Cour d'appel, 10 novembre 2023. 23/01275

N° RG 23/01275 - N° Portalis DBV2-V-B7H-JKZA COUR D'APPEL DE ROUEN CHAMBRE SOCIALE ET DES AFFAIRES DE SECURITE SOCIALE ARRET DU 10 NOVEMBRE 2023 DÉCISION DÉFÉRÉE : Jugement du TRIBUNAL DES AFFAIRES DE SECURITE SOCIALE DE BEAUVAIS du 18 Décembre 2015 APPELANTE : URSSAF DE PICARDIE [Adresse 1] [Localité 3] représentée par Me Laetitia BEREZIG de la SCP BROCHARD-BEDIER ET BEREZIG, avocat au barreau d'AMIENS INTIMEE : Société [11] [Adresse 2] [Adresse 2] [Localité 16] représentée par Me Benoit GUERVILLE de l'ASSOCIATION DM AVOCATS, avocat au barreau de LILLE COMPOSITION DE LA COUR  : En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de procédure civile, l'affaire a été plaidée et débattue à l'audience du 06 Septembre 2023 sans opposition des parties devant Madame ROGER-MINNE, Conseillère, magistrat chargé d'instruire l'affaire. Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de : Madame BIDEAULT, Présidente Madame ROGER-MINNE, Conseillère Madame POUGET, Conseillère GREFFIER LORS DES DEBATS : M. GUYOT, Greffier DEBATS : A l'audience publique du 06 septembre 2023, où l'affaire a été mise en délibéré au 10 novembre 2023 ARRET : CONTRADICTOIRE Prononcé le 10 Novembre 2023, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, signé par Madame BIDEAULT, Présidente et par M. CABRELLI, Greffier. * * * EXPOSÉ DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE L'Union de recouvrement des cotisations sociales et d'allocations familiales d'[Localité 7]-[Localité 14], aux droits de laquelle vient l'Urssaf de Picardie (l'Urssaf), a diligenté un contrôle coordonné d'assiette portant sur de multiples établissements de la société [11] (la société), sur la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2006. S'agissant du compte cotisant de [Localité 12], elle a adressé à la société une lettre d'observations le 31 octobre 2007 dans laquelle son inspecteur chiffrait différents chefs de redressement, pour un montant total de 60 866 euros outre les majorations de retard. Par courrier du 4 décembre 2007, la société a contesté plusieurs points du redressement. Par lettre du 12 décembre 2007, l'Urssaf a accordé à la société un délai supplémentaire jusqu'au 15 janvier 2008 pour la communication d'éléments complémentaires et lui a notifié l'abandon du motif de redressement n°41. Par ailleurs, l'Urssaf a maintenu ses observations pour l'avenir, dans un courrier du 13 décembre 2007. Le 27 décembre 2007, une mise en demeure a été notifiée pour un montant de 44 554 euros outre 4 455 euros de majorations, à la société qui a saisi la commission de recours amiable de l'Oise. La commission, par décisions du 20 avril 2011, a rejeté le recours à l'encontre des redressements ainsi que s'agissant des observations pour l'avenir. La société a poursuivi sa contestation devant le tribunal des affaires de sécurité sociale de Beauvais, lequel a, par jugement du 18 décembre 2015 : - déclaré irrecevables les notes en délibéré des 7 et 19 octobre 2015, - débouté la société de ses demandes fondées sur la violation générale du principe de la contradiction, - dit que l'Urssaf [Localité 7]-[Localité 14], aux droits de laquelle vient l'Urssaf de Picardie, avait violé l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale, - annulé la procédure de contrôle et les actes subséquents concernant les agences de [Localité 12], [Localité 8], [Localité 13] et [Localité 17], - débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires, - dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Par arrêt du 14 mai 2019, la cour d'appel d'Amiens a : - confirmé le jugement en ce qu'il a constaté que l'Urssaf avait violé le principe du contradictoire, et rejeté la demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - infirmé le jugement quant aux conséquences tirées du non-respect du contradictoire, - prononcé la nullité de la procédure de contrôle à compter de la délivrance de la mise en demeure, soit le 26 décembre 2007, et celles des actes subséquents, - condamné l'Urssaf aux entiers dépens nés de l'instance d'appel à compter du 31 décembre 2018, - débouté la société de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par arrêt rendu le 22 octobre 2020, la Cour de cassation a : - cassé et annulé, en toutes ses dispositions, l'arrêt de la cour d'appel d'Amiens, - remis l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les a renvoyées devant la cour d'appel de Rouen, - condamné la société aux dépens, - rejeté la demande formée par la société en application de l'article 700 du code de procédure civile et l'a condamnée à payer à l'Urssaf la somme de 3 000 euros. Par déclaration reçue le 22 décembre 2020, l'Urssaf de Picardie a saisi la présente cour. EXPOSÉ DES PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Par conclusions remises le 13 juillet 2023, soutenues oralement à l'audience, l'Urssaf demande à la cour de : - la dire recevable et bien fondée en son appel, - infirmer le jugement en ce qu'il a annulé la procédure de contrôle et les actes subséquents, - valider les opérations réalisées ainsi que la mise en demeure du 27 décembre 2007, - valider les chefs de redressement contestés et notifiés par lettre d'observations du 31 octobre 2007, - condamner la société à lui payer la somme de 44 554 euros en cotisations et 4 455 euros de majorations de retard provisoirement liquidées, - confirmer l'observation pour l'avenir formulée au point 53 de la lettre d'observations du 31 octobre 2007 et relative à la retraite à prestations définies, - condamner la société à lui payer une somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Par conclusions remises le 6 septembre 2023, soutenues oralement à l'audience, la société demande à la cour de : - confirmer le jugement, - à titre principal, déclarer nulles les opérations de contrôle réalisées avec toutes conséquences de droit, - à titre subsidiaire, déclarer nulles les mises en demeure avec toutes conséquences de droit, - à titre infiniment subsidiaire, annuler les chefs de redressement, - annuler les observations pour l'avenir, - en tout état de cause, condamner l'Urssaf à lui payer la somme de 10'000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Il est renvoyé aux conclusions des parties pour l'exposé détaillé de leurs moyens. MOTIFS DE LA DÉCISION I. Sur la demande de nullité des opérations de contrôle 1. Sur la violation des droits de la défense et du principe du contradictoire La société soutient qu'à peine de nullité, l'Urssaf doit mentionner l'ensemble des documents qui ont été consultés et ont servi à établir le bien-fondé du redressement, ce qui inclut les fichiers informatiques copiés sur une clé USB donnée par l'employeur. Elle estime que les inspectrices du recouvrement ont excédé leurs pouvoirs et leurs prérogatives en : - lui présentant, ainsi qu'à ses collaborateurs, des exigences injustifiées, suspectant la fiabilité et la justesse des réponses données, - réclamant à divers reprises des éléments pourtant transmis dès l'origine ou n'existant pas dans l'entreprise, - demandant l'élaboration de logiciels ou de requêtes informatiques non disponibles, - refusant de prendre connaissance des données, - détruisant certaines d'entre elles, voire effaçant les réponses apportées, - emportant des documents originaux ainsi que des copies qui n'ont jamais été restitués, différents documents ayant été emportés sans autorisation de sa part, - la menaçant d'opérer une taxation d'office de tous les mouvements non justifiés, y compris pour les éléments qui leur étaient apportés. Elle explique que les inspectrices ont souhaité que toutes les questions posées et les réponses apportées le soient dans le cadre de la transmission d'une clé USB, remise chaque matin et restituée, après avoir été renseignée par elle-même mais que cette clé n'était pas régulièrement et systématiquement mise à jour par les inspectrices. Elle ajoute que la demande de moyens informatiques, y compris pour des documents qui n'existaient que sous format papier, a nécessité plusieurs jours de travail de ses collaborateurs. La société fait par ailleurs valoir que les inspectrices du recouvrement n'ont jamais indiqué en quoi les documents fournis auraient été insuffisants, malgré ses nombreuses demandes et qu'en réalité l'Urssaf sollicitait une preuve impossible en lui demandant par exemple de prouver qu'un avantage ou un service n'existait pas, alors que l'organisme doit justifier de la légitimité et de la nécessité de sa démarche. L'Urssaf fait valoir qu'aucune pièce versée aux débats ne démontre les graves accusations portées par la société à son encontre ; que les inspectrices ont sollicité à de nombreuses reprises des documents complémentaires et que les demandes ont toujours été en rapport avec les investigations menées, de sorte qu'il ne peut lui être reproché d'avoir agi avec précipitation ; que le pouvoir réglementaire ne définit pas la liste des documents qui peuvent être sollicités lors d'un contrôle ; que si la lettre d'observations doit mentionner les documents consultés, il ne saurait être dressé une liste exhaustive desdits documents, compte tenu notamment de leur diversité et de leur volume ; que la société ne démontre pas que les documents consultés sur la clé USB communiquée n'ont pas été repris dans la liste mentionnée dans la lettre d'observations. Sur ce : En application de l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale, dans sa version issue du décret n° 99-434 du 28 mai 1999, applicable au contrôle litigieux, les employeurs sont tenus de présenter aux agents chargés du contrôle tous documents et de permettre l'accès à tout support d'information qui leur sont demandés par ses agents comme nécessaires à l'exercice du contrôle. À l'issue du contrôle, les inspecteurs du recouvrement communiquent à l'employeur un document daté et signé par eux mentionnant l'objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée et la date de la fin du contrôle. Ce document mentionne, s'il y a lieu, les observations faites au cours du contrôle, assorties de l'indication de la nature, du mode de calcul et du montant des redressements envisagés. L'employeur dispose d'un délai de 30 jours pour faire part à l'organisme de recouvrement de sa réponse à ces observations par lettre recommandée avec accusé de réception. À l'expiration de ce délai, les inspecteurs du recouvrement transmettent à l'organisme de recouvrement le procès-verbal de contrôle faisant état de leurs observations, accompagné, s'il y a lieu de la réponse de l'intéressé. L'organisme ne peut engager la mise en recouvrement des cotisations, des majorations et pénalités faisant l'objet du contrôle avant l'expiration de ce délai. Il résulte de ces dispositions que les constatations des inspecteurs consignées dans la lettre d'observations adressée à l'employeur font foi jusqu'à preuve contraire qu'il incombe à l'employeur d'apporter ; que les inspecteurs ne peuvent ni rechercher eux-mêmes les documents dont ils ont besoin, ni emporter ou saisir des documents sans autorisation du cotisant ; que la liste des documents consultés comprend ceux ayant servi à établir le bien-fondé du redressement ; que les mentions devant figurer dans la lettre d'observations le sont à peine de nullité ; que la nullité de l'ensemble de la procédure de contrôle n'est encourue que si l'irrégularité affecte chacun des chefs de redressement envisagé. Il convient de constater que le directeur de l'Urssaf ou ses inspectrices ont répondu à plusieurs reprises aux courriers de la société exprimant sa désapprobation des méthodes employées. Le 12 avril 2007, l'organisme a notamment indiqué que seuls les éléments dématérialisés disponibles seraient sollicités, ce qui était le cas lorsque les éditions « papier » des documents présentés ressortaient d'un fichier source. Il ressort d'un courrier du 16 juillet 2007 que la banque avait accepté le mode de fonctionnement en répondant aux demandes via la clé USB fournie par ses soins. Cette clé, qui comprenait les questions posées par les inspectrices, les réponses de la société ainsi qu'une copie de documents, était utilisée dans l'entreprise, ce qui est confirmé par Mme [X], responsable de la direction gestion sociale et rémunération, laquelle atteste que les inspectrices déposaient la clé en fin de journée avec leurs nouvelles demandes. Les affirmations de la société selon lesquelles des documents avaient été sortis de l'entreprise sans autorisation, et non restitués, ne sont pas corroborées par les déclarations de Mme [X], ni par celles des autres salariés qui attestent au profit de la société (MM [U] et [M] notamment). Par ailleurs, les destructions de pièces évoquées ne concernent que des copies, ainsi qu'il ressort de la lettre de la société du 8 juin 2007 corroborée par l'attestation de Mme [X] qui mentionne les copies des dossiers du personnel, de sorte que cela n'était pas susceptible de porter atteinte aux droits de la société et que son accord n'était pas requis. Au regard des dispositions de l'article R. 243-59, les inspectrices du recouvrement étaient fondées à demander la communication des documents sous le format qui leur paraissait adapté, y compris en sollicitant de la société la création de tableaux Excel destinés à faciliter le traitement des informations. En outre, en raison des divergences sur la façon pour l'Urssaf d'accuser réception des pièces, les inspectrices ont demandé que la liste de celle-ci soit communiquée par courrier recommandé avec accusé de réception. L'ampleur du contrôle, au regard du nombre d'agences concernées et de salariés, entraînait nécessairement la communication de multiples documents, ainsi que de nouvelles demandes au fur et à mesure des investigations. Ainsi, la surcharge de travail engendrée par les demandes, comme les difficultés sur la communication des pièces ou encore la nécessité pour la banque de communiquer à nouveau des pièces ou des réponses ne sont pas susceptibles de caractériser une violation des droits de l'employeur et de conduire à l'annulation de la procédure pour irrégularité. Il est au demeurant observé que la société ne produit pas l'intégralité des réponses que les inspectrices ou le directeur de l'Urssaf ont pu lui faire, ce qui ne permet pas de vérifier le bien-fondé de certaines de ses affirmations. S'agissant des pièces qui sont listées dans la lettre d'observations, la société ne précise pas quels sont les documents contenus dans la clé USB qu'elle produit qui ne figureraient pas dans cette liste. La clé contient des demandes des inspectrices avec les réponses apportées, ce qui ne constitue pas des pièces consultées, des demandes de pièces qui correspondent à celles visées dans la lettre d'observations ainsi que des tableaux Excel, que la lettre d'observations mentionne dans les motifs des chefs de redressement retenus. La lettre d'observations détaille par ailleurs pour chaque redressement, les pièces qui n'ont pas été remises, telles que l'absence de comptabilité, l'absence de documents concernant le logement occupé par un dirigeant et l'absence de pièces concernant la valeur des cadeaux en nature pour 2004 et 2006, le [10] acceptant une extrapolation pour éviter de faire une recherche supplémentaire. ll s'en déduit qu'il ne peut être reproché à l'Urssaf de ne pas avoir indiqué les documents et informations comptables qui faisaient défaut. S'agissant de la taxation forfaitaire, il appartient au juge du fond d'apprécier par chef de redressement si le recours à cette taxation était ou non fondé. Ainsi, l'irrégularité d'une taxation d'office affectant un chef de redressement, n'a pas pour effet d'affecter l'entier redressement. Au surplus, comme rappelé précédemment la lettre d'observations se fonde sur une absence de pièces justificatives pour procéder à une taxation d'office pour certains chefs de redressement. Les moyens invoqués par la société sont en conséquence inopérants. 2. Sur l'absence de réponse de l'Urssaf au courrier en réponse à la lettre d'observations La société reproche à l'Urssaf de ne pas avoir répondu à ses arguments, avant de notifier sa mise en demeure, en violation d'une circulaire du 30 décembre 1999, de lettres circulaires ACOSS des 16 juillet 1999 et 17 décembre 2000 et de la charte du cotisant contrôlé, faisant observer que l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable, prévoyait déjà une phase contradictoire, même s'il n'existait pas de formalisme particulier pour la réponse de l'organisme de recouvrement. Elle indique que l'Urssaf, dans son courrier du 12 décembre 2017, lui a clairement précisé que sa réponse serait étudiée ultérieurement, ce qui a été fait en avril 2008, soit après la notification de la mise en demeure. Elle considère que conformément à l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme, une disposition légale ou réglementaire qui offre une garantie procédurale conforme aux droits de la défense est d'effet immédiat, de sorte qu'à la date du 1er septembre 2007, date d'entrée en vigueur du décret du 11 avril 2007, imposant l'obligation formelle de répondre aux observations de l'employeur, celle-ci s'imposait à l'Urssaf. Elle ajoute que lors des précédents contrôles, l'Urssaf a répondu à ses observations et que s'agissant du contrôle litigieux, elle n'a pas tenu compte de ses propres engagements, alors que pour sa part elle a adressé des observations dans le délai qui lui était offert. Elle en déduit que même s'il est jugé que le décret du 11 avril 2007 n'était pas applicable au litige, la mise en recouvrement a été engagée en violation du principe du contradictoire et des droits de la défense. L'Urssaf rappelle qu'elle a d'abord refusé, le 22 novembre 2007, de faire droit au délai supplémentaire sollicité par la société le 20 novembre ; que cette dernière a fait valoir ses observations par courrier du 4 décembre, remis le 5, date limite du délai de 30 jours. Elle soutient qu'elle a répondu aux observations de la banque dans son courrier du 12 décembre 2007 puisqu'elle a abandonné le chef de redressement n°41 ; que l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue du décret du 28 mai 1999, ne mentionnait pas l'obligation pour l'organisme de recouvrement de répondre aux observations du cotisant et que les nouvelles dispositions de cet article issues du décret du 11 avril 2007 n'étaient pas applicables au contrôle litigieux dont les opérations avaient débuté avant le 1er septembre 2007, l'avis de passage ayant été adressé le 18 janvier 2007 ; que la notification d'un redressement ne l'empêche pas de revoir celui-ci dans son montant, voire de l'annuler à la suite de la communication de pièces complémentaires ; que le fait pour l'inspecteur d'avoir accordé un délai supplémentaire pour produire des justificatifs ne lui faisait pas obligation d'ouvrir une nouvelle procédure de contrôle ou d'accorder à l'employeur un nouveau délai avant de clôturer celui-ci. Sur ce : Suivant l'article 9 du décret n° 2007-546 du 11 avril 2007, les procédures de contrôle et de mise en recouvrement restent soumises aux dispositions du code de la sécurité sociale dans leur rédaction antérieure à l'entrée en vigueur du décret lorsque l'avis prévu par l'article R. 243-59 est adressé avant la date de cette entrée en vigueur, ce qui est le cas en l'espèce. Or, ce texte, dans sa rédaction applicable au litige, dont les dispositions sont étrangères à l'objet des stipulations de l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, n'imposait pas à l'organisme de recouvrement de répondre aux observations formulées par le cotisant, avant la mise en recouvrement des cotisations, majorations de retard et pénalités dues au titre du redressement, une fois le délai de 30 jours expiré. Il en résulte que le moyen doit être rejeté. 3. Sur la transmission du procès-verbal La société soutient que les mises en demeure doivent être postérieures à l'établissement et à la transmission du procès-verbal à l'organisme chargé de la mise en recouvrement et que ce procès-verbal doit être accompagné des observations de l'employeur, ainsi que de la réponse de l'inspecteur du recouvrement ; qu'en l'espèce, il est matériellement impossible que ce procès-verbal ait été établi dans des conditions garantes du principe du contradictoire compte tenu du déroulement de la procédure et des dates en présence. La société considère que l'Urssaf est tenue de transmettre le procès-verbal dans le cadre de la phase judiciaire. L'Urssaf fait valoir que le procès-verbal est un document interne qui ne doit pas être communiqué au cotisant contrôlé et qu'en l'espèce le procès-verbal, établi le 13 décembre 2007, a été transmis avec la lettre de l'employeur du 4 décembre et sa réponse du 12. Elle en déduit que son inspectrice a respecté le délai légal. Sur ce : L'établissement du procès-verbal est seulement destiné à informer l'organisme chargé de la mise en recouvrement. Il en résulte que les irrégularités invoquées, qui au demeurant sont contraires aux énonciations de l'Urssaf, n'ont pas d'incidence sur la régularité des opérations de contrôle à l'égard de l'employeur. Le moyen de la société est de ce fait inopérant. II. Sur la nullité de la mise en demeure La société expose que l'Urssaf a adopté, de façon unilatérale, une méthode consistant à procéder à un redressement forfaitaire par compte cotisant (qui regroupe plusieurs établissements), en chiffrant globalement les redressements puis en répartissant les montants obtenus sur chaque Urssaf concernée au prorata des salaires en base FNAL 2006. Elle considère que cette méthode ne lui permettait pas de connaître l'étendue précise de son obligation. Elle ajoute que la mise en demeure du 27 décembre 2007 ne comporte aucun détail par établissement, ne mentionne pas l'objet des différents chefs de redressement, de sorte qu'elle ne précise pas la nature et la cause de son obligation, la référence à un redressement à la suite d'un contrôle n'étant pas suffisante, d'autant qu'elle a fait l'objet d'opérations de contrôle portant sur plusieurs comptes cotisants et de multiples établissements, et qu'elle a été destinataire de multiples lettres d'observations. Elle fait observer que la commission de recours amiable a relevé, sans en tirer de conséquence, que pour le compte cotisant litigieux certains chefs de redressement contestés n'étaient pas concernés, bien que figurant dans la lettre d'observations. L'Urssaf soutient pour sa part que le fait de rappeler dans la mise en demeure que les cotisations sont réclamées à la suite d'un contrôle permet au cotisant de connaître la nature, la cause et l'étendue de ses obligations ; que la mise en demeure n'a pas à comporter les chefs de redressement ; que celle-ci comporte tous les éléments exigés à peine de nullité ; qu'enfin, une mise en demeure qui ne comporte que la référence à un seul établissement mais reprend les sommes dues au titre de tous les autres est régulière. Sur ce : Il est constant que toute action engagée par l'Urssaf à l'encontre d'un cotisant est obligatoirement précédée d'une mise en demeure précisant la cause, la nature et le montant des sommes réclamées, les majorations et pénalités qui s'y appliquent ainsi que la période à laquelle elles se rapportent. La mise en demeure peut être motivée par référence à la lettre d'observations précédemment communiquée. Il n'est pas exigé qu'elle précise le détail des calculs des cotisations réclamées. La mention « régime général » suffit lorsque la mise en demeure fait suite à un redressement de cotisations à ce titre. En l'espèce, la mise en demeure du 27 décembre 2007, émise par l'Urssaf de l'Oise, mentionne le numéro du compte cotisant, indique qu'elle se rapporte au contrôle et aux chefs de redressement notifiés le 31 octobre 2007, en visant l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale, précise les montants dus en cotisations et en majorations de retard au titre de chaque période concernée (années 2004, 2005 et 2006) et au titre de la nature des cotisations : « régime général ». La somme réclamée a été ajustée compte tenu de l'abandon du chef de redressement n° 41 notifié le 12 décembre 2007. La lettre d'observations indique, qu'en commun accord avec les interlocuteurs des services paie, ressources humaines et comptabilité, le chiffrage des redressements a été calculé puis réparti au prorata des salaires figurant en base FNAL 2006, récapitule l'ensemble des établissements concernés et fixe pour chacun de ceux-ci la base de répartition. Enfin, si elle reprend tous les chefs de redressement qui ont pu être relevés au cours du contrôle concerté, seuls ceux concernant les établissements relevant du compte cotisant de [Localité 12] font l'objet d'un chiffrage dans la lettre d'observations litigieuse. Il s'évince de ces éléments que la société avait connaissance de l'étendue de son obligation. III. Sur le bien fondé du redressement 1. Sur l'existence d'un accord tacite La société fait valoir que l'Urssaf ne peut soutenir, sans le démontrer, que les mêmes documents et les mêmes informations n'ont pas été consultées d'un contrôle à l'autre, alors qu'elle est en carence sur la liste des informations et documents qu'elle a elle-même consultés. Elle expose que les conditions particulières de prêts au personnel, les différents avantages bancaires, les frais de déplacement et de repas etc... préexistaient au contrôle de 2007, qu'elle n'a pas modifié ses pratiques, que la législation n'a pas davantage changé et que lors du contrôle de 2003 les mêmes documents ont été consultés dont les conventions et accords d'entreprise qui reprennent les conditions préférentielles accordées aux salariés. Elle fait observer par ailleurs qu'à l'occasion d'un recours portant sur des opérations de contrôle postérieures à celles en cause, la commission de recours amiable de [Localité 16] a reconnu l'existence d'un accord tacite sur le chef de redressement « 'uvres sociales-discrimination ». Elle estime enfin que la modification des textes relatifs aux frais professionnels n'impacte nullement le chef redressé lors des opérations de contrôle ayant eu lieu en 2007. L'Urssaf soutient qu'en cas de contrôle, il appartient à l'employeur de démontrer que l'inspecteur avait pris position sur la pratique incriminée de manière non équivoque et en toute connaissance de cause lors de la dernière vérification, que les pratiques litigieuses ont été appliquées dans des conditions identiques lors des premier et deuxième contrôles et que la législation n'a pas été modifiée. Elle considère que les éléments transmis par la société sont généraux et qu'aucune pièce comptable n'est fournie pour permettre de démontrer l'identité de situation. Elle ajoute que s'agissant des frais professionnels et indemnités kilométriques, les textes ont changé entre les deux contrôles et que les indemnités de rupture du contrat de travail s'apprécient au cas par cas et ne peuvent faire l'objet d'une position générale de sa part. Sur ce : En vertu de l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable au litige, l'absence d'observation vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l'organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause. Le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l'objet d'un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n'ont pas donné lieu à observation de la part de cet organisme. La société demande de constater l'existence d'un accord tacite sur les chefs de redressement 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 et 28. Il ressort de la lettre d'observations du 30 décembre 2003, qui portait sur les années 2001 et 2002, que les avantages en nature concernant la délivrance gratuite de cartes bancaires et l'exonération des droits de garde pour le personnel ont été réintégrés dans l'assiette des cotisations et que la non facturation des frais trimestriels de tenue de compte pour tout nouveau compte ouvert par le personnel a fait l'objet d'une observation pour l'avenir. Une observations pour l'avenir a également été faite concernant la justification de situations ayant donné lieu à remboursement de frais kilométriques. Aucun élément produit ne permet de retenir que l'exonération des droits de garde consentie aux salariés retraités (point 2) était déjà appliquée avant le contrôle litigieux et avait fait l'objet d'un examen en 2003, de sorte qu'il ne peut être retenu que l'Urssaf, qui avait redressé la société en 2003 concernant cette exonération pour ses collaborateurs, l'aurait validée pour les retraités. Il n'est pas davantage justifié de l'existence d'une situation identique entre les deux contrôles de 2003 et 2007 s'agissant du point 5 (exonération des frais de prise d'ordre au guichet). La société produit différentes pièces qui établissent l'existence de conditions préférentielles pour l'octroi de prêts au personnel (qui concerne les points 14, 15 et 16), mises en place avant le contrôle objet du litige. Toutefois si elle produit les taux des prêts consentis au personnel, applicables au 1er septembre 2003, il n'est produit ni les taux accordés antérieurement ni de documents permettant d'établir que les taux effectifs accordés en 2001 et 2002 étaient inférieurs, comme pour les années 2004 à 2006, à 70 % du taux effectif moyen applicable à la catégorie de prêts concernés. Par ailleurs, il n'est pas établi que les tarifs appliqués aux salariés en ce qui concerne les chefs de redressement 3, 4, 8, 9, 10, 11, 12 et 13, qui selon la lettre d'observations, constituent des réductions tarifaires supérieures à 30 % du prix de vente public, existaient dans les mêmes conditions lors du contrôle de 2003, étant observé que le contrôle de 2007 mentionne pour plusieurs chefs de redressement des tarifs ou des avantages à compter de septembre 2004, d'avril ou de juillet 2005. Il en est de même s'agissant des réductions tarifaires applicables aux cartes bancaires des conjoints et salariés retraités (point 7). Enfin, s'agissant des frais professionnels (point 28 indemnités kilométriques supérieures à celles fixées par le barème fiscal), la réglementation a été modifiée entre les deux contrôles puisqu'est intervenu l'arrêté du 20 décembre 2002 sur les frais professionnels fixant les conditions d'exonération. Il n'est dès lors pas établi que les situations examinées en 2003 et en 2007 par l'Urssaf étaient identiques. 2. Sur les avantages bancaires En application de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale tout avantage en espèces ou en nature versé en contrepartie ou à l'occasion du travail doit être soumis à cotisations. Cela concerne également les salariés retraités dès lors que l'avantage a été consenti en raison de leur qualité d'ancien salarié. Selon l'article 6 de l'arrêté du 10 décembre 2002, l'avantage en nature doit être réintégré dans l'assiette des cotisations pour son montant réel. Lorsque ne sont pas réunies les conditions d'application de la tolérance instituée par la circulaire n° DSS/DFSS/5 B n° 2003-07 du 7 janvier 2003, publiée au bulletin officiel du ministère de la santé du 26 janvier 2003, qui prévoit que les fournitures de produits et services réalisés par l'entreprise à des conditions préférentielles ne constituent pas des avantages en nature dès lors que leur réduction tarifaire n'excède pas 30 % du prix de vente public normal, toutes taxes comprises, l'avantage doit être évalué d'après sa valeur réelle, laquelle s'apprécie en fonction de l'économie réalisée par le salarié. Suivant l'article R. 242-5 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable à la date d'exigibilité des cotisations, lorsque la comptabilité d'un employeur ne permet pas d'établir le chiffre exact des rémunérations servant de base au calcul des cotisations dues le montant de celle-ci est fixé forfaitairement par l'organisme chargé du recouvrement. - Point 2 de la lettre d'observations : droit de garde retraités Les inspectrices de l'Urssaf ont constaté l'exonération du paiement des droits de garde sur les comptes des salariés retraités. Elles ont appliqué une taxation forfaitaire pour les années 2004 et 2005, sur une base de 2 000 retraités. En réponse aux observations de la société, l'Urssaf a expliqué qu'aucun redressement n'avait été opéré au titre de l'année 2006 dès lors que la facturation des droits de garde pour les salariés comme pour les retraités s'élevait à 70 % du tarif clientèle ; que si la base de 2 000 salariés était contestée par la société qui invoquait un nombre compris entre 214 et 263, ces nombres, représentant moins de 10 % d'inactifs par rapport à l'effectif global, ne lui apparaissaient pas cohérents mais qu'elle ne s'opposait pas à la révision du chiffrage sur la base de données fiables et vérifiables. La société, qui soutient que les retraités ne bénéficiaient pas automatiquement, comme les salariés, de l'avantage litigieux, ne justifie ni de conventions conclues entre les retraités et les agences bancaires concernant l'exonération des droits en question, comme peuvent en conclure les clients ordinaires, alors que les inspectrices ont réclamé à plusieurs reprises les transactions, ce que rappelle la commission de recours amiable dans sa décision du 20 avril 2011. Elle ne fournit pas davantage la justification que le pourcentage des retraités bénéficiant de cette exonération n'excéderait pas celui concernant les clients, afin d'établir que l'avantage consenti n'est pas en lien avec leur qualité d'ancien salarié. Il en résulte que le redressement est justifié, de même que la taxation forfaitaire en raison de l'inexistence d'une comptabilité détaillant le poste des réductions tarifaires accordées. En outre, les listes fournies par la banque, faisant apparaître un nombre particulièrement réduit de retraités, ne permettent pas de justifier que les bases de la taxation forfaitaire retenues par l'Urssaf sont excessives, sans qu'il s'agisse d'une question de bonne ou de mauvaise foi de la part de l'employeur. - Point 4 : Commissions sur bourse retraités Les inspectrices de l'Urssaf ont constaté que les salariés bénéficiaient d'une tarification préférentielle par application de la tarification minimale, sans considération du montant de la transaction et qu'il en était de même s'agissant des retraités. Une taxation forfaitaire a également été appliquée au titre des trois années contrôlées. Comme pour le chef de redressement précédent, il n'est pas justifié de ce que les avantages ont été accordés dans le cadre de négociations commerciales et non de façon systématique pour tous les retraités. En outre, la banque ne peut reprocher à l'organisme de recouvrement de ne pas établir en quoi sa comptabilité empêcherait le chiffrage précis des sommes à réintégrer dans l'assiette des cotisations, alors qu'elle a affirmé être dans l'impossibilité technique d'extraire la catégorie « retraités » de la comptabilité générale et que l'Urssaf a constaté l'inexistence d'une comptabilité détaillant le poste des réductions tarifaires accordées. Le chef de redressement est en conséquence confirmé. - Point 7 : cartes ou produits bancaires gratuits ou à tarif préférentiel retraités et conjoints Les inspectrices ont relevé que la société appliquait une réduction de 30 % sur les cartes bancaires des collaborateurs pour toute souscription et au fur et à mesure des échéances de cotisations à compter du 1er avril 2005 et a effectué un redressement pour l'avantage constaté en 2004, en retenant la tarification applicable à la carte Gold, lorsque la tarification de certaines cartes ne figurait pas sur la plaquette d'information grand public. Elles ont constaté la même anomalie pour les retraités et conjoints. En l'absence d'extraction de fichiers concernant ces catégories et en l'absence de comptabilité détaillant le poste des réductions tarifaires accordées permettant d'identifier le chiffre exact des sommes versées à ce titre, les inspectrices ont procédé à une taxation forfaitaire sur la base de 2 000 retraités et de 2 000 conjoints. La société soutient que les conjoints et retraités ont bénéficié d'une réduction de 50 % sur les cartes MasterCard et Visa, jusqu'au 1er avril 2004 et qu'elle a fourni à l'Urssaf la liste des cartes retraités (244) et conjoints (823) pour toute l'entreprise, ainsi que le pourcentage des détenteurs d'une carte Gold, qui est de moins de 2 % par rapport à l'ensemble des cartes détenues par les sociétaires. Suivant les conditions préférentielles communiquées à l'Urssaf, les conjoints et les retraités bénéficiaient d'une réduction de 30 % à partir du 1er juillet 2004 pour les cartes concernées au fur et à mesure de leur souscription ou à l'échéance de leur cotisation et que dans l'attente, la réduction précédemment accordée serait maintenue. N'ayant pu obtenir d'informations quant à la périodicité du versement des cotisations et à l'échéance des cartes, c'est à juste titre que le redressement a été opéré sur l'année complète. Il ressort du courrier en réponse de l'Urssaf du 23 avril 2008 que la société avait indiqué aux inspectrices que le dénombrement des cartes possédées par les retraités et les conjoints ne pouvait être réalisé et que les fichiers étaient mal renseignés à ce sujet. Par ailleurs, les conditions des opérations et services aux particuliers en vigueur au 1er décembre 2003 et au 1er décembre 2004 ne mentionnent pas les tarifs des cartes bancaires. Au regard de ces éléments et du fait que le nombre de retraités et conjoints communiqué par la société est particulièrement faible, il n'est pas démontré que les bases du redressement forfaitaire opéré ne sont pas fondées, en ce compris le tarif retenu correspondant à la carte Gold. - Point 8 : Plan d'épargne liberté retraite (PERP) La lettre d'observations expose que ce produit, commercialisé par la société, est géré par la filiale [6]. La grille des frais pour les clients est dégressive et comprend une commission propre aux [4] et une au [10], lequel accorde une réduction des frais sur versements avec un taux unique pour les salariés de 0,70 % à compter du 1er septembre 2004. L'Urssaf a procédé à une reconstitution des tarifications telles qu'elles auraient dû être établies si les salariés avaient été de simples sociétaires sur la base des fichiers transmis, en se référant à la tolérance résultant de la circulaire interministérielle du 7 janvier 2003. La société considère que la grille des tarifs n'est qu'indicative et constitue un maximum, de sorte que la comparaison doit se faire avec le prix que peut obtenir un client qui fait une démarche en vue d'obtenir une gratuité ou une réduction du prix, soit avec le prix le plus bas pratiqué, ce qui est conforté par une circulaire du 19 août 2005. Cependant, le prix de vente public normal est celui qui est le plus couramment pratiqué, hors clients privilégiés et hors avantages consentis ponctuellement par un directeur d'agence. Il n'est pas établi au surplus, par les pièces produites par la société, que les clients qui sollicitent une réduction de leurs frais bancaires obtiennent en moyenne une réduction de 30 %. Le redressement doit dès lors être confirmé. - Points 9, 10 et 12 : [5], [15] et [6] revenus L'argumentation de la société étant identique au point précédent, les redressements sont également confirmés. - Point 13 : [9] La lettre d'observations indique que la banque tarifie à sa clientèle l'accès à la banque à distance à hauteur de trois euros par mois alors que cet accès est gratuit pour les collaborateurs. Les inspectrices du recouvrement ont expliqué que la société n'avait fourni des informations concernant le nombre de collaborateurs bénéficiant de cet accès qu'au titre de l'année 2006 et que le chiffrage pour les années antérieures avait été calqué sur ce nombre, ce qui est favorable à l'entreprise puisque le nombre de contrats [9] était plus important en 2004 et 2005 qu'en 2006, le recours à des euro comptes comprenant l'option accès Internet s'étant développé à partir du 1er septembre 2006. La société ne peut en conséquence soutenir que l'Urssaf a considéré que la totalité de ses collaborateurs bénéficiaient du [9] et qu'elle a extrait les collaborateurs adhérant à l'euro compte pour les inclure dans le groupe de ceux bénéficiant, à titre gratuit, d'un accès [9], dès lors que la lettre d'observations s'est basée sur le nombre de 1 270 collaborateurs concernés, hors euro comptes, nombre indiqué par la société elle-même. Le redressement est en conséquence bien fondé. - Point 15 et 16 : Prêts caisse du personnel et caisse fédérale immobilier et consommation Les inspectrices ont constaté que la société accordait à ses salariés des prêts immobiliers non ouverts à la clientèle et des prêts personnels non ouverts à la clientèle par l'intermédiaire de la caisse du personnel (nommée caisse 2754) ; que le taux appliqué était inférieur à 70 % du taux effectif moyen remisé de 30 % ; que l'avantage a été déterminé par différence entre les intérêts calculés au taux appliqué et ceux calculés au taux effectif moyen applicable à la catégorie de prêt concerné. La société reproche notamment à l'Urssaf d'avoir procédé à un calcul global en appliquant le taux effectif moyen à l'ensemble des prêts conclus entre 1994 et 2006 sans distinguer le taux de référence en fonction de la date de conclusion du prêt. L'avantage résultant de l'octroi aux salariés de prêts à taux préférentiel en raison de leur appartenance à l'entreprise doit être évalué par comparaison entre ce taux et le taux accordé aux clients emprunteurs non salariés ou le taux effectif moyen pratiqué par les établissements bancaires lorsque les prêts ne sont pas ouverts à la clientèle, à la même date de souscription des prêts. Ainsi, l'Urssaf ne pouvait procéder à un calcul global en appliquant le taux effectif moyen à l'ensemble des prêts conclus entre 1994 et 2006 sans distinguer le taux de référence en fonction de la date de conclusion du prêt. Il s'ensuit que les chefs de redressement doivent être annulés. 3. Sur les frais professionnels (indemnités kilométriques) En application de l'article 4 de l'arrêté du 20 décembre 2002, lorsque le travailleur salarié ou assimilé est contraint d'utiliser son véhicule personnel à des fins professionnelles, l'indemnité forfaitaire kilométrique est réputée utilisée conformément à son objet dans les limites fixées par les barèmes kilométriques annuellement publiés par l'administration fiscale. Les inspectrices de l'Urssaf ont constaté que les salariés utilisant leur véhicule personnel pour des déplacements professionnels bénéficiaient d'une couverture assurance par l'employeur, en plus de l'indemnisation des indemnités kilométriques, et étaient indemnisés par des remboursements variables en fonction de la puissance fiscale du véhicule. Elles ont procédé à un redressement après comparaison entre les montants remboursés, majorés de la valeur du coût de l'assurance, et de l'indemnité kilométrique fiscale. Le barème fiscal prenant déjà en compte les primes d'assurance, c'est à juste titre que l'Urssaf a considéré que la prise en charge des frais d'assurance par l'employeur devait être prise en compte pour déterminer si le seuil de l'avantage était ou non respecté. La société soutient qu'il convient de déduire de la base taxable les intérêts de remboursement d'emprunts qu'elle a pris en compte dans le calcul du montant des indemnités kilométriques, ces intérêts, sous réserve des justifications nécessaires, pouvant être ajoutés au montant des frais de transport évalués en fonction du barème publié. Ce moyen est cependant sans incidence sur le redressement opéré qui concerne les frais d'assurance. 4. Sur les observations pour l'avenir Constitue une décision susceptible de recours une observation faite pour l'avenir par l'Urssaf en des termes impératifs. - Point 50 : retrait en espèces non justifiés Les inspectrices de l'Urssaf indiquent avoir relevé que de nombreux retraits d'espèces figurent en comptabilité, sans libellé comptable ; que leur mission les oblige à vérifier qu'aucune somme n'est versée à un salarié en contrepartie d'un travail ; que lorsque de telles écritures sont reprises sur le grand livre, il n'est pas possible de connaître la destination des fonds sans faire sortir la pièce, obligeant ainsi chacun à un travail important. Il y a lieu de constater que l'Urssaf ne demande pas la validation de cette observation qui ne constitue pas, en tout état de cause, une observation pour l'avenir puisqu'elle n'est pas formulée en des termes impératifs, de sorte que la société est déboutée de sa demande d'annulation. - Point 53 : retraite à prestations définies La lettre d'observations indique qu'un contrat de retraite à prestations définies est mis en place et que l'entreprise a opté pour le régime des cotisations sur les rentes ; qu'au titre des exercices 2004, 2005 et 2006, le montant des rentes est inférieur à la limite d'exonération mais que les éléments fournis permettent de détecter qu'au titre de 2007, le montant des rentes excède la limite du tiers du plafond de la sécurité sociale et que ce dépassement doit être soumis à la taxe de 8 % ; que la recommandation prend effet au 1er janvier 2007. La société fait observer qu'il n'a été procédé à aucune opération de contrôle au titre de l'année 2007 et qu'aucun document sur cet exercice n'a été sollicité. Les constatations des inspectrices de l'Urssaf font foi jusqu'à preuve contraire et ne sont pas utilement combattues en l'espèce. La commission de recours amiable a précisé que les déclarations des agents avaient été faites sur la base d'éléments concrets et relevaient d'une comparaison de chiffres. L'observation pour l'avenir doit en conséquence être confirmée. 5. Sur les sommes dues La société reste devoir à l'Urssaf la somme de 28 301 euros, outre celle de 2 830 euros à titre de majorations de retard de l'article R. 243-18 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable à l'espèce. III. Sur les frais du procès La société qui succombe est condamnée aux dépens et déboutée de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile. Il serait inéquitable de laisser à la charge de l'Urssaf ses frais non compris dans les dépens. Il lui sera alloué une somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS : La cour, Statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort : Confirme le jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale de Beauvais du 18 décembre 2015 sauf en ce qu'il a : - dit que l'Urssaf [Localité 7]-[Localité 14], aux droits de laquelle vient l'Urssaf de Picardie, avait violé l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale, - annulé la procédure de contrôle et les actes subséquents concernant les agences de [Localité 12], [Localité 8], [Localité 13] et [Localité 17], - débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires, - dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant : Déboute la société [11] de ses demandes d'annulation des opérations de contrôle et des mises en demeure ; Valide les chefs de redressement notifiés par lettre d'observations du 31 octobre 2007 à l'exception des chefs n° 15 et 16 ; Condamne la société [11] à payer à l'Urssaf de Picardie la somme de 28 301 euros en cotisations et 2830 euros en majorations de retard provisoirement liquidées ; Confirme l'observation pour l'avenir formulée au point 53 de la lettre d'observations ; Déboute la société [11] de ses demandes ; Condamne la société [11] aux dépens d'appel et à payer à l'Urssaf de Picardie la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. LE GREFFIER LA PRESIDENTE