en précisant qu'elle n'exécuterait que les opérations économiquement viables ; que nonobstant, elle ne prétend pas, et au surplus ne prouve pas, que la livraison des quatre machines à la société AUTOFOOD n'était pas économiquement viable ; que bien au contraire, la société Délicecook a tenté de vendre à l'appelante trois autres machines BGT au prix unitaire de 13 000 ¿ hors-taxes, alors que le prix unitaire de chaque distributeur objet de la commande du 25 février 2013 était de 24 860 ¿ hors-taxes, soit après la remise de 20 %, 19 888 ¿ hors-taxes ; qu'en conséquence, au regard de sa proposition du 19 août 2013 validée par l'ordonnance du juge-commissaire du 28 octobre 20135 la SA Délicecook s'était engagée à exécuter le contrat conclu le 25 février 2013 précédemment entre la société PRESTICONCEPT et la société AUTOFOOD, par l'émission du bon de commande et le versement des deux acomptes, convention qui était dans le périmètre de la reprise ; que la société Délicecook soutient ensuite que la SARL AUTOFOOD n'aurait pas proposé de payer le solde restant dû ; que cependant, la société Délicecook ne justifie ni avoir émis une quelconque facture à l'égard de la société AUTOFOOD, ni en avoir sollicité le paiement, ce qui réduit à néant cet argument ; qu'en revanche, alors qu'elle a été mise en demeure de livrer les quatre machines restant à fournir par courrier des 12 février, 25 février et 1" avril 2014, elle ne s'est pas exécutée ; que la résolution du contrat de vente relatif aux quatre distributeurs sera donc prononcée à ses torts exclusifs ; qu'en ce qui concerne le préjudice de la société AUTOFOOD, l'appelante soutient en premier lieu que son préjudice serait constitué, d'une part, par l'acompte qu'elle a versé, et d'autre part, par les frais de constitution de la société et d'installation matérielle du local, et tous les frais annexes à la création d'une entreprise en expliquant qu'elle a été constituée en vue de l'exploitation des cinq distributeurs de sandwiches chauds commandés et non livrés et qu'elle n'a jamais pu exploiter ; qu'en effet, la machine qui lui a été livrée a été détruite par un incendie en juin 2013 ; qu'elle évalue ce préjudice à 73 992,84 qu'elle arrondit à 75 000 ¿ ; qu'indéniablement, le préjudice matériel de la société AUTOFOOD est tout d'abord constitué par l'acompte versé diminué du prix de la première machine livrée, même si celle-ci était une machine d'occasion, soit la somme de 48 959,49 E (75 000 - 26 040,51) ; qu'elle sollicite ensuite une indemnisation au titre de la location du bureau pour le siège social, de l'assurance souscrite, du local commercial non utilisé, des frais de publicité, des frais de fournitures, des frais de réalisation du site Web, des frais de vidéosurveillance, des frais bancaires, des frais d'aménagement du local, du congélateur et réfrigérateur, des kiosques recommandés pour accueillir les distributeurs, des frais d'avocats et des frais de greffe ; que toutefois, la société Délicefood ne peut être tenue à l'indemnisation des conséquences de la perte de la machine pour incendie qui ne lui est pas imputable, ni aux frais de constitution de la société qui relève du choix des deux associés, ni des frais de location de bureaux pour le siège social, ni des frais de greffe liés à la constitution de la société, ni des frais d'avocat qui ne peuvent entrer dans ce chef de demande ; qu'ensuite, certains matériels peuvent être revendus, certes avec une perte, tel le congélateur et le réfrigérateur ; qu'en et surtout, l'inexécution du contrat est partielle puisqu'une machine a été livrée ; que le dommage subi par la société AUTOFOOD pour la non exploitation du local qu'elle avait aménagé n'est donc pas imputable en totalité à la société Délicecook, mais uniquement à hauteur des quatre cinquièmes ; que c'est pourquoi la demande de dommages et intérêts de la SARL AUTOFOOD sera réduite ; qu'il lui sera alloué de ce chef la somme de 5000¿ ; qu'il sera donc alloué à la société AUTOFOOD au titre de ce premier chef de préjudice la somme de 53 959,49 euros TTC (48 959,49 + 5000) ; que la société AUTOFOOD demande en second lieu une indemnisation au titre de sa perte de chance d'exploiter son activité commerciale ; que cependant, seule constitue une perte de chance réparable la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable ; que la société AUTOFOOD n'ayant jamais exploité son local, son prévisionnel- est insuffisant pour affirmer que cette exploitation aurait été nécessairement bénéficiaire ; qu'elle sera donc déboutée de ce chef de demande » ; ALORS QUE, pour statuer comme ils l'ont fait, les juges du fond ont énoncé que « une commande avec paiement d'un acompte est d'une part, une commande confirmée et d'autre part, un contrat en cours puisque bien que la vente soit parfaite par accord sur le prix et sur la chose, il n'y a eu ni livraison de la marchandise, ni paiement en totalité du prix » (p. 8, § 2) ; que toutefois, la société AUTOFOOD a procédé à une déclaration de créance entre les mains de la liquidation judiciaire de la société PRESTICONCEPT à l'effet d'avoir restitution de l'acompte versé ; qu'en s'abstenant de rechercher si cette circonstance, qui faisait disparaître l'existence de l'acompte, ne s'opposait pas à la notion de contrat en cours, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil dans sa rédaction antérieure à la réforme du droit des obligations [article 1103 nouveau], ensemble des articles L.622.13, L.622-24, L. 622-25 et L. 641-3 du Code de commerce régissant la déclaration de créance et ses effets. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a décidé que le contrat du 25 février 20143 était compris dans le périmètre de reprise du fonds de commerce de la SARL PRESTICONCEPT par la SARL DELICECOOK, dit que le contrat du 25 février 2013 a été résolu en ce qui concerne la vente de quatre machines distributeur de sandwiches chauds de la société DELICECOOK, condamné la SARL DELICECOOK à payer à la SARL AUTOFOOD la somme de 53.959,49 euros et débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ; AUX MOTIFS QUE « d'après son offre de reprise du 19 août 2013 adressée à Me Pierre ; que I... V... ès qualités de liquidateur judiciaire de la société PRESTICONCEPT, la SARL Délicecook a indiqué que le projet économique de la reprise serait" d'assurer la poursuite de la mise en place des diverses machines ayant déjà fait l'objet de commandes confirmées au 30 juin 2013 selon relevé communiqué par la société PRESTICONCEPT comportant environ 31 machines (relevés pièce n° 3) et d'assurer le développement de la distribution par ce type de machine à travers notamment la mise en place d'un système de location de ces machines, et la fourniture de consommables produits par l'usine Délicecook ; que dans ce document au paragraphe « Quatrièmement : Périmètre de la reprise », l'intimée ajoute qu'elle entend reprendre l'intégralité des actifs de la société PRESTICONCEPT à l'exception des parts sociales de la société de droit espagnol Dt Vending, le stock des pièces détachées, les plans et descriptif de montage des machines et les commandes en cours dont elle s'engage à honorer l'exécution tout autant que les clients repris assureront le paiement des soldes non réglés sur les factures antérieurement émises, Elle entendait aussi reprendre également les deux salariés, le nom de la société PRESTICONCEPT ainsi que la marque Hotfoodmatic ; que la société Délicecook a proposé aussi de reprendre les deux salariés et a offert un prix de 10 000 ¿ affecté pour 5000 ¿ aux éléments incorporels et 5000 C aux éléments corporels ; que la proposition de reprise a été transmise par Me P... V... ès qualités au juge commissaire à la liquidation judiciaire de la société PRESTICONCEPT en précisant que les marchandises apparaissaient en valeur nette pour 95 040 C et le compte clients pour 229 305 C ; qu'il concluait en indiquant que c'était la seule offre reçue et qu'il semblait que l'intérêt des créanciers était d'autoriser la cession ; que dans son ordonnance du 28 octobre 2013, le juge commissaire à la liquidation judiciaire de la SAS PRESTICONCEPT a précisé qu'il autorisait "Maître V... ès qualités à procéder à la cession des éléments du fonds de commerce dépendant de l'actif de la société PRESTICONCEPT savoir l'intégralité des actifs immobilisés à l'exception des parts sociales de la société de droit espagnol Dt Vending, l'intégralité du stock de pièces détachées, les plans et descriptif de montage des machines et les commandes en cours, dont elle s'engage à honorer l' exécution tout autant que les clients assureront le paiement des factures antérieurement émises ; que Maître V... était aussi autorisé à céder la marque Hotfoodmatic, le tout au prix donc de 10 000 C ; que la pièce n° 3 qui était jointe à la proposition de reprise comportant la liste des commandes des 31 machines que la société Délicecook s'était engagée à livrer n'est pas produite par les parties ; que la cour a aussi relevé que d'après les écritures de l'appelante, en première instance, la société Délicecook avait produit la liste des factures émises au 30 juin 2013 par la société PRESTICONCEPT, pièce qui n'est pas produite en appel ; que toutefois, par un courrier non daté que ne conteste pas la société Délicecook, envoyé après l'ordonnance du juge-commissaire, Monsieur R... A..., gérant de la société Délicecook, a informé la société AUTOFOOD de ce qu' " il s'était engagé à poursuivre la réalisation des différents contrats en cours, et cela dans la mesure où économiquement l'opération reste dans le domaine du possible" ; que la discussion qu'a tenté d'instaurer la société Délicecook entre contrat en cours et commande en cours en soutenant qu'elle ne s'était engagée que pour les contrats en cours, apparaît vaine dans la mesure où dans sa proposition de reprise et dans l'ordonnance du 28 octobre 2013, il est mentionné qu'elle reprenait les commandes en cours dont elle s'engageait à honorer l'exécution tout autant que les clients assureront le paiement des factures antérieurement émises ; qu'en outre, une commande avec paiement d'un acompte est d'une part, une commande confirmée et d'autre part, un contrat en cours puisque bien que la vente soit parfaite par accord sur le prix et sur la chose, il n'y a eu ni livraison de la marchandise, ni paiement en totalité du prix ; que de plus, la société Délicecook n'allègue pas, et a fortiori ne démontre pas, que la société AUTOFOOD n'aurait pas acquitté une quelconque facture ; que par ce courrier non daté cité ci-dessus, la SA Délicecook ajoute à la proposition de reprise qui a été agréée par le juge commissaire en précisant qu'elle n'exécuterait que les opérations économiquement viables ; que nonobstant, elle ne prétend pas, et au surplus ne prouve pas, que la livraison des quatre machines à la société AUTOFOOD n'était pas économiquement viable ; que bien au contraire, la société Délicecook a tenté de vendre à l'appelante trois autres machines BGT au prix unitaire de 13 000 ¿ hors-taxes, alors que le prix unitaire de chaque distributeur objet de la commande du 25 février 2013 était de 24 860 ¿ hors-taxes, soit après la remise de 20 %, 19 888 ¿ hors-taxes ; qu'en conséquence, au regard de sa proposition du 19 août 2013 validée par l'ordonnance du juge-commissaire du 28 octobre 20135 la SA Délicecook s'était engagée à exécuter le contrat conclu le 25 février 2013 précédemment entre la société PRESTICONCEPT et la société AUTOFOOD, par l'émission du bon de commande et le versement des deux acomptes, convention qui était dans le périmètre de la reprise ; que la société Délicecook soutient ensuite que la SARL AUTOFOOD n'aurait pas proposé de payer le solde restant dû ; que cependant, la société Délicecook ne justifie ni avoir émis une quelconque facture à l'égard de la société AUTOFOOD, ni en avoir sollicité le paiement, ce qui réduit à néant cet argument ; qu'en revanche, alors qu'elle a été mise en demeure de livrer les quatre machines restant à fournir par courrier des 12 février, 25 février et 1" avril 2014, elle ne s'est pas exécutée ; que la résolution du contrat de vente relatif aux quatre distributeurs sera donc prononcée à ses torts exclusifs ; qu'en ce qui concerne le préjudice de la société AUTOFOOD, l'appelante soutient en premier lieu que son préjudice serait constitué, d'une part, par l'acompte qu'elle a versé, et d'autre part, par les frais de constitution de la société et d'installation matérielle du local, et tous les frais annexes à la création d'une entreprise en expliquant qu'elle a été constituée en vue de l'exploitation des cinq distributeurs de sandwiches chauds commandés et non livrés et qu'elle n'a jamais pu exploiter ; qu'en effet, la machine qui lui a été livrée a été détruite par un incendie en juin 2013 ; qu'elle évalue ce préjudice à 73 992,84 qu'elle arrondit à 75 000 ¿ ; qu'indéniablement, le préjudice matériel de la société AUTOFOOD est tout d'abord constitué par l'acompte versé diminué du prix de la première machine livrée, même si celle-ci était une machine d'occasion, soit la somme de 48 959,49 E (75 000 - 26 040,51) ; qu'elle sollicite ensuite une indemnisation au titre de la location du bureau pour le siège social, de l'assurance souscrite, du local commercial non utilisé, des frais de publicité, des frais de fournitures, des frais de réalisation du site Web, des frais de vidéosurveillance, des frais bancaires, des frais d'aménagement du local, du congélateur et réfrigérateur, des kiosques recommandés pour accueillir les distributeurs, des frais d'avocats et des frais de greffe ; que toutefois, la société Délicefood ne peut être tenue à l'indemnisation des conséquences de la perte de la machine pour incendie qui ne lui est pas imputable, ni aux frais de constitution de la société qui relève du choix des deux associés, ni des frais de location de bureaux pour le siège social, ni des frais de greffe liés à la constitution de la société, ni des frais d'avocat qui ne peuvent entrer dans ce chef de demande ; qu'ensuite, certains matériels peuvent être revendus, certes avec une perte, tel le congélateur et le réfrigérateur ; qu'en et surtout, l'inexécution du contrat est partielle puisqu'une machine a été livrée ; que le dommage subi par la société AUTOFOOD pour la non exploitation du local qu'elle avait aménagé n'est donc pas imputable en totalité à la société Délicecook, mais uniquement à hauteur des quatre cinquièmes ; que c'est pourquoi la demande de dommages et intérêts de la SARL AUTOFOOD sera réduite ; qu'il lui sera alloué de ce chef la somme de 5000¿ ; qu'il sera donc alloué à la société AUTOFOOD au titre de ce premier chef de préjudice la somme de 53 959,49 euros TTC (48 959,49 + 5000) ; que la société AUTOFOOD demande en second lieu une indemnisation au titre de sa perte de chance d'exploiter son activité commerciale ; que cependant, seule constitue une perte de chance réparable la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable ; que la société AUTOFOOD n'ayant jamais exploité son local, son prévisionnel- est insuffisant pour affirmer que cette exploitation aurait été nécessairement bénéficiaire ; qu'elle sera donc déboutée de ce chef de demande » ; ALORS QUE, les conditions de la cession, telles que constatées par l'ordonnance du 28 octobre 2013, et comme le rappelle l'arrêt lui-même, visaient « les commandes en cours », en précisant que la société DELICECOOK « s'engage à honorer l'exécution tout autant que les clients assureront le paiement des factures antérieurement émises » (arrêt p. 7, § 4) ; qu'en s'abstenant de rechercher si la reprise de la commande n'était pas assortie d'une condition, liée au paiement des factures en cours, et si la société AUTOFOOD, qui se prévalait de l'obligation assortie d'une condition, rapportait la preuve que la condition était remplie, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1134 ancien du Code civil [article 1103 du nouveau Code civil] et 1168 ancien du Code civil [article 1304 du nouveau Code civil]. TROISIEME MOYEN DE CASSATION L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a décidé que le contrat du 25 février 2013 était compris dans le périmètre de reprise du fonds de commerce de la SARL PRESTICONCEPT par la SARL DELICECOOK, dit que le contrat du 25 février 2013 a été résolu en ce qui concerne la vente de quatre machines distributeur de sandwiches chauds de la société DELICECOOK, condamné la SARL DELICECOOK à payer à la SARL AUTOFOOD la somme de 53.959,49 euros et débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ; AUX MOTIFS QUE « d'après son offre de reprise du 19 août 2013 adressée à Me Pierre ; que I... V... ès qualités de liquidateur judiciaire de la société PRESTICONCEPT, la SARL Délicecook a indiqué que le projet économique de la reprise serait" d'assurer la poursuite de la mise en place des diverses machines ayant déjà fait l'objet de commandes confirmées au 30 juin 2013 selon relevé communiqué par la société PRESTICONCEPT comportant environ 31 machines (relevés pièce n° 3) et d'assurer le développement de la distribution par ce type de machine à travers notamment la mise en place d'un système de location de ces machines, et la fourniture de consommables produits par l'usine Délicecook ; que dans ce document au paragraphe « Quatrièmement : Périmètre de la reprise », l'intimée ajoute qu'elle entend reprendre l'intégralité des actifs de la société PRESTICONCEPT à l'exception des parts sociales de la société de droit espagnol Dt Vending, le stock des pièces détachées, les plans et descriptif de montage des machines et les commandes en cours dont elle s'engage à honorer l'exécution tout autant que les clients repris assureront le paiement des soldes non réglés sur les factures antérieurement émises, Elle entendait aussi reprendre également les deux salariés, le nom de la société PRESTICONCEPT ainsi que la marque Hotfoodmatic ; que la société Délicecook a proposé aussi de reprendre les deux salariés et a offert un prix de 10 000 ¿ affecté pour 5000 ¿ aux éléments incorporels et 5000 C aux éléments corporels ; que la proposition de reprise a été transmise par Me P... V... ès qualités au juge commissaire à la liquidation judiciaire de la société PRESTICONCEPT en précisant que les marchandises apparaissaient en valeur nette pour 95 040 C et le compte clients pour 229 305 C ; qu'il concluait en indiquant que c'était la seule offre reçue et qu'il semblait que l'intérêt des créanciers était d'autoriser la cession ; que dans son ordonnance du 28 octobre 2013, le juge commissaire à la liquidation judiciaire de la SAS PRESTICONCEPT a précisé qu'il autorisait "Maître V... ès qualités à procéder à la cession des éléments du fonds de commerce dépendant de l'actif de la société PRESTICONCEPT savoir l'intégralité des actifs immobilisés à l'exception des parts sociales de la société de droit espagnol Dt Vending, l'intégralité du stock de pièces détachées, les plans et descriptif de montage des machines et les commandes en cours, dont elle s'engage à honorer l' exécution tout autant que les clients assureront le paiement des factures antérieurement émises ; que Maître V... était aussi autorisé à céder la marque Hotfoodmatic, le tout au prix donc de 10 000 C ; que la pièce n° 3 qui était jointe à la proposition de reprise comportant la liste des commandes des 31 machines que la société Délicecook s'était engagée à livrer n'est pas produite par les parties ; que la cour a aussi relevé que d'après les écritures de l'appelante, en première instance, la société Délicecook avait produit la liste des factures émises au 30 juin 2013 par la société PRESTICONCEPT, pièce qui n'est pas produite en appel ; que toutefois, par un courrier non daté que ne conteste pas la société Délicecook, envoyé après l'ordonnance du juge-commissaire, Monsieur R... A..., gérant de la société Délicecook, a informé la société AUTOFOOD de ce qu' " il s'était engagé à poursuivre la réalisation des différents contrats en cours, et cela dans la mesure où économiquement l'opération reste dans le domaine du possible" ; que la discussion qu'a tenté d'instaurer la société Délicecook entre contrat en cours et commande en cours en soutenant qu'elle ne s'était engagée que pour les contrats en cours, apparaît vaine dans la mesure où dans sa proposition de reprise et dans l'ordonnance du 28 octobre 2013, il est mentionné qu'elle reprenait les commandes en cours dont elle s'engageait à honorer l'exécution tout autant que les clients assureront le paiement des factures antérieurement émises ; qu'en outre, une commande avec paiement d'un acompte est d'une part, une commande confirmée et d'autre part, un contrat en cours puisque bien que la vente soit parfaite par accord sur le prix et sur la chose, il n'y a eu ni livraison de la marchandise, ni paiement en totalité du prix ; que de plus, la société Délicecook n'allègue pas, et a fortiori ne démontre pas, que la société AUTOFOOD n'aurait pas acquitté une quelconque facture ; que par ce courrier non daté cité ci-dessus, la SA Délicecook ajoute à la proposition de reprise qui a été agréée par le juge commissaire en précisant qu'elle n'exécuterait que les opérations économiquement viables ; que nonobstant, elle ne prétend pas, et au surplus ne prouve pas, que la livraison des quatre machines à la société AUTOFOOD n'était pas économiquement viable ; que bien au contraire, la société Délicecook a tenté de vendre à l'appelante trois autres machines BGT au prix unitaire de 13 000 ¿ hors-taxes, alors que le prix unitaire de chaque distributeur objet de la commande du 25 février 2013 était de 24 860 ¿ hors-taxes, soit après la remise de 20 %, 19 888 ¿ hors-taxes ; qu'en conséquence, au regard de sa proposition du 19 août 2013 validée par l'ordonnance du juge-commissaire du 28 octobre 20135 la SA Délicecook s'était engagée à exécuter le contrat conclu le 25 février 2013 précédemment entre la société PRESTICONCEPT et la société AUTOFOOD, par l'émission du bon de commande et le versement des deux acomptes, convention qui était dans le périmètre de la reprise ; que la société Délicecook soutient ensuite que la SARL AUTOFOOD n'aurait pas proposé de payer le solde restant dû ; que cependant, la société Délicecook ne justifie ni avoir émis une quelconque facture à l'égard de la société AUTOFOOD, ni en avoir sollicité le paiement, ce qui réduit à néant cet argument ; qu'en revanche, alors qu'elle a été mise en demeure de livrer les quatre machines restant à fournir par courrier des 12 février, 25 février et 1" avril 2014, elle ne s'est pas exécutée ; que la résolution du contrat de vente relatif aux quatre distributeurs sera donc prononcée à ses torts exclusifs ; qu'en ce qui concerne le préjudice de la société AUTOFOOD, l'appelante soutient en premier lieu que son préjudice serait constitué, d'une part, par l'acompte qu'elle a versé, et d'autre part, par les frais de constitution de la société et d'installation matérielle du local, et tous les frais annexes à la création d'une entreprise en expliquant qu'elle a été constituée en vue de l'exploitation des cinq distributeurs de sandwiches chauds commandés et non livrés et qu'elle n'a jamais pu exploiter ; qu'en effet, la machine qui lui a été livrée a été détruite par un incendie en juin 2013 ; qu'elle évalue ce préjudice à 73 992,84 qu'elle arrondit à 75 000 ¿ ; qu'indéniablement, le préjudice matériel de la société AUTOFOOD est tout d'abord constitué par l'acompte versé diminué du prix de la première machine livrée, même si celle-ci était une machine d'occasion, soit la somme de 48 959,49 E (75 000 - 26 040,51) ; qu'elle sollicite ensuite une indemnisation au titre de la location du bureau pour le siège social, de l'assurance souscrite, du local commercial non utilisé, des frais de publicité, des frais de fournitures, des frais de réalisation du site Web, des frais de vidéosurveillance, des frais bancaires, des frais d'aménagement du local, du congélateur et réfrigérateur, des kiosques recommandés pour accueillir les distributeurs, des frais d'avocats et des frais de greffe ; que toutefois, la société Délicefood ne peut être tenue à l'indemnisation des conséquences de la perte de la machine pour incendie qui ne lui est pas imputable, ni aux frais de constitution de la société qui relève du choix des deux associés, ni des frais de location de bureaux pour le siège social, ni des frais de greffe liés à la constitution de la société, ni des frais d'avocat qui ne peuvent entrer dans ce chef de demande ; qu'ensuite, certains matériels peuvent être revendus, certes avec une perte, tel le congélateur et le réfrigérateur ; qu'en et surtout, l'inexécution du contrat est partielle puisqu'une machine a été livrée ; que le dommage subi par la société AUTOFOOD pour la non exploitation du local qu'elle avait aménagé n'est donc pas imputable en totalité à la société Délicecook, mais uniquement à hauteur des quatre cinquièmes ; que c'est pourquoi la demande de dommages et intérêts de la SARL AUTOFOOD sera réduite ; qu'il lui sera alloué de ce chef la somme de 5000¿ ; qu'il sera donc alloué à la société AUTOFOOD au titre de ce premier chef de préjudice la somme de 53 959,49 euros TTC (48 959,49 + 5000) ; que la société AUTOFOOD demande en second lieu une indemnisation au titre de sa perte de chance d'exploiter son activité commerciale ; que cependant, seule constitue une perte de chance réparable la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable ; que la société AUTOFOOD n'ayant jamais exploité son local, son prévisionnel- est insuffisant pour affirmer que cette exploitation aurait été nécessairement bénéficiaire ; qu'elle sera donc déboutée de ce chef de demande » ; ALORS QUE, PREMIEREMENT, aux termes d'un email du 17 janvier 2014, la société avait écrit « le départ des machines s'effectue à la réception du virement sur notre compte bancaire » (pièce n° 2 des conclusions d'appel de la société DELICECOOK) ; qu'en énonçant que la société DELICECOOK n'avait pas émis de facture et n'avait pas demandé le paiement du solde sans s'expliquer sur cette lettre, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civile dans sa rédaction antérieure à la réforme du droit des obligations [article 1103 du nouveau Code civil] ; ALORS QUE, DEUXIEMEMENT, dans sa lettre du 20 février 2014, l'avocat de la société DELICECOOK, après avoir rappelé l'accord des parties pour livrer trois machines au prix de 45.800 euros TTC, écrivait : « Ma cliente est toujours disposée à livrer dans ces conditions, dès lors qu'elle aura reçu préalablement le paiement par virement à son compte » (pièce n° 1 annexée aux conclusions d'appel ; qu'en statuant comme ils l'ont fait en s'abstenant de s'expliquer sur la portée de cette lettre les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civile dans sa rédaction antérieure à la réforme du droit des obligations [article 1103 du nouveau Code civil].