Cour d'appel, 14 février 2012. 10/00289

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 4 ARRET DU 14 Février 2012 (n° , 6 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : S 10/00289 Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 12 Octobre 2009 par le conseil de prud'hommes de BOBIGNY section Commerce RG n° 08/01306 APPELANTE SARL AMELA [Adresse 2] [Localité 4] représentée par Me Morgan JAMET, avocat au barreau de PARIS, toque : C0739 substitué par Me Delphine TINGRY, avocat au barreau de PARIS, toque : C0739 INTIMES Monsieur [J] [K] Logement 349 9° [Adresse 3] [Localité 4] comparant en personne, assisté de Me Nadia TIAR, avocat au barreau de PARIS, toque : G513 Monsieur [N] [I] [Adresse 1] [Localité 4] représenté par Me Morgan JAMET, avocat au barreau de PARIS, toque : C0739 substitué par Me Delphine TINGRY, avocat au barreau de PARIS, toque : C0739 COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 10 Janvier 2012, en audience publique, devant la Cour composée de : Madame Charlotte DINTILHAC, Présidente Madame Anne-Marie DEKINDER, Conseillère Madame Dominique LEFEBVRE-LIGNEUL, Conseillère qui en ont délibéré Greffier : Mademoiselle Sandrine CAYRE, lors des débats ARRET : - CONTRADICTOIRE - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile. - signé par Madame Charlotte DINTILHAC, Présidente et par Mlle Sandrine CAYRE, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. La cour est saisie de l'appel interjeté par la Sarl Amela du jugement du Conseil de Prud'hommes de Bobigny section Commerce du 12 octobre 2009 qui a mis hors de cause M. [I] et l'a condamnée à payer à M. [K] les sommes suivantes : 2 650 € à titre de préavis et 265 € pour congés payés afférents 402.65 € à titre d'indemnité conventionelle de licenciement avec intérêt légal à dater de la réception de la convocation par la partie défenderesse devant le bureau de conciliation le 11 avril 2008 7 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 1000 € pour frais irrépétibles FAITS ET DEMANDES DES PARTIES M. [K] a été engagé le 1er février 2004 à effet au 1er mars 2004 en contrat à durée déterminée d'un an pour 39H par semaine et 169 H par mois au salaire de 1250 € par mois par la Sarl Amela, [Adresse 2] (exploitant le restaurant l'Alembert); Selon contrat à durée indéterminée du 1er novembre 2004 il a été engagé au même salaire pour 35H par semaine ; Le 30 mai 2007 il a fait l'objet d'avertissement pour prise de service vers 19H/19H45 au lieu de 18H45 et arrivée en retard et départ immédiat sur les observations faites et absence depuis le 24mai 2007; M. [K] a pris acte de la rupture de son contrat de travail par lettre du 27 juin 2007 adressée à M. [I], 'gérant des sociétés La Baraka et Amela' ; Il a été licencié pour faute grave le 3 août 2007; Il revendique un contrat de co-employeurs à l'égard de M. [I], exploitant en nom personnel le restaurant la Baraka sis dans l'immeuble voisin du [Adresse 1] et ayant cuisine commune avec la Sarl Amela gérée par M. [I], exploitant la brasserie l'Alembert ; L'entreprise est soumise à la convention collective nationale hôtels, cafés, restaurant. La société Amela demande d'infirmer le jugement, de requalifier la rupture en démission et de condamner M. [K] à payer la somme de 3000 € pour frais irrépétibles. M. [I] demande de dire M. [K] irrecevable, subsidiairement de confirmer le jugement et de le condamner à payer les sommes de 2000 € pour procédure abusive et 2000 € pour frais irrépétibles. M. [K] demande par voie d'infirmation de condamner solidairement la société Amela et M. [I] à payer : 13 000 € pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 2 650 € à titre d'indemnité de préavis et 265 € de congés payés afférents 402.65 € d'indemnité conventionnelle de licenciement 347.34 € et 34.70 € et 1192.05 € et 1192.05 € et 119.20 € de congés payés afférents pour rappels de salaire en mai et juin 2007, 1157.92 € et 115.79 € pour jours fériés travaillés 192.96 € pour les1er mai majorés 53 307.06 € pour heures supplémentaires du 1er février 2004 au 31 octobre 2006 5 867.10 € pour heures supplémentaires du 1er novembre 2006 au 24 mai 2007 12 500 € de dommages-intérêts pour privation repos hebdomadaire 2 895 € pour privation de congés payés 1 324.25 € d'indemnité de requalification en contrat à durée indéterminée 132.45 € d'indemnité de précarité 2 500 € pour frais irrépétibles. SUR CE Il est expressément fait référence aux explications et conclusions des parties visées à l'audience ; Sur les demandes faites contre M. [I] à titre personnel En application de l'article 550 du code de procédure civile, l'appel incident ou provoqué peut être formé en tout état de cause, alors même que celui qui l'interjetterait serait forclos pour agir à titre principal. M. [K], intimé, est donc recevable en son appel provoqué à l'encontre de M. [I], partie à la première instance ; M. [H] cuisinier de la société Amela pour le restaurant l'Alembert et M. [D] client du restaurant La Baraka ont attesté que M. [K] faisait la cuisine pour le restaurant La Baraka ; Il est ainsi établi un co-emploi et M. [K] est fondé à rechercher M. [I] à titre personnel comme co-employeur au sein du restaurant La Baraka ; Sur les heures supplémentaires M. [K] revendique un travail de février 2004 à octobre 2006 de 9h à 16H et de 19H à 23H soit 11H sur 6 jours dont le dimanche, et sur 5 jours depuis novembre 2006 ; Le 8 septembre 2006 M. [K], lors d'un premier incident avec mise à la porte à 12H 30, avait fait état dans une lettre adressée à M. [I], [Adresse 1], d'un travail de 9H à 16H et de 19H à 23H tous les jours sauf le samedi et du non paiement des congés payés et jours fériés travaillés ; La société oppose dans ses écritures un travail de 9H30 à 15H30 du lundi au vendredi et de 10H à 15H le samedi, jusqu'en février 2006, soit 35H par semaine, puis de 11H30 à 15H et de 19H à 23H du lundi au vendredi (soit 37H50) et alors que l'avertissement fait état de prise de travail devant être faite à 18H 45, soit un cumul de 38H 75 par semaine, proche des 39H initiales ; La société Amela produit les attestations de Mmes [Y], [O], se déclarant salariées de la société et ne pas faire d'heures supplémentaires, ne pas travailler les jours fériés et prendre leurs congés payés. M. [H], autre salarié a attesté le 20 avril 2008 dans le même sens ; Il avait attesté les 23 janvier et 18 février 2008 en qualité de chef de cuisine au restaurant l'Alembert en poste depuis octobre 2005 que M. [K] a travaillé à l'Alembert et à la Baraka par la suite depuis son arrivée en octobre 2005 et qu'il travaillait dimanche et jours fériés jusqu'au 24 mai 2007; Le principe des heures supplémentaires est acquis pour des réclamations faites dès septembre 2006, les horaires à compter de février 2006 étant proches au moins de 39H par semaine ainsi que résultant du rapprochemebnt de ses déclarations ; La demande de M. [K] basée sur un calcul annuel apparaît forfaitaire et excessive, ne détaille pas les heures accomplies réellement sur chaque semaine et mois, remonte à compter du 1er février 2004 qui est la date de signature du premier contrat de travail et non celle de l'embauche effective à compter du 1er mars 2004, sans produire les bulletins de salaire pour la période de juillet à octobre 2004 pendant la durée du contrat à durée déterminée pendant lequel M. [K] a été rémunéré sur 39H par semaine et non 35H, pour ne pas tenir compte des congés payés effectivement pris sur 30 jours et alors que l'amplitude du travail revendiqué est contraire à l'emploi d'autres cuisiniers dans les 2 restaurants tels que résultant des attestations susvisées et que les avantages en nature figurant sur les bulletins de salaires sont relatifs à un repas par jour travaillé; Dans ces conditions la cour a les éléments pour fixer le montant global des heures supplémentaires à la somme de 15 000 € sur toute la période travaillée; Sur les congés payés La société ne justifie pas avoir donné et payé les congés payés en août 2005 car la rubrique congés payés du bulletin de salaire d'août 2005 indique 20 jours acquis de novembre 2004 à mai 2005 et 7.50 jours acquis depuis juin 2005 avec 0 jours de congés pris et un avantage en nature de 80 € qui correspond aux repas pris sur place ce qui est confirmé par le bulletin de salaire du mois de septembre 2005 qui reprend les congés acquis en les augmentant des 2.5 jours relatifs au mois de septembre sans congés payés pris ; En 2006, les 25 jours de congés payés acquis en mars 2006 et non pris ont disparu du compte de congés payés sur le mois d'avril 2006, reparaissent de mai à août 2006 et ont disparu sur le bulletin de salaire du 1er septembre au 16 septembre 2006 lors du premier incident sur la réclamation en paiement des congés payés ; en mai 2007 il est reconnu 33.42 jours de congés payés acquis et restant dus ; Au regard de la réclamation faite dès septembre 2006 sur la prise de congés payés et du défaut de mention de congés payés pris sur les bulletins de salaire, M. [K] justifie sa réclamation de 2 895 € faite à ce titre pour 60 jours de congés payés restant dus en plus des 30 jours reconnus effectivement pris sur toute la période travaillée ; Sur les jours fériés Seul le 1er mai 2007 au moment de la rupture du contrat de travail et des réclamations du salarié, a été payé sur le bulletin de salaire de mai 2007, établissant d'une part que les jours fériés étaient travaillés contrairement ce qui a été attesté, et qu'ils n'ont pas été rémunérés pour toute la période antérieure ; il sera alloué du chef des 1er mai des années précédentes et des autres jours fériés la somme globale de 1 302.48€ outre congés payés afférents ; sur la privation de deux jours hebdomadaires de repos Il sera alloué de ce chef la somme de 2000 € de dommages-intérêts, la demande telle que calculée sur une base salariale faisant double emploi avec les heures supplémentaires par ailleurs demandées sur 6 jours ; Sur la prise d'acte M. [K] dans la prise d'acte de rupture indique qu'il a été mis à la porte le 24 mai 2007 (comme déjà le 8 septembre 2006), après avoir refusé de donner sa démission, et fait grief de congés payés pas pris hors 20 jours et invoque une privation de travail, de salaire et de congés payés; Il ajoute dans ses écritures le défaut de paiement des heures supplémentaires ; M. [I] [F], serveur, a attesté de l'arrivée à 19H passées le 24 mai 2007 de M. [K], de son départ immédiat en abandonnant les clients sur la demande d'explications de M. [I] sur ses retards répétés, ce qui est confirmé par M. [T], maçon en train d'aider M. [I] à décharger la marchandise en cuisine, et de la venue du cuisinier du matin pour assurer le service, ce qui a été confirmé par M. [V], cuisinier, venu faire ce service le soir après avoir été appelé au téléphone à 19H30; M. [D], se disant client du restaurant la Baraka, présent le 24 mai 2007, a vu le cuisinier arriver à 19H15 après les clients déjà à table et repartir en colère, après une altercation avec le patron ; La mise à la porte verbale invoquée par M. [K] n'est pas établie au regard des attestations de salariés et clients attestant de son départ volontaire sans explication en réponse aux remarques de M. [I] sur son retard ; Il n'y a pas lieu dans ces conditions à rappel de salaire pour les mois de mai et juin 2007 non travaillés de son fait ; Par contre les autres manquements sur le défaut de prise de congés payés, d'accomplissement d'heures supplémentaires et de travail les jours fériés sans rémunération spécifique sont établis et justifient la prise d'acte de rupture par M.  [K] qui emportera les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse au regard de l'effectif des deux co-employeurs manifestement supérieurs à 11 salariés ; La requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée est justifiée à défaut de tout motif de recours dans le contrat écrit du 1er février 2004 et il sera alloué la somme de 1324.05 € à ce titre sans avoir lieu à indemnité de précarité puisque le contrat est requalifié ; Les demandes pour préavis et indemnité conventionnelle de licenciement sont justifiées ; Il sera alloué la somme de 8 000 € de dommages-intérêts pour le licenciement sans cause réelle et sérieuse appropriée à l'ancienneté et au préjudice subi sans justification de chômage ; PAR CES MOTIFS Dit l'appel provoqué de M. [K] contre M. [I] recevable ; Infirme le jugement et statuant à nouveau : Dit que la prise d'acte de rupture de M. [K] emporte les effets de licenciement sans cause réelle et sérieuse à l'égard de la société Amela et de M. [I] à titre personnel déclarés co-employeurs ; Condamne solidairement la société Amela et M. [I] à payer à M. [K] les sommes de : 8 000 € pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 2 650 € à titre d'indemnité de préavis et 265 € de congés payés afférents 402.65 € d'indemnité conventionnelle de licenciement 1302.48 € et 130.24 € pour jours fériés travaillés 15 000 € pour heures supplémentaires du 1er mars 2004 au 24 mai 2007 2 000 € de dommages-intérêts pour privation de repos hebdomadaire 2 895 € pour privation de congés payés 1 324.25 € d'indemnité de requalification en contrat à durée indéterminée 2 500 € pour frais irrépétibles. Ordonne en tant que de besoin le remboursement d'indemnités de chômage éventuellement versées dans la limite de 6 mois. Rejette les autres demandes ; Condamne solidairement la société Amela et M. [I] aux entiers dépens. LE GREFFIER LE PRESIDENT