Cour d'appel, 21 novembre 2019. 18/03846

République Française Au nom du Peuple Français COUR D'APPEL DE DOUAI CHAMBRE 2 SECTION 2 ARRÊT DU 21/11/2019 **** N° de MINUTE :19/ N° RG 18/03846 - N° Portalis DBVT-V-B7C-RVRW Jugement (N° 2017004875) rendu le 02 juillet 2018 par le tribunal de commerce de Valenciennes Ordonnance de référé (RG 18/00132) rendue le 15 novembre 2018 par la cour d'appel de Douai Ordonnance d'incident ( RG 18/3846) rendue le 25 avril 2019 par la cour d'appel de Douai APPELANTE SC Tertialis agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège ayant son siège social [Adresse 2] [Localité 3] représentée par Me François Deleforge, de la SCP François Deleforge-Bernard Franchi, avocat au barreau de Douai assistée de Me Pierre-Jean Coquelet, avocat au barreau de Valenciennes INTIMÉ Maître [J] [O] en sa qualité de mandataire liquidateur judiciaire de la société Tertialis demeurant [Adresse 1] [Localité 4] représenté et assisté par Me Vincent Speder, avocat au barreau de Valenciennes EN PRÉSENCE DU MINISTÈRE PUBLIC représenté par M. Michel Régnier, avocat général, en ses réquisitions orales DÉBATS à l'audience publique du 17 septembre 2019 tenue par Laurent Bedouet magistrat chargé d'instruire le dossier qui, après rapport oral de l'affaire, a entendu seul les plaidoiries, les conseils des parties ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré (article 786 du code de procédure civile). Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe GREFFIER LORS DES DÉBATS :Valérie Roelofs COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ Laurent Bedouet, président de chambre Nadia Cordier, conseiller Agnès Fallenot, conseiller ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 21 novembre 2019 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Laurent Bedouet, président et Valérie Roelofs, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire. OBSERVATIONS ÉCRITES ET ORALES DU MINISTÈRE PUBLIC : Cf réquisitions du 22 juillet 2019, communiquées aux parties le 23 juillet 2019 ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 10 septembre 2019 **** FAITS ET PROCÉDURE Suivant jugement du 14 mars 2016, le tribunal de commerce de Valenciennes a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la Sas Scaldis, exerçant une activité d'étude, de conception et de réalisation d'ensembles de process automatisés, d'ingeniérie et d'ensemblier de biens d'équipements industriels. La date de cessation des paiements a été provisoirement fixée au 11 février 2016, la Selarl [V] prise en la personne de Maître [P] [V], a été désignée en qualité d'administrateur judiciaire avec mission d'assistance du débiteur et Maître [J] [O] a été désigné mandataire judiciaire. Suivant jugement du 13 juin 2016, le tribunal de commerce de Valenciennes a prononcé la liquidation judiciaire de la dite société et désigné Maître [O] en qualité de liquidateur. Dans le cadre des opérations de liquidation, Me [O] a estimé qu'il existait entre la Sas Scaldis et la Sci Tertialis, une confusion de patrimoines au sens de l'article L 621-2 alinéa 2 du code de commerce. Suivant acte d'huissier, du 7 septembre 2017, il a, ès-qualités, fait assigner, la Sci Tertialis aux fins de voir ordonner l'extension de la procédure de liquidation judiciaire de la Sas Scaldis à la Sci Tertialis, bailleresse de la société SCADIS et, en conséquence, l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire à l'égard de la Sci Tertialis. Par jugement contradictoire du 2 juillet 2018, le Tribunal de commerce de Valenciennes a pour l'essentiel : - dit les réquisitions de M le procureur de la République recevables, - ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre de la SCI TERTIALIS, par extension de la procédure de liquidation judiciaire de la SAS SCALDIS prononcée par jugement en date du 13 juin 2016, - ordonné la confusion des patrimoines de la SAS SCALDIS et de la SCI TERTIALIS, - dit et jugé que la procédure se poursuivra dans le cadre d'une seule procédure de liquidation judiciaire avec actif et passif communs, - maintenu Me [J] [O] en qualité de liquidateur judiciaire, - maintenu la date de cessation des paiements au 11 février 2016, - commis Me [F] [W], commissaire-priseur, pour dresser sans délai, inventaire, réaliser la prisée du patrimoine du débiteur, ainsi que des garanties qui le grèvent, et sur les instructions de la société, répertorier les biens susceptibles de revendication par les tiers, - ordonné l'exécution provisoire du jugement et les mesures de publicités prescrites par la loi, - ordonné l'emploi des dépens en frais privilégiés de liquidation judiciaire. Suivant déclaration du 9 juillet 2018, la Sci Tertialis a relevé appel de ce jugement. Aux termes de ses dernières conclusions, notifiées par voie électronique le 3 juin 2019, elle demande à la cour de : - infirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de VALENCIENNES le 2 juillet 2018 en toutes ses dispositions, - débouter Maître [O], es-qualités de liquidateur de la société SCALDIS, de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, et le juger irrecevable à conclure comme liquidateur de la société TERTIALIS dans un sens contraire aux intérêts de ladite société, - le condamner au paiement d'une somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - le condamner aux entiers frais et dépens; Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 27 juin 2019, Me [J] [O], agissant en sa qualité de mandataire liquidateur de la société Tertialis, demande à la cour de : Vu les articles L 621-2, L 641-1 et R661-1 du Code de Commerce, - débouter la SCI TERTIALIS de l'intégralité de ses demandes. - confirmer le jugement du tribunal de commerce en date du 2 juillet 2018, - condamner la SCI TERTIALIS à lui verser la somme de 5000 euros en application de l'article 700 du Code de Procédure Civile : - la condamner aux entiers dépens. M l'avocat général a requis la confirmation du jugement. SUR CE, LA COUR C'est de manière inopérante que Tertialis demande à la cour de juger que Maître [O] serait 'irrecevable à conclure comme liquidateur de la société TERTIALIS' dans un sens contraire aux intérêts de la société, ses demandes ne pouvant être formées que dans le sens des intérêts de sa liquidée'. En effet Maître [O], mandataire judiciaire, désigné liquidateur par le tribunal de commerce exerce la mission qui lui a été confiée, sous le contrôle du dit tribunal et du juge commissaire. En sa qualité d'auxiliaire de justice, il a l'obligation d'exercer la dite mission conformément aux dispositions légales et aux devoirs de sa profession. Il conclut devant le tribunal comme devant la cour conformément à ce qu'il considère comme nécessaire aux opérations de liquidation ce qui ne signifie pas qu'il doive se soumettre aux souhaits et prétentions des entreprises dont il a la charge, ou de ses dirigeants, notamment s'il considère qu'ils sont contraire à l'intérêt de la collectivité des créanciers et de la liquidation. Dès lors la fin de non recevoir soulevée par l'appelante doit être rejetée. Au fond, il résulte des dispositions des article L 621-2 et L 641-1 I du code de commerce, qu'à la demande de l'administrateur, du mandataire judiciaire, du débiteur ou du ministère public, la procédure de liquidation judiciaire ouverte à l'égard d'un débiteur, peut être étendue à une ou plusieurs autres personnes en cas de confusion de leur patrimoine avec celui du débiteur ou de fictivité de la personne morale. Pour soutenir l'existence d'une confusion de patrimoine entre la société Scaldis et la société Tertialis, Maître [O], es-qualités, fait valoir que : -lors de l'acquisition de l'immeuble donné à bail par la Société Tertialis à la société Scaldis, un loyer très excessif a été consenti à cette dernière par Tertialis, -Scaldis a consenti une avance de trésorerie supérieure à 250 000 euros, à Tertialis, dans des conditions anormales, -Scaldis a réalisé des travaux d'amélioration de l'immeuble pour un montant supérieur à 600 000 euros, sans contrepartie, -l'immeuble acquis par la société Tertialis de la commune de Quievrechain, l'a été à un prix sous évalué au regard des travaux réalisés par la société Scaldis, -des facturations irrégulières ont été effectuées. Pour caractériser la confusion de patrimoine entre la société faisant l'objet d'une procédure collective et celle à l'égard de laquelle il est demandé son extension, il appartient au demandeur à l'action, de démontrer l'existence de relations financières anormales entre elles, sans qu'il soit nécessaire, contrairement à ce que soutient l'appelante, de constater que les actifs et les passifs des sociétés concernées sont imbriqués de manière inextricable. Il n'est pas davantage nécessaire de démontrer que ces relations ont appauvri la société débitrice faisant l'objet de la procédure collective dont l'extension est demandée. Il appartient donc à la cour d'examiner si, en l'espèce, des relations financières anormales entre la société Scaldis et la société Tertialis sont établies en examinant si les 5 arguments présentés par le liquidateur à l'appui de sa demande, caractérisent ou non de telles relations. Sur le montant du loyer consenti par Tertialis à Scaldis Les locaux dans lesquels la Sarl SRA, aux droits de laquelle est venue la société Scaldis, exerçait son activité, appartenaient à la commune de [Localité 3] avant que l'immeuble concerné et l'immeuble attenant ne soient vendus à la société Tertialis selon délibération du conseil municipal de la commune du 17 juin 2011 et acte notarié du 29 février 2012. Un contrat de bail commercial avait été conclu entre la commune et la société Scaldis le 15 décembre 2000, d'une durée de 9 ans. Le 12 Mars 2008, ces parties avaient signé un avenant au dit contrat, prévoyant la reconduction du bail à son terme, jusqu'au 14 décembre 2018. Il n'est pas contesté que le loyer annuel y avait été fixé à la somme de 22.107,14 euros qui tenait compte de la location du sous sol et du coût de la réalisation de travaux par la société. Un nouveau contrat de bail commercial a été signé le 1er mars 2012, entre la société Scaldis et la société Tertialis ; il concerne une surface de 1192 m2 et prévoit en son article 9 qu'il est consenti et accepté pour 9 années, à compter de cette date, moyennant un loyer de 7.400 euros par mois hors TVA et hors charges, de sorte que loyer annuel s'établit à la somme de 88. 800 euros hors taxe. Maître [O] considère que cette augmentation substantielle démontre l'existence d'une relation financière anormale entre les sociétés tandis que l'appelante soutient que l'augmentation du loyer est parfaitement justifiée au regard de la valeur locative, et tient compte du fait qu'elle a réalisé 250.000 euros de travaux dans l'immeuble. Elle verse aux débats un extrait du site internet 'Arthur Lloyd [Localité 4]' qui fait état pour 2014, d'une 'valeur bureaux', à la location, pour l'arrondissement de [Localité 4], de 70 à 110 euros hors taxe par mètre carré et par an, et fait observer que le montant du loyer contesté par le liquidateur, d'un montant de 74,80 euros hors taxe annuel, se trouve dans la fourchette des valeurs ainsi exposées. Toutefois, ce document vise de manière géographiquement large l'arrondissement de [Localité 4], sans tenir compte des spécificités de chaque commune, des zones économiques particulières concernées par les transactions, de la localisation précise des locaux, des caractéristiques des surfaces louées et des conditions du bail ; il fait référence en outre à des 'valeurs bureaux' sans davantage de précision, de sorte qu'il est inopérant pour déterminer la valeur locative des locaux ayant fait l'objet du nouveau contrat de bail présentement critiqué. Est de même inopérante et pour les même raisons, l'observation de l'appelante selon laquelle d'autres locataires de la Sci Tertialis s'acquittent d'un loyer d'environ 100 euros par mètre carré. En tout état de cause la société Tertialis ne justifie pas de manière sérieuse la raison pour laquelle elle a souscrit avec la société Scaldis, le 1er mars 2012 , sans aucune contrepartie, un nouveau contrat de bail prévoyant que la société Scaldis devra désormais s'acquitter d'un loyer plus de trois fois supérieur au montant du loyer antérieurement stipulé, et notamment pourquoi il n'a pas été convenu entre les sociétés que le bail serait révisé conformément aux dispositions des articles L 145-33 et suivant du code de commerce. En effet, si Tertialis a effectivement réalisé lors de l'acquisition de l'immeuble, courant 2012 et 2013, des travaux de rénovation du dit immeuble à hauteur de 265 000 euros, il est versé aux débats une 'convention d'avance en compte courant d'associés bloqué', signée le 9 octobre 2014 entre Tertialis et Scaldis, selon laquelle 'au titre des travaux payés par la société SCALDIS et dont a bénéficié la Société TERTIALIS, la société SCALDIS détient au compte courant une créance, inscrite dans les livres de la société, qui s'élève à 262 826 euros à l'arrêté des comptes au 31 aout 2014. Eu égard à l'impossibilité de la société Tertialis de rembourser cette somme sans avoir recours à un prêt bancaire, il a été convenu entre les parties que cette créance de compte courant ne pourra donner lieu à paiement qu'après remboursement intégral des prêts bancaires souscrits par TERTIALIS auprès des établissement bancaire CDN et BNP pour financer l'acquisition et l'aménagement de l'immeuble.' Cette convention prévoit en outre que le remboursement de la créance en principal et intérêts, ne pourra intervenir avant le 27 novembre 2023. C'est dès lors de manière totalement inopérante que Tertialis prétend justifier par les travaux qu'elle a effectué en faveur de sa locataire, la conclusion du nouveau bail au loyer fixé à un montant de 88.800 euros hors taxe annuel (au lieu des 22 107,14 euros précédents) alors que c'est cette dernière qui a financé les dits travaux selon les modalités ci dessus exposées. Ainsi, il est établi que l'opération ayant abouti à ce que loyer dû par Scaldis à Tertialis aux termes du bail du 1er mars 2012 s'élève à la somme de 88.800 euros hors taxe, et les modalités selon laquelle elle a été mise en oeuvre, caractérisent l'existence de flux financiers anormaux entre ces deux sociétés. Sur l'avance de trésorerie Il n'est pas contesté que le bilan de l'exercice clos au 31 août 2013 de la société Scaldis fait apparaître une créance de la société Tertialis pour 273.526,75 euros. Après que Maître [O] a demandé des explications, Tertialis a indiqué qu'il s'agit d'une avance de trésorerie ayant pour support la convention d'avance en compte courant du 9 octobre 2014 ci dessus mentionnée. Il n'est toutefois pas contesté par l'appelante, que l'avance de trésorerie apparaît dans les comptes sociaux un an avant la signature de la convention, qu'il ne ressort pas des dits comptes que les intérêts stipulés ont été payés, et que cette convention, souscrite entre les deux sociétés, n'a pas été soumise à la procédure prévue à l'article L 227-10 du code de commerce. Il s'ensuit que l'avance de trésorerie consentie par la société Scaldis à la société Tertialis caractérise de ce chef une relation financière anormale entre les deux sociétés. Sur les travaux réalisés par Scaldis L'appelante fait valoir que les travaux entrepris par Scaldis sont parfaitement justifiés, au regard notamment de la nouvelle orientation commerciale qu'elle a mise en oeuvre à partir de 2008 en développant la bio-énergie, son activité traditionnelle de réalisation de biens industriels dans le cadre d'opérations de modernisation et de production dans les secteurs industriels de la sidérurgie, des verreries et des engrais, ayant périclité. Elle détaille dans ses écritures en quoi cette réorganisation a supposé une refonte complète du schéma de l'entreprise et a dicté une réorganisation des bureaux, sous l'égide d'un architecte. Elle précise, que les travaux effectués n'ont pas affecté le gros oeuvre et ne constituent pas des embellissements, et explicite, année par année (de 2012 à 2015), la nature des réfections effectuées. Il n'est pas démontré toutefois, que ces travaux, dont le montant s'est élevé, pour la période concernée, à la somme de 629.400 euros, ont été spécifiquement rendus nécessaires par le changement d'activité de la société, leur description faisant apparaître que les réalisations effectuées peuvent s'adapter à n'importe quelle activité du secteur tertiaire. Il n'est pas contesté par ailleurs, qu'au cours de la période concernée la société Scaldis n'a nullement demandé la réduction de son loyer commercial auprès sa bailleresse, ce qu'elle n'avait pourtant pas manqué de faire et obtenu lorsqu'elle était locataire de la commune de [Localité 3]. Elle n'a pas davantage demandé le remboursement des dits travaux. Par ailleurs il résulte des stipulation du contrat de bail signé entre les sociétés (article 12) que tous travaux, embellissements et améliorations quelconque qui seraient faits par le preneur, même avec l'autorisation du bailleur, resteront en fin de bail la propriété de ce dernier, sans indemnité, à moins que le bailleur ne préfère demander leur enlèvement et la remise des lieux en leur état antérieur, aux frais du preneur. Il apparaît en conséquence, que ces travaux, d'un montant très élevé, qui représente 75 % du prix d'acquisition du bien, l'ont été sans aucune contrepartie pour le preneur ce qui démontre de ce chef, l'existence de relations financières anormales entre les deux sociétés, peu important que les travaux réalisés ait été ou non amortissables. Sur les facturations Tertialis fait valoir que les facturations qu'elle a effectuées sont parfaitement régulières, que si certaines commandes ont été passées à la société CTP ou à la société Colas, par la société Scaldis, puis re-facturées à elle même, elle avait bien pris soin de préciser dans la commande le destinataire final de la facturation, laquelle devait être en lien avec les obligations respectives des parties. Elle ajoute que ces opérations ont fait l'objet d'écritures comptables et n'ont été remise en cause ni par l'administration fiscale ni par le commissaire aux comptes. Les pièces versées aux débats révèlent que plusieurs commandes de travaux faites par la société Scaldis ont été facturées à la société Tertialis: il en va notamment ainsi de la facture Colas du 12 avril 2013 pour 20.332 euros TTC, de la facture CTP du 20 mars 2013 pour 5.714,49 euros avec devis établi au nom de la société Tertialis, de la facture CTP du 20 mars 2013 pour 2.225,76 euros TTC avec devis établi au nom de la société Scaldis. Par ailleurs, le 12 avril 2012, la société Scaldis a re-facturé à Tertialis la somme de 97.501,77 euros correspondant à des travaux effectués dans les locaux loués. La société Tertialis qui invoque à tort l'absence d'observations du commissaire aux comptes ou de l'administration fiscale, qui ne procèdent pas d'office à un examen systématique et régulier de l'intégralité de la comptabilité des entreprises, n'apporte aucune explication à ces opérations de facturations croisées. Supports de flux de trésorerie injustifiés entre les deux sociétés, elles révèlent l'existence de relations financières anormales entre les sociétés Tertialis et Scaldis. Sur le prix de cession Maître [O] ès qualités, soutient que l'immeuble cédé à la société Tertialis l'a été à un prix sous évalué, qui doit être mis en relation avec le montant des travaux réalisés et payés par la société Scaldis outre ceux qu'elle a financé pour Tertialis. Si, comme le souligne Tertialis avec raison, le conseil municipal de la commune de [Localité 3] a considéré que l'évaluation du prix de la cession de l'immeuble faite par l'administration des domaines pour une somme de 1.320.000 euros ne tenait pas compte de la nécessité de réaliser des travaux en son sein, de sorte que ladite cession est finalement intervenue pour un prix de 840.000 euros, il est constant que Tertialis a bénéficié d'une réduction du prix de cession de 480.000 euros. S'il est incontestable que cette somme a été librement fixée entre la commune, venderesse et la société Tertialis, acquéreur, aux termes de leurs négociation, il n'en demeure pas moins que grâce à ce prix, minoré au regard de l'évaluation faite par l'administration, la société Tertialis se trouve désormais propriétaire d'un immeuble dont la valeur est considérablement augmentée, en raison notamment des travaux effectués par la société Scaldis et des travaux effectués par Tertialis mais financés par Scaldis par le biais de la convention de trésorerie sus mentionnée. Dès lors, l'acquisition de l'immeuble à un prix minoré au regard de l'évaluation de sa valeur par l 'administration, dans les circonstances ci dessus décrites, caractérise également l'existence de relations anormales entre les sociétés Tertialis et Scaldis. Il résulte de tout ce qui précède que le jugement dont appel sera confirmé. Sur les autres demandes Il n'y a pas lieu à condamnation de quiconque sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Les dépens de la présente instance seront employés en frais privilégiés de procédure. PAR CES MOTIFS La cour, Dit que les demandes de Maître [O], ès qualités de mandataire judiciaire de la société Tertialis, sont recevables ; Confirme le jugement ; Dit n'y avoir lieu à condamnation de quiconque sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; Dit que les dépens seront employés en frais privilégiés de procédure. Le greffierLe président V. RoelofsL. Bedouet